CCE - Concepto 296 de 2021

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CCE-DES-FM-17

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Entidades territoriales – Cajas de compensación familiar – Programas de Atención Integral de la Niñez y Jornada Escolar Complementaria – Fundamento normativo Los convenios de asociación entre las entidades territoriales y las cajas de compensación familiar tienen fundamento en el artículo 2.2.7.6.7 del Decreto 1072 de 2015, prnado por el artículo 7 del Decreto 1729 de 2008. De conformidad con el inciso primero, «Los Programas de Atención Integral de la Niñez y Jornada Escolar Complementaria, se podrán ejecutar mediante convenios de asociación suscritos entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, las Cajas de Compensación Familiar, las entidades del nivel nacional, departamental, municipal, las Organizaciones no Gubernamentales de reconocida trayectoria en el tema de primera infancia y de educación, o en general, con entidades públicas y personas jurídicas privadas nacionales o internacionales, idóneas para el desarrollo de los mismos». Incluso, en el inciso segundo, agrega que «En aquellos entes territoriales que cuentan con recursos para la cofinanciación de los Programas de Atención Integral de la Niñez y de Jornada Escolar Complementaria, las Cajas de Compensación Familiar podrán establecer convenios o alianzas con los gobiernos respectivos para tal fin». LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Artículo 33 – Aplicación – Convenios de asociación – Entidades territoriales – Cajas de Compensación Familiar – Restricción – Alcance – Procedimientos no competitivos Para las restricciones de los artículos 33 y 38 de la Ley 996 de 2005, la norma citada en el párrafo precedente no dispone si estos convenios de asociación corresponden a la modalidad de

– Alcance – Procedimientos no competitivos Para las restricciones de los artículos 33 y 38 de la Ley 996 de 2005, la norma citada en el párrafo precedente no dispone si estos convenios de asociación corresponden a la modalidad de contratación directa o se califican como contratos interadministrativos. Al respecto, es necesario tener en cuenta que –de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 21 de 1982– « Las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del estado en la forma establecida por la Ley» (Énfasis fuera de texto). Por tanto, respecto los convenios de asociativos del artículo 2.2.7.6.7 del Decreto 1072 de 2015 entre las entidades territoriales y las cajas de compensación, el procedimiento de selección y la tipología contractual corresponde a la del artículo 5 del Decreto 092 de 2017. En esta medida, la prohibición de contratación directa del artículo 33 de la Ley de Garantías aplica únicamente a los procedimientos no competitivos. Como explica la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: Para efectos de la “Ley de Garantías Electorales”, y en armonía con las normas que regulan la contratación pública en Colombia, debe entenderse por “contratación directa” cualquier sistema de selección de contratistas en el que no exista convocatoria pública, ni sea posible la participación de una pluralidad de oferentes, independientemente del régimen de contratación que se aplique. LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Artículo 33 – Aplicación – Convenios de asociación – Entidades territoriales – Cajas de Compensación Familiar – Restricción

de oferentes, independientemente del régimen de contratación que se aplique. LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Artículo 33 – Aplicación – Convenios de asociación – Entidades territoriales – Cajas de Compensación Familiar – Restricción – Alcance – Procedimientos competitivosPágina 2 de 24 En contraste, la restricción citada no aplicaría a los convenios de asociación que celebren las entidades territoriales y las cajas de compensación bajo el procedimiento competitivo, pues este supone la pluralidad de oferentes y la selección objetiva del contratista. Conforme al artículo 5 del Decreto 092 de 2017, esta es la regla general, salvo en aquellos casos en que una entidad sin ánimo de lucro –como las cajas de compensación familiar– comprometa recursos en dinero por un valor igual o superior al 30% del valor total del convenio, siempre que la entidad estatal verifique previamente que no existe ninguna otra ESAL que ofrezca aportes iguales o superiores a dicho porcentaje. Por ello, el inciso segundo de la norma citada dispone que «Si hay más de una entidad privada sin ánimo de lucro que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, la Entidad Estatal debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección». LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Restricción – Convenios interadministrativos Artículo 38 – Aplicación – Convenios de asociación – Entidades territoriales – Cajas de Compensación Familiar Considerando la naturaleza jurídica de las partes, los convenios asociativos del artículo 2.2.7.6.7 del Decreto 1072 de 2015 entre las entidades territoriales y las cajas de compensación tampoco se

