CCE - Concepto 298 de 2026

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Código: CCE-REC-FM-17 V: 03 Fecha: 21-10-2025

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Multas – Cláusula penal – Imposición unilateral El último grupo de potestades excepcionales – imposición unilateral de la multa o la cláusula penal–, por el contrario, cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones, en adelante EGCAP–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral; no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.

PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Etapas – Trámite

y multas– se refiere a su imposición unilateral; no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales. PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Etapas – Trámite Igualmente, la Ley 1474 de 2011 contempla la posibilidad de declarar el incumplimiento cuantificando los perjuicios del mismo, claro está, previa citación del contratista y respetando el debido proceso. Al respecto, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las etapas del procedimiento que se deben seguir: i) citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como, también, adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso; y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso

otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse. CLÁUSULAS PENALES Y MULTAS – Imposición unilateral – Proporcionalidad – Régimen jurídico – Derecho privado ‒ Ley 1437 de 2011 […] Frente a la imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, en relación con la graduación de las sanciones en los procedimientos administrativos sancionatoriosFORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 2 Colombia Compra Eficiente

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Código: CCE-REC-FM-17 V: 03 Fecha: 21-10-2025 contractuales, cabe destacar el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011 –en adelante, también, CPACA–, norma que contiene “criterios de graduación de las sanciones”. Sin embargo, se debe precisar que solo se puede acudir a los criterios allí establecidos “cuando resultaren aplicables”, lo cual, a nuestro juicio, deriva en la inaplicación de dichos criterios en estos procedimientos contractuales, porque se debe acudir a los criterios establecidos en las disposiciones civiles y comerciales, por disposición de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. Lo que, a su vez, se sustenta en el parágrafo

criterios establecidos en las disposiciones civiles y comerciales, por disposición de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. Lo que, a su vez, se sustenta en el parágrafo del artículo 47 del CPACA que establece, en relación con el procedimiento administrativo sancionatorio general, que: “Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia”. De modo que en relación con este aspecto concreto, al existir regulación especial en otras leyes, se deben aplicar dichos criterios de proporcionalidad. En efecto, en el procedimiento sancionatorio contractual las entidades estatales deben actuar de acuerdo con el principio de proporcionalidad para “graduar las sanciones”. En tal sentido, primero se deben atender las circunstancias de cada caso en particular y revisar cuidadosamente la forma como se pactaron las penalidades asociadas al incumplimiento en el contrato. Sin perjuicio de lo anterior, también se deben tener en cuenta las normas de derecho privado a las que remite la Ley 80 de 1993 –art. 32, 40 y 13, particularmente– y que complementan dicho estatuto contractual; de manera que, en relación con el principio de proporcionalidad y la graduación de las sanciones, resulta especialmente relevante destacar los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, los cuales contienen los parámetros para tasar el monto de las penas a imponer pactadas en el contrato; disposiciones que deben ser observadas por las entidades estatales en los procedimientos sancionatorios, so pena de que, en caso de

Comercio, los cuales contienen los parámetros para tasar el monto de las penas a imponer pactadas en el contrato; disposiciones que deben ser observadas por las entidades estatales en los procedimientos sancionatorios, so pena de que, en caso de demandarse su nulidad, el juez declare la nulidad parcial de los actos administrativos que aplican dichas cláusulas contractuales. PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Terminación – Cesación de la situación de incumplimiento – Potestad discrecional – Artículo 86 – Ley 1474 de 2011 En relación con este literal [ d, del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011], es necesario realizar algunas precisiones: i) esta norma regula la forma como debe actuar la entidad cuando cesa la situación de incumplimiento durante el trámite del procedimiento administrativo sancionatorio, esto es, una vez iniciado ; de manera que es ajeno a la norma anterior la definición de cómo debe actuar la entidad cuando la cesación de la situación de incumplimiento se da con anterioridad, es decir, cuando pese a un incumplimiento previo, el contratista cumple sus obligaciones, dejando de quedar pendiente el cumplimiento antes de que se inicie el procedimiento sancionatorio; en dicho caso la entidad no podrá iniciarlo, toda vez que como lo establece el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, este procedimiento, tendiente a la imposición unilateral de cláusulas penales o de multas procede “[…] sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista […]”.FORMATO DE RESPUESTA PQRSD

la Ley 1150 de 2007, este procedimiento, tendiente a la imposición unilateral de cláusulas penales o de multas procede “[…] sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista […]”.FORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 3 Colombia Compra Eficiente

