CCE - Concepto 293-de- de 2021

Página 1 de 36 INHABILIDADES – Definición – Finalidad – Limitación capacidad contractual Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general. El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer unas relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que «las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual». CONTRATACIÓN ESTATAL – Capacidad – Validez contratos – Régimen de contratación – Inscripción – Limitación de la capacidad En la contratación estatal, la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como en el de las entidades exceptuadas de aquel. Si bien la regulación de la capacidad se integra por varias disposiciones y exigencias especiales –como el requisito de inscribirse, por

regla general, en el Registro Único de Proponentes (RUP), establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de 2012–, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de normas que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales. Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan: i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado. INHABILIDADES – Taxatividad – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados

normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debidoPágina 2 de 36 proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado. FAMILIARES – Inhabilidades e Incompatibilidades – Ley 80 de 1993 – Ley 617 de 2000 – Norma general – Norma especial Conforme al artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993, no podrán participar en procedimientos de selección ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva «Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante». De acuerdo con lo explicado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-429 de 1997, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, protege el principio de moralidad administrativa, ya que «[…] se dirige a los familiares de aquellas personas que gozan del poder de decisión de adjudicar contratos, o pueden tener influencias que razonablemente puedan determinar la decisión, pues en tales casos esos vínculos colocan en peligro la transparencia y seriedad del proceso de contratación administrativa». […] Esta inhabilidad es regla general tanto para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como a las del régimen exceptuado. No obstante,

peligro la transparencia y seriedad del proceso de contratación administrativa». […] Esta inhabilidad es regla general tanto para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como a las del régimen exceptuado. No obstante, considerando que –conforme al artículo 8, literal a) del numeral 1, de la Ley 80 de 1993– las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes no pueden participar en procedimientos de selección ni celebrar contratos, el inciso tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 –modificado por las Leyes 821 de 2003, 1148 de 2007 y 1296 de 2009– introduce una regla especial que restringe la contratación de las gobernaciones, asambleas, alcaldías y concejos. Conforme a esta restricción, «Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente». LEY 617 DE 2000 – Contratación directa e indirecta – Alcance Aunque el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 no define el alcance de la contratación realizada directa o indirectamente, es posible acercarse a su definición a través de las pautas hermenéuticas del artículo 28 del Código Civil, pues «Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y

obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal» (Énfasis fuera de texto). De esta manera, el diccionario de la Real Academia Española define la palabra «directo» aludiendo a aquello «Que va de una parte a otra sin detenerse en los puntos intermedios». Por oposición, define la palabra «indirecto» como aquello que «Que no va rectamente a un fin, aunque se encamine a él».Página 3 de 36 Aplicadas las definiciones a los contratos, estos serán celebrados directa o indirectamente dependiendo si existe o no un intermediario. Si la participación corresponde al mismo interesado estando dentro de las restricciones del artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000, esta será directa. Por el contrario, si la intervención del mismo sujeto se presenta de forma encubierta o subrepticia, es decir, a través de terceras personas, esta será indirecta. De esta manera, la norma citada prohíbe que los parientes, cónyuges y compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, participen en la celebración y ejecución de contratos con el departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, bien sea que intervengan a nombre propio o a través de terceros.Página 4 de 36 Bogotá D.C., 28 de junio 2021

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Señor Jorge Luís Álvarez Agudelo Bogotá D.C. Concepto C – 293 de 2021

Temas:

INHABILIDADES ─ Definición ─ Finalidad ─ Limitación capacidad contractual / CONTRATACIÓN ESTATAL – Capacidad – Validez contratos – Régimen de contratación –

Concepto C – 293 de 2021

Temas:

INHABILIDADES ─ Definición ─ Finalidad ─ Limitación capacidad contractual / CONTRATACIÓN ESTATAL – Capacidad – Validez contratos – Régimen de contratación – Inscripción – Limitación de la capacidad / INHABILIDADES – Taxatividad – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva / FAMILIARES – Inhabilidades e Incompatibilidades – Ley 80 de 1993 – Ley 617 de 2000 – Norma general – Norma especial / LEY 617 DE 2000 – Contratación directa e indirecta – Alcance

Radicación: Respuesta a consulta P20210505003868

Estimado señor Álvarez: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 5 de mayo de 2021.