de Compensación Familiar Considerando la naturaleza jurídica de las partes, los convenios asociativos del artículo 2.2.7.6.7 del Decreto 1072 de 2015 entre las entidades territoriales y las cajas de compensación tampoco se calificarían como contratos interadministrativos. Al respecto, esta última tipología contractual fue creada en la Ley 80 de 1993 y, aunque no la definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales1. De acuerdo con esto, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales. En este sentido, los convenios de asociación objeto de consulta no corresponden a la categoría definida en el 2.2.1.2.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015, pues –tomando en consideración el citado artículo 39 de la Ley 21 de 1982– no implica una contratación entre autoridades del Estado sino un negocio jurídico entre una entidad territorial y una persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro. Por tanto, los convenios asociativos del artículo 2.2.7.6.7 del Decreto 1072 de 2015 entre las

entidades territoriales y las cajas de compensación no está dentro de la restricción del artículo 38 de la Ley de Garantías, pues –de acuerdo con la calidad de las partes– no corresponden a la tipología de contratos o convenios interadministrativos. ORGANISMOS INTERNACIONALES – Ley de garantías electorales – Restricción – Contratación Directa – Artículo 33 – Organismos internacionales – Alcance Ahora bien, para la restricción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 es necesario considerar que el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 consagra un régimen jurídico que exceptúa la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. A diferenciaPágina 3 de 24 del régimen de las empresas de servicios públicos domiciliarios, las empresas industriales y comerciales del Estado, las empresas sociales del Estado, entre otras, la excepción prevista para los contratos suscritos con organismos internacionales –más que privilegiar la competencia económica– flexibiliza el régimen contractual aplicable2. Para la doctrina, esta excepción se consagra de acuerdo con el objeto del contrato celebrado, por lo que no se realiza en consideración al sector específico al que pertenece la entidad, la asignación de un esquema legal propio a esta o por la naturaleza del fondo encargado de administrar recursos públicos. Pese a lo anterior, la prohibición de contratación directa del la Ley de Garantías es independiente del régimen contractual. Así la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado explica que «La prohibición contenida en el artículo 33, desde el punto de vista

objetivo o material, comprende la contratación directa, entendida como cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o uno especial en razón del objeto, del contrato o del órgano que contrata » (Énfasis fuera de texto). Por tanto, durante la vigencia de la prohibición del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 está restringida cualquier modalidad de selección que excluya la pluralidad de oferentes en el régimen especial de contratación con organismos internacionales. ORGANISMOS INTERNACIONALES – Ley de garantías electorales – Restricción – Convenios interadministrativos – Artículo 38 – Organismos internacionales – Alcance Por otra parte, respecto a la restricción del artículo 38 de la Ley de Garantías se considera que los contratos con organismos internacionales no corresponden a la tipología de contratos interadministrativos. Por un lado, el citado artículo 2.2.1.2.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales. Este concepto está definido en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 ibidem como «Cada una de las entidades: (a) a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993; (b) a las que se refieren los artículos 10, 14 y 24 de la Ley 1150 de 2007 y (c) aquellas entidades que por disposición de la ley deban aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan». Estas entidades

entidades que por disposición de la ley deban aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan». Estas entidades corresponden a autoridades del Estado colombiano, por lo que la definición excluye tanto a los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales como a las personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional, los cuales no se consideran entidades estatales para la tipología contractual del artículo 2.2.1.2.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015.