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Sin perjuicio de lo anterior, […] iniciado el procedimiento sancionatorio, por estar el contratista incumpliendo las obligaciones, si esta situación cesa durante el trámite, esto es, después de iniciado, la entidad, discrecionalmente, puede terminarlo o continuarlo, como lo dispone el literal d) artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES – Compensación – Definición Tomando como fuente las corrientes romanistas, el artículo 1625.5 del Código Civil establece la compensación como forma de extinguir las obligaciones. Según la célebre definición del MODESTINO, “La compensación es la contribución de una deuda y de un crédito entre sí” (D. 16.2.1). Para DOMAT, “[…] las compensaciones son dos pagos recíprocos que se hacen a un mismo tiempo, sin que los deudores se den mutuamente otra cosa que el recibo de cada deuda, quedando ellas extinguidas hasta la cantidad en que fueren compensadas”. POTHIER, por su parte, estima que “La compensación es la extinción de las deudas de dos personas de dos recíprocos derechos”. Por ello, el artículo

otra cosa que el recibo de cada deuda, quedando ellas extinguidas hasta la cantidad en que fueren compensadas”. POTHIER, por su parte, estima que “La compensación es la extinción de las deudas de dos personas de dos recíprocos derechos”. Por ello, el artículo 1714 ibidem establece que “Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas […]”. Desde el punto de vista etimológico, la expresión deriva del prefijo con- (todo, junto), pensare (pesar en una balanza), más el sufijo - ción (acción y efecto); razón por la que, en conjunto, significa sopesar o comparar el monto de los créditos que dos personas se adeudan entre sí. COMPENSACIÓN – Clasificación – Desarrollo normativo

La compensación puede tener carácter legal, voluntaria o judicial. La compensación legal opera automáticamente por disposición del ordenamiento jurídico, incluso sin que las partes lo sepan, siempre que ambas deudas cumplan con los requisitos exigidos para que se produzca; la compensación voluntaria ocurre cuando no se cumplen los requisitos para la compensación legal, pero las partes acuerdan llevarla a cabo, o cuando la persona que podría oponerse a ella decide renunciar libremente a ese derecho; finalmente, la compensación judicial supone que el deudor, al ser demandado, no puede alegar la compensación legal porque su crédito no cumple con algún requisito, pero presenta una demanda de reconvención contra el demandante, y el juez, al determinar que ambas pretensiones son válidas, ordena la compensación en la sentencia. Ello muestra el carácter principal que asume la compensación legal, mientras que la compensación voluntaria y la compensación judicial tienen una naturaleza subsidiaria,

pretensiones son válidas, ordena la compensación en la sentencia. Ello muestra el carácter principal que asume la compensación legal, mientras que la compensación voluntaria y la compensación judicial tienen una naturaleza subsidiaria, pues ambas aplican en defecto de la primera. Esta situación también influye en su desarrollo normativo, pues sólo la compensación legal tiene tratamiento específico en el Código Civil.FORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 4 Colombia Compra Eficiente

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Bogotá D.C., 10 de Marzo de 2026 Señor Jesús Antonio Álvarez Cardozo funpremavida@outlook.com Neiva, Huila Concepto C – 298 de 2026

Temas: CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Multas – Cláusula penal – Imposición unilateral / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Etapas – trámite / CLÁUSULAS PENALES Y MULTAS – Imposición unilateral – Proporcionalidad – Régimen jurídico – Derecho privado / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Terminación – Cesación de la situación de incumplimiento – Potestad discrecional – Artículo 86 Ley 1474 de 2011 / EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES – Compensación – Definición / COMPENSACIÓN – Clasificación Radicación: Respuesta a consulta con radicado No.

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OBLIGACIONES – Compensación – Definición / COMPENSACIÓN – Clasificación Radicación: Respuesta a consulta con radicado No. 1_2026_02_20_002315

Estimado señor Álvarez Cardozo: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 19 de febrero de 2026, en la cual realiza las siguientes preguntas:FORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 5

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Código: CCE-REC-FM-17 V: 03 Fecha: 21-10-2025 “1. ¿Se ajustan al principio de proporcionalidad (Art. 17, Ley 1150 de 2007) y a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre daño contractual, las cláusulas de descuento o penalización tarifada en los instrumentos de agregación de demanda o pliegos del PAE que sancionan pecuniariamente la simple cantidad de hallazgos documentales y administrativos, cuando el operador demuestra fehacientemente que no existió afectación en la prestación material, entrega e inocuidad de las raciones alimentarias?

2. Ante el principio rector de proscripción del enriquecimiento sin causa y el mantenimiento del equilibrio económico, ¿es jurídicamente viable y lícito

prestación material, entrega e inocuidad de las raciones alimentarias?

