CCE - Concepto 331 de 2024

REQUISITOS HABILITANTES – Noción Los requisitos habilitantes se definen como exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidos en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o las contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria, es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este. Se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora. A partir de lo dicho se deduce que los requisitos habilitantes, si bien constituyen obligaciones que los proponentes deben cumplir y acreditar para participar en el procedimiento de selección, no se valoran con un puntaje que determine el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto, de manera que quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, o sea, incurren en causal de rechazo. Esto sin perjuicio del derecho que tienen los oferentes de subsanar los defectos que se presenten en la prueba de tales requisitos, de conformidad con el artículo 5, parágrafos 1º al 4º, de la Ley 1150 de 2007. REQUISITOS HABILITANTES – Autonomía Esta Agencia puso a disposición de los interesados el “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación”. En dicho

Manual se plantean definiciones para cada requisito habilitante y se indican lineamientos orientadores que la Entidad Estatal puede considerar para establecerlos, pero en todo caso, es ella quien los define, de forma proporcional a la naturaleza y al valor del contrato, por lo que para ello deberá observarse los resultados de los Estudios del Sector que se hayan realizado para el respectivo Proceso de Contratación. Considerando la discrecionalidad para establecer el requisito habilitante, es necesario tener en cuenta que el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 –aplicable en Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 1 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-DES-FM-17 Versión: 4 Fecha: 1312-2023 los procedimientos contractuales en virtud del artículo 77 de la Ley 80 de 1993– dispone que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. En consecuencia, para efectos de los escenarios descritos en el párrafo precedente, la inclusión o exclusión de los indicadores previstos en el artículo 2.2.1.1.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015 está unida a la carga justificativa de la Entidad Estatal en los estudios y documentos previos del proceso de selección.

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Bogotá D.C., 27 de agosto de 2024 Señor

JULIAN ESTEBAN PEREZ GARICA

jepg103@gmail.com Concepto C331 de 2024

Temas: REQUISITOS HABILITANTES – Noción / REQUISITOS HABILITANTES – Autonomía Radicación: Respuesta a consulta con radicado No.

P20240712007132

Estimado señor Perez: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 12 de julio de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente: Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 3

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-DES-FM-17 Versión: 4 Fecha: 1312-2023 “En un proceso de licitación pública que NO es de pliego tipó,

donde solicitan un equipo de trabajo y donde ese equipo de trabajo esta como requisito habilitante y en donde en los criterios de evaluación se esta asignando puntaje por experiencia adicional de ese equipo de trabajo, es necesario presentar las hojas de vida con los soportes que avalen esas exigencias, o por el contrario es suficiente con que la entidad pida un certificado que avale ese equipo de trabajo (SIC)?: De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta. 1.Problema planteado: Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 4

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De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cómo determinar las condiciones para acreditar la experiencia en un proceso contractual? Cuales son los criterios mínimos para establecer los requisitos habilitantes y criterios evaluables en un proceso de contratación. 2.Respuesta: En principio se debe señalar que en nuestro ordenamiento jurídico no existe una configuración taxativa de los requisitos habilitantes en cada proceso contractual. Por el contrario, las entidades estatales, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, deben decidir el contenido de los requisitos habilitantes que en cada caso o proceso de selección permitirán comprobar que los eventuales oferentes puedan estar habilitados para participar. En ese sentido, las entidades estatales podrán optar por aplicar los requisitos habilitantes señalados en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, o si opta por aplicar requisitos adicionales a estos. En este último caso, la entidad deberá realizar directamente la verificación de la información relativa a la acreditación del correspondiente requisito adicional. Así, considerando la discrecionalidad para establecer requisitos habilitantes con la que cuentan las entidades estatales, es necesario tener en cuenta que el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 –aplicable en los procedimientos contractuales en virtud del artículo 77 de la Ley 80 de 1993–

dispone que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Para efectos de establecer requisitos habilitantes, entonces, le asiste a la Entidad Estatal la carga justificativa de su adopción en los estudios y documentos previos del proceso de selección. En Conclusión, las entidades estatales en los documentos precontractuales definirán las condiciones de las certificaciones que deberán aportar los interesados en el proceso de contratación indicando los datos que requiere Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 5 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-DES-FM-17 Versión: 4 Fecha: 1312-2023 para validar la experiencia solicitada, por lo cual le corresponde a la Entidad contratante establecer las condiciones relacionadas con la acreditación de la experiencia a fin de poder cumplir con lo señalado en el pliego de condiciones.