2 JOJOA BOLAÑOS, Alexander. Los regímenes exceptuados en los contratos estatales. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2012. p. 138 y ss.Página 4 de 24 ORGANISMOS INTERNACIONALES – Convenios suscritos – Distinción – Convenios interadministrativos – Parágrafo – Articulo 14 – Ley 80 de 1993 Aunque las entidades exceptuadas también pueden contratar entre sí, lo importante es que los contratos celebrados en el marco del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 son diferentes a los contratos o convenios interadministrativos. Esta distinción se percibe claramente en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone que «En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el

numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales». En consecuencia, tratándose de dos tipologías distintas, no aplica la restricción del artículo 38 de la Ley de Garantías en el régimen especial de los contratos con organismos internacionales.Página 5 de 24 Bogotá D.C., ##FechaActual N° Radicado: ##Respuesta Señor Jorge Mateus Bogotá D.C. Concepto C ‒ 296 de 2021

Temas: CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Entidades territoriales – Cajas de compensación familiar – Programas de Atención Integral de la Niñez y Jornada Escolar Complementaria – Fundamento normativo / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Artículo 33 – Aplicación – Convenios de asociación – Entidades territoriales – Cajas de Compensación Familiar – Restricción – Alcance – Procedimientos no competitivos / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Artículo 33 – Aplicación – Convenios de asociación – Entidades territoriales – Cajas de Compensación Familiar – Restricción – Alcance – Procedimientos competitivos / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Restricción – Convenios interadministrativos Artículo 38 – Aplicación – Convenios de asociación – Entidades territoriales – Cajas de

Compensación Familiar / ORGANISMOS INTERNACIONALES

– Ley de garantías electorales – Restricción – Convenios interadministrativos – Artículo 33 – Organismos internacionales – Alcance / ORGANISMOS INTERNACIONALES – Convenios suscritos – Entidades públicas – Distinción – Convenios interadministrativos – Parágrafo – Articulo 14 – Ley 80 de 1993 / Radicación: Respuesta a consulta # P20210506003925

Estimado señor Mateus: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 6 de mayo de 2021.Página 6 de 24

1. Problema planteado Usted realiza la siguiente consulta: «Frente a la aplicación de la Ley de garantías, requiero saber si las limitaciones previstas en la misma aplican para: i) Convenios de asociación suscritos entre entidades territoriales y Cajas de Compensación familiar en virtud de lo previsto en el artículo 7 del Decreto 1729 de 2008, compilado por el Artículo 2.2.7.6.7 del Decreto 1072 de 2015; ii) contratos suscritos por entidades territoriales y organismos internacionales, en los escenarios previstos en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007».

2. Consideraciones La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responderá la consulta, luego de analizar el régimen de los convenios de asociación, los contratos suscritos con organismos internacionales y su relación con la Ley de Garantías.

La Agencia Nacional de contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la Ley de Garantías, entre otros, en los

suscritos con organismos internacionales y su relación con la Ley de Garantías. La Agencia Nacional de contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la Ley de Garantías, entre otros, en los Conceptos 4201913000004536 de 17 de julio de 2019, 4201912000005556 del 12 de septiembre de 2019, 4201913000005175 del 13 de septiembre de 2019, 4201913000006452 del 07 de octubre de 2019, 4201913000005082 del 17 de octubre de 2019, 4201913000006306 del 21 de octubre de 2019, 4201912000006552 del 07 de noviembre de 2019, 4201913000006604 del 17 de diciembre de 2019 y C-227 del 24 de mayo de 2021. Igualmente, se ha pronunciado sobre el régimen de los contratos de asociación en los Conceptos 4201912000008310 del 26 de diciembre de 2019, 4201912000007899 del 27 de diciembre de 2019, 4201912000007901 del 27 de diciembre de 2019, C-070 04 de marzo de 2020, C-094 del 04 de marzo de 2020, C086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-228 del 17 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-215 de 31 de marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-416 del 30 de junio de