2. Ante el principio rector de proscripción del enriquecimiento sin causa y el mantenimiento del equilibrio económico, ¿es jurídicamente viable y lícito que una Entidad Territorial mantenga en firme un descuento sobre el pago de una ración o producto por causas de cantidad, madurez o calidad, en aquellos escenarios donde se demuestra que el operador subsanó el hallazgo realizando el reemplazo efectivo del insumo a satisfacción en la sede educativa?

3. En aplicación del principio de planeación contractual, ¿existe la obligación para las ETC de prever, costear e incluir en el presupuesto oficial de sus estudios previos el recurso humano suficiente

(coordinadores, supervisores y personal de apoyo) para soportar la carga administrativa y documental exigida, en concordancia con los límites de jornada laboral vigentes, evitando así imponer obligaciones de imposible cumplimiento al personal manipulador? 4. ¿Tienen previsto la UAPA y/o Colombia Compra Eficiente emitir directrices, conceptos circulares o lineamientos vinculantes dirigidos a las ETC, orientados a proscribir el uso de estas penalizaciones desproporcionadas como mecanismos de presión, y en su lugar, estandarizar regímenes sancionatorios que valoren la materialidad del daño y reconozcan las subsanaciones operativas, salvaguardando la viabilidad financiera del Programa y de sus operadores?”. (Énfasis dentro del texto) De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene

daño y reconozcan las subsanaciones operativas, salvaguardando la viabilidad financiera del Programa y de sus operadores?”. (Énfasis dentro del texto) De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia deFORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 6 Colombia Compra Eficiente

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Código: CCE-REC-FM-17 V: 03 Fecha: 21-10-2025 interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones

petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

I. Problema planteado: De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿cuáles son las atribuciones de las entidades públicas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia contractual?

II. Respuesta: Conforme a la interpretación general de las normas del sistema de compras públicas, en los términos del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, las entidades pueden imponer las cláusulas de penalización de acuerdo con las circunstancias que se hayan tipificado en el contrato como supuestos de hecho para las sanciones pecuniarias. Aunque los incumplimientos se hayan subsanado, no es deber para la entidad suspender su cobro, pues el literal d) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece que “[…] La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento” (Énfasis fuera de texto). (Respuesta a la pregunta 1) Si la entidad estima procedente la sanción, como indica el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, su monto puede hacerse efectivo por medio de la compensación de las sumas adeudadas al contratista. Este supuesto es ajeno al enriquecimiento sin causa o a la alteración de la ecuación económica del contrato, porque las circunstancias que dan lugar a la

medio de la compensación de las sumas adeudadas al contratista. Este supuesto es ajeno al enriquecimiento sin causa o a la alteración de la ecuación económica del contrato, porque las circunstancias que dan lugar a la aplicación de las sanciones son mutuamente aceptadas por las partes al suscribir el contrato respectivo, además de que tampoco son producto de situaciones sobrevinientes e irresistibles que afecten la ejecución después de la fecha de inicio. (Respuesta a la pregunta 2)FORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 7 Colombia Compra Eficiente

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Finalmente, los contratistas deben estimar el recurso humano necesario para la ejecución de las obligaciones, haciendo oportunamente las observaciones necesarias a los documentos del proceso en caso de que lo estimado por las entidades no se ajuste a la realidad económica. Al respecto, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado –en Sentencia del 21 de febrero de 2025, Exp. 71583, con ponencia del Consejero Fernando Alexei Pardo Flórez– explica que “El deber de planeación, y las cargas de advertencia y previsión, propias de la autonomía privada de la voluntad, impiden que la contratista obtenga reconocimientos económicos derivados de fallas en la estructuración del negocio que debieron ser advertidas desde la fase de formación del acuerdo de voluntades […]”. Es decir, bajo el criterio de que “nadie puede beneficiarse de su propia culpa”, se restringe a los contratistas la posibilidad de solicitar reconocimientos

fallas en la estructuración del negocio que debieron ser advertidas desde la fase de formación del acuerdo de voluntades […]”. Es decir, bajo el criterio de que “nadie puede beneficiarse de su propia culpa”, se restringe a los contratistas la posibilidad de solicitar reconocimientos económicos derivados de fallas de planeación que debieron advertir a la entidad contratante antes del perfeccionamiento del contrato. Esta circunstancia tampoco justifica los incumplimientos futuros, pues la falta de observaciones oportunas del interesado hace presumir condiciones adecuadas para el cumplimiento de las obligaciones: lo contrario vulneraría el indiscutido deber de coherencia respecto a los actos propios. (Respuesta a la pregunta 3) Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente estandarizar los regímenes sancionatorios en los términos solicitados en la consulta, ya que este aspecto corresponde a una combinación entre autonomía de la voluntad y principio de legalidad. (Respuesta a la pregunta 4)