1. Problemas planteados Respecto a las prohibiciones contractuales previstas en el artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993 y el artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000, usted manifiesta que « […] un municipio celebra un contrato con una Sociedad por Acciones Simplificada – SAS, contrato suscrito por parte de la SAS a través de su representante legal quien además es socio de la SAS; posteriormente y durante la ejecución del referido contrato, se realiza el cambio del representante legal de la SAS contratista del municipio,

quien no es socio de la SAS; pero es primo del alcalde del municipio contratante».Página 5 de 36 En este contexto, realiza las siguientes preguntas: i) « Al tenor de las disposiciones antes mencionadas, ¿cuándo se configuraría la inhabilidad para celebrar contratos con un municipio por parentesco de consanguinidad con el alcalde municipal, i) Por el segundo grado de consanguinidad de que trata el literal (b) del numeral 2º del artículo 8º de la ley 80 de 1993 por tratarse de un funcionario del nivel directivo de la entidad, o ii) Por el cuarto grado de consanguinidad de que trata el artículo 49 de la ley 617 de 2000, modificada por las leyes 821 de 2003, 1148 de 2007 y 1296 de 2009?», ii) «¿Lo dispuesto en el literal (b) del numeral 2º del artículo 8º de la ley 80 de 1993 constituye un causal de inhabilidad para celebrar contratos, para suscribirlos y para ejecutarlos?», iii) «¿el vocablo “no podrán ser contratistas del respectivo … municipio” dispuesto en el artículo 49 de la ley 617 de 2000, constituye un causal de inhabilidad para celebrar contratos, para suscribirlos y para ejecutarlos?», iv) « ¿A que hace referencia el artículo 49 de la ley 617 de 2000, cuando dispone que no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas “ni directa, ni indirectamente”?», v) «¿Se puede considerar que el representante legal de una sociedad contrata directa o

indirectamente cuando suscribe un contrato con una entidad pública, o cuando ya suscrito el contrato por otro representante legal, ejecuta o suscribe actos contractuales con dicha entidad pública?» y vi) «En materia de inhabilidades para contratar con entidades públicas, ¿Las inhabilidades de que tratan los artículos 8, 9 y 10 de la ley 80 de 1993, así como las contempladas en el artículo 49 de la ley 617 de 2000, modificada por las leyes 821 de 2003, 1148 de 2007 y 1296 de 2009, se aplican para los representantes legales de las sociedades contratistas, a pesar de que estos no sean socios de dichas sociedades?».

2. Consideraciones La Subdirección resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, ii) límites de la capacidad contractual en relación con la reserva de ley y la interpretación restrictiva de estas disposiciones, y ii) alcance de las prohibiciones reguladas tanto en el artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993 como en el artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el ejercicio de su competencia consultiva, ha estudiado la naturaleza jurídica del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, señalando que

constituyen un límite a la capacidad contractual; además de ello, ha profundizado en la forma de interpretación de estas restricciones. Dicho estudio se puede apreciar en los conceptos con radicados No. 4201912000004765 de 29 de agosto de 2019, 4201913000005694 del 3 de octubre de 2019, 4201912000006288 del 7 de septiembrePágina 6 de 36 de 2019, 4201912000006259 del 13 de noviembre de 2019, 4201913000006917 del 21 de noviembre de 2019, 4201912000006978 del 25 de noviembre de 2019, 4201912000007291 del 3 de diciembre de 2019, 4201912000007281 del 5 de diciembre de 2019, 4201912000007060 del 11 de diciembre de 2019, 4201912000007512 del 16 diciembre de 2019, 4201912000008460 del 14 de febrero de 2020, C−032 del 19 de febrero de 2020, C−402 del 26 de junio de 2020, C−365 del 30 de junio de 2020, C−386 del 24 de julio de 2020, C-585 del 14 de septiembre de 2020, C–592 del 14 de septiembre de 2020, C−551 de 24 de septiembre de 2020, C−709 del 7 de diciembre de 2020, C–721 de 14 de diciembre de 2020, C–004 del 12 de febrero de 2021, C–815 del 18 de febrero de 2021, C–047 del 8 de marzo de 2021, C–113 del 30 de marzo de 2021, C–122 del 30

de marzo de 2021, C–178 del 28 de abril de 2021, entre otros. Algunos de los argumentos expuestos en estos conceptos se retoman a continuación: 2.1. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general. El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que «las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual»1 La consagración limitaciones que afectan la capacidad jurídica para contratar desarrolla los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, con especial énfasis el de moralidad. Así lo entiende el Consejo de

Estado:

De manera primordial en esta reflexión debe advertirse que la consagración legal de las incompatibilidades e inhabilidades en materia contractual, no es sino desarrollo del Principio de Moralidad que la Constitución Política consagra como uno de los rectores de la Función Administrativa, instituido en el artículo 209 de la Carta, toda vez que este Principio –en su carácter jurídico, ordenador