2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del 30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020, C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1º de diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-782 del 19 de enero de 2021 y C-057 del 10 de marzo de 2021. Finalmente, en los Conceptos C-374 del 23 de julio de 2020 y C-680 del 18 de noviembre de 2020, estudió el contenido del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, referente al régimen aplicable a los contratos financiados con recursos de organismos internacionales. En lo pertinente, la tesis propuesta en estos conceptos se reitera y se complementa a continuación: C-758 del 04 de enero de 2021, C-782 del 19 de enero de 2021 y C-057 del 10 de marzo de 2021, C-227 del 24 de mayo de 2021.Página 7 de 24 2.1. Finalidad y restricciones de la Ley de Garantías Electorales El ordenamiento jurídico colombiano contempla previsiones claras para evitar la obtención de beneficios personales en asuntos propios de la administración pública. Por ejemplo, el artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición contractual a los servidores públicos y en cuanto a aspectos políticos establece restricciones a ciertos empleados del Estado, incluso en época no electoral3. En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005 se suma al andamiaje de orden constitucional

servidores públicos y en cuanto a aspectos políticos establece restricciones a ciertos empleados del Estado, incluso en época no electoral3. En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005 se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Respecto a su finalidad, conforme a la Gaceta del Congreso de la República No. 71 del 2005, tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial, introduciendo limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos. En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional –en la Sentencia C-1153 de 2005– considera que: Una ley de garantías electorales es una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para a los electores. Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan.

Siguiendo el mencionado derrotero, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes al tiempo que se incluyen restricciones en el actuar de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales. Incluso, varias de las

3 El artículo 127 de la Constitución Política señala: «Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. »A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria».Página 8 de 24 disposiciones de la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia, sino que deben interpretarse restrictivamente. En efecto, lo anterior fue indicado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al precisar que:

No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral. La jurisprudencia de la Corte Constitucional4 y del Consejo de Estado5, coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere justificadaa la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador6. De conformidad con lo anterior, es claro que la Ley de Garantías Electorales, para el cumplimiento de los objetivos que dieron lugar a su expedición, fijó una serie de

regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. No obstante, debe aclararse que estas disposiciones se dirigen a dos tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como territorial. Conforme a esto, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe «[…] la contratación directa por parte de todos los entes del Estado» durante los cuatro (4) meses anteriores a

4 Corte Constitucional. Sentencias: C-233 de 4 de abril de 2002, expediente: D-3704; C-551 de 9 de julio de 2003, expediente: CRF-001 de 9 de julio de 2003; C-652 de 5 de agosto de 2003, expediente: D-4330; C-353 de 20 de mayo de 2009, expediente: D-7518, C-541 de 30 de junio de 2010, expediente: DD7966; entre otras. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 3 de marzo de 2005, expediente número 2004-00823-01(PI). Ver también, de la Sección Tercera. Sentencia de 22 de enero de 2002, expediente número 2001-0148-01 y, Sección Tercera. Sentencia de 20 de noviembre de 2001, expediente número 2001-0130-01(PI), entre otras. 6 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 24 de julio de 2013, radicado

2166, Consejero Ponente Álvaro Namén Vargas.Página 9 de 24 las elecciones presidenciales, salvo «[…] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias»7. Por su parte, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de elección, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital «[…] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista »8. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado aclara la distinción en las prohibiciones de la Ley 996 de 2005, dependiendo del tipo de elección que se trate, en los siguientes términos: La interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a

concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley –incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los

7 «Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. »Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias». 8 «Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: »[…] »Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y

directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista».Página 10 de 24 entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo

38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 389.

De lo anterior se desprende que la Ley 996 de 2005 establece dos tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. Por un lado, la del artículo 33 que opera solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las aludidas excepciones. Por otra parte, la del artículo 38, aplicable respecto de cualquier tipo de elección, que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos. 2.2. Convenios de asociación y restricciones de la Ley de Garantías

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo10. Por otra parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 96, permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas 11. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

9 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de febrero de 2015. C.P. William Zambrano Cetina. Radicación No. 11001-03-06-000-2015-00164-00(2269). 10 Sobre esta norma consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, cuyo radicado es el No. 4201913000008240. 11 «Articulo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales,

cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. » Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se d