III. Razones de la respuesta: Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:FORMATO DE RESPUESTA PQRSD

corresponde a una combinación entre autonomía de la voluntad y principio de legalidad. (Respuesta a la pregunta 4)

III. Razones de la respuesta: Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:FORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 8

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Durante la ejecución de los contratos, las entidades estatales generalmente cuentan con distintas potestades exorbitantes o excepcionales con base en las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control, entre otras están: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, donde se encuentran la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, las cuales se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) en otras disposiciones también se encuentran establecidas otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) por sus características, que se enunciarán en este concepto, se tratan en un grupo distinto las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, aclarando que su exorbitancia se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales. Las primeras, esto es, las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, son denominadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado y

civiles y comerciales. Las primeras, esto es, las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, son denominadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado y por la doctrina como estipulaciones virtuales en los contratos de concesión, obra, prestación de servicios públicos, los relacionados con el programa de alimentación escolar y aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, pues en ellos, sin importar si se incorporaron o no dentro del instrumento negocial, se entienden incluidas por el ministerio de la ley, como lo dispone el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. En relación con dichas cláusulas, al analizarse el régimen sancionatorio contractual, procede destacar la cláusula excepcional de caducidad, pues es la sanción más severa que existe en la contratación estatal, y se impone al contratista cuando incurre en un incumplimiento de sus obligaciones, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. Su propósito consiste en sancionar al contratista y, a su vez, permitirle a la entidad continuar con la ejecución por otros medios, señalados en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993. En cuanto a la oportunidad para su imposición, el Consejo de Estado ha precisado: “[…] al tenor de las normas que tipifican la caducidad, de acuerdo con los criterios de interpretación gramatical y teleológico –que aquí claramente coinciden–, constituye un requisito legal para declarar la caducidad del contrato que el plazo de ejecución correspondiente no haya expirado,FORMATO DE RESPUESTA PQRSD

criterios de interpretación gramatical y teleológico –que aquí claramente coinciden–, constituye un requisito legal para declarar la caducidad del contrato que el plazo de ejecución correspondiente no haya expirado,FORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 9 Colombia Compra Eficiente

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Código: CCE-REC-FM-17 V: 03 Fecha: 21-10-2025 puesto que si ya expiró sin que el contrato se ejecutara, la declaratoria de caducidad no lograría satisfacer uno de los propósitos principales de la norma, cual es permitir, en los términos del artículo 18 de la Ley 80, que “la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista…” y conjure, de esta forma, la amenaza que se cierne sobre el interés general, representado en la debida ejecución del objeto contratado” 1.

Las consecuencias jurídicas que se generan con la caducidad son: i) terminación del contrato; ii) iniciación del trámite de liquidación bilateral; iii) inhabilidad sobreviniente por cinco años; iv) efectividad de la garantía única de cumplimiento; y v) reporte al Secop, Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio donde el contratista esté inscrito con el propósito de incluir la anotación en el Registro Único de Proponentes. El último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la

Cámara de Comercio donde el contratista esté inscrito con el propósito de incluir la anotación en el Registro Único de Proponentes. El último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal–, por el contrario, cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato2. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones, en adelante EGCAP–, por ministerio de la ley – artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral; no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales. En efecto, tratándose de las multas, en cumplimiento del principio de tipicidad, las partes deben determinar pormenorizadamente las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, debe atender los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. En esa

tipicidad, las partes deben determinar pormenorizadamente las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, debe atender los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. En esa 1 Sección Tercera, Sentencia del 12 de julio de 2012, expediente 15.024 y ponencia de Danilo Rojas Betancourth. 2 Motivo por el cual son típicas cláusulas accidentales dentro de los contratos estatales, en los términos del artículo 1501 del Código Civil.FORMATO DE RESPUESTA PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 10 Colombia Compra Eficiente

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Código: CCE-REC-FM-17 V: 03 Fecha: 21-10-2025 línea se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la Sentencia del 15 de noviembre de 2011, expediente 20.916, con ponencia de Olga Mélida Valle de De La Hoz: “De otro lado, según se ha expuesto, otras sanciones contractuales, como la multa y la cláusula penal, mantienen la libertad de pacto, es decir, que la ley no determina las conductas que las originan, y las partes pueden hacerlo con gran libertad -pero tampoco arbitrariamente-. Pese a este relajamiento del principio de legalidad fuerte, en todo caso se conserva el principio de tipicidad, según el cual las partes del negocio deben describir la conducta prohibida en la cláusula contractual. Además, también se mantiene el principio que impone que la conducta reprochable se

principio de tipicidad, según el cual las partes del negocio deben describir la conducta prohibida en la cláusula contractual. Además, también se mantiene el principio que impone que la conducta reprochable se establezca de manera previa a su realización –lex previa–, para evitar la arbitr