1 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1016 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio.Página 7 de 36 y orientador del derecho– constituye la Finalidad, el Deber Ser, la Razón de Primer Orden en la cual se inspira, justifica y legitima la existencia de las normas que definen y regulan las inhabilidades e incompatibilidades. Adicionalmente, toda vez que la Jurisprudencia Constitucional se ha referido a la protección del Interés General como causa que legitima la estructuración legal de las incompatibilidades e inhabilidades, se puede precisar que la regulación de sus causales para contratar con el Estado debe orientarse por el Principio de Moralidad que obviamente –como es propio de todos los Principios de la Función Administrativa– se despliega ordenado con base en la protección prevalente del interés general y, por ello, se entiende que la potestad de configuración legislativa en materia de incompatibilidades e inhabilidades para contratar con el Estado puede concretarse a través de una regla de carácter excluyente para determinados potenciales contratistas, la cual se impone entonces por razón de ese fin de interés general como regla legal prevalente, esto es que puede ser impuesta sobre el derecho individual a contratar con el

Estado2 Así las cosas, las inhabilidades son medios que garantizan la transparencia y eficiencia en la actividad contractual del Estado, imponiendo restricciones en la personalidad jurídica, la igualdad, la libre empresa y, particularmente, en el derecho a participar en procesos de selección y celebrar contratos con el Estado. La Corte Constitucional ha reconocido que estas limitaciones deben estar justificadas en la salvaguarda del interés general y que su lectura e interpretación es taxativa y restrictiva: Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal [CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6]. De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44). El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente

que si la restricción legal [incompatibilidad o inhabilidad] no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional

2 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 13 de noviembre de

2013. Rad. 25.646. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.Página 8 de 36 como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado3

Además, la Corte Constitucional explica que el legislador tiene la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidad para contratar, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cuya expedición compete al Congreso de la República a la luz del artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad: Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la relación Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley (CP art. 6). […] Se comprende con facilidad que el régimen de inhabilidades e

la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley (CP art. 6). […] Se comprende con facilidad que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, corresponde a una materia de normal y obligada inclusión en un estatuto contractual. El legislador, a quien se ha confiado expedir el indicado estatuto, tiene, pues, competencia para establecerlo (CP art. 150)4. Conviene también distinguir las fuentes de las inhabilidades, las cuales han sido clasificadas en dos (2) grupos: i) inhabilidades-sanción y ii) inhabilidades-requisito. En el primer grupo se encuentran las inhabilidades que surgen como consecuencia de un proceso sancionatorio, en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional o de pérdida de investidura. En el segundo grupo están aquellas que no devienen de un proceso sancionatorio, sino de condiciones propias de la persona y garantizan la moralidad, la imparcialidad, la eficacia y la transparencia5. A manera de ejemplo, en materia contractual, los literales c), d) y j) del numeral 1

3 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 4 Ibídem. 5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-780 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.Página 9 de 36 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 6 establecen inhabilidades-sanción, porque la

6 Ley 80 de 1993: «Artículo 8: 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos yPágina 10 de 36

para celebrar contratos con las entidades estatales:

6 Ley 80 de 1993: «Artículo 8: 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos yPágina 10 de 36

para celebrar contratos con las entidades estatales: »a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. »b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. »c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. »d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. »e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. »f) Los servidores públicos. »g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso. »h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso. »i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. »Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de

como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. »Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma. »j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional. »Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria. Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, represen tantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los

grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con ex cepción de las sociedades anónimas abiertas. También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la perso nería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, ad ministradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado. La inhabilidad prevista en este literal se extenderá de forma perma nente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y se aplicará de igual forma a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos mencionados en este literal. […] »2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: »a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. »b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de

consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan elPágina 11 de 36 prohibición para contratar con el Estado en esos eventos es una consecuencia de una declaratoria de responsabilidad que surge luego de un proceso sancionatorio –administrativo, disciplinario o penal–; mientras que las inhabilidades de los literales f), g) y h) del literal 1 de la norma citada establecen inhabilidades–requisito, pues no se configuran por la comisión previa de una falta o un delito que dio lugar a una declaratoria por parte de la Administración o el juez, sino de aspectos propios de la persona, derivados, por ejemplo, del parentesco o la afinidad o de la condición de servidor público. En ambos eventos, la inhabilidad tiene como fuente una situación o un hecho propio del proponente –una conducta o una condición– ajena a la oferta. La inhabilidad surge, entre otros, por su grado de parentesco o afinidad, por su condición de servidor público o por una declaratoria de responsabilidad penal, disciplinaria o sancionatoria contractual sobre él. 2.2. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal: un límite a la capacidad contractual. La interpretación restrictiva como criterio hermenéutico de los enunciados normativos gravosos y la reserva de ley En la contratación estatal, la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de

control interno o fiscal de la entidad contratante. »c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones

control interno o fiscal de la entidad contratante. »c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. »d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. »e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada. »f) Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de

afinidad, o primero civil del ex empleado público». (…).Página 12 de 36 Contratación de la Administración Pública 7 como en el de las entidades exceptuadas de aquel8. Si bien la regul