Razones de la respuesta: Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:  Los requisitos habilitantes se definen como exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidos en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o las contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria, es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este. Se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como

criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.  A partir de lo dicho se deduce que los requisitos habilitantes, si bien constituyen obligaciones que los proponentes deben cumplir y acreditar para participar en el procedimiento de selección, no se valoran con un puntaje que determine el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto, de manera que quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, o sea, incurren en causal de rechazo. Esto sin perjuicio del derecho que tienen los oferentes de subsanar los defectos que se presenten en la prueba de tales requisitos, de conformidad con el artículo 5, parágrafos 1º al 4º, de la Ley 1150 de 2007.  El mencionado artículo dispone que se considera objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 6 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-DES-FM-17 Versión: 4 Fecha: 1312-2023 ese contexto, los factores de escogencia y calificación que establezcan las Entidades en los pliegos de condiciones o en sus documentos equivalentes deberán tener en cuenta, entre otras cuestiones, los criterios establecidos en dicha disposición. Específicamente, el numeral 1º del artículo referido establece que en los procesos de selección de contratistas serán objeto de verificación, como requisitos habilitantes, entre otros, los siguientes: i) la capacidad jurídica; ii) la experiencia; iii) la capacidad financiera y iv) la capacidad de organización.  Esta Agencia puso a disposición de los interesados el “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación”. En dicho Manual se plantean definiciones para cada requisito habilitante y se indican lineamientos orientadores que la Entidad Estatal puede considerar para establecerlos, pero en todo caso, es ella quien los define, de forma proporcional a la naturaleza y al valor del contrato, por lo que para ello deberá observarse los resultados de los Estudios del Sector que se hayan realizado para el respectivo Proceso de Contratación.  Considerando la discrecionalidad para establecer los requisitos habilitantes, es necesario tener en cuenta que el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 –aplicable en los procedimientos contractuales en virtud del artículo 77 de la Ley 80 de 1993– dispone que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. En consecuencia, para efectos de los escenarios descritos en el párrafo precedente, la

inclusión o exclusión de los indicadores previstos en el artículo 2.2.1.1.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015 está unida a la carga justificativa de la Entidad Estatal en los estudios y documentos previos del proceso de selección.  Al respecto, es importante señalar que para que la Entidad Estatal defina ciertos indicadores como requisitos habilitantes, no es suficiente la aplicación mecánica de fórmulas financieras, pues deben conocer cada indicador, sus fórmulas de cálculo y su interpretación, para que así se garantice que en su aplicación se entiende el resultado y sus Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 7 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-DES-FM-17 Versión: 4 Fecha: 1312-2023 implicaciones para el procedimiento contractual[7]. Sus resultados deben interpretarse observando el riesgo que un indicador alto o bajo representa para el procedimiento. Por ende, la Entidad Estatal debe establecer unos límites dentro de los cuales se garantice que el proponente pueda cumplir el contrato en caso de celebrarlo[8].  Corresponde a las entidades estatales, durante la etapa de planeación del contrato estatal, estudiar y determinar los requisitos habilitantes que establecerán en los pliegos de condiciones, los cuales deben fijarse de forma adecuada y proporcional. Esto último, según se deriva de la lectura del artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, debe

hacerse de acuerdo con la naturaleza, el valor del contrato, la forma de pago, los riesgos asociados al contrato, el plazo y la complejidad de ejecución del objeto. Todo porque la facultad de establecer los requisitos habilitantes no puede ejercerse de forma arbitraria, caprichosa y, mucho menos, con el ánimo de direccionar el proceso de contratación o favorecer a alguno de los proponentes, así como tampoco puede ejercerse desconociendo límites legales, como, por ejemplo, el que establece el artículo 5, parágrafo 2, de la Ley 1150 de 2007, relacionado con la prohibición de exigir certificaciones de sistemas de gestión de calidad como requisito habilitante. 3.Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:  Ley 1150 de 2007 artículo 5, artículo 6.1, artículo 6.2, artículo 6.3, Ley 1437 de 2011 artículo 44, Ley 80 de 1993 artículo 77, Decreto 1082 de 2015 artículo 2.2.1.1.1.5.3, 2.2.1.1.1.5.1 .  Jurisprudencia del Consejo de Estado. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/providencias-consejo-deestado/  Guías y manuales expedidos por la ANCP-CCE. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegostipo/manuales-y-guias Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 8 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-DES-FM-17 Versión: 4 Fecha: 1312-2023 4.Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública: La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se ha pronunciado sobre los requisitos habilitantes en los conceptos del 15 de noviembre, del 28 de noviembre, 16 de diciembre de 2019 –radicados No. 2201913000008520, 4201912000007329 y 2201913000009295–, así como en los conceptos C-120 del 3 de marzo de 2020, C-204 del 31 de marzo de 2020, C-099 del 6 de abril de 2020, C-195 del 13 de abril de 2020, C-013 del 17 de abril de 2020, C-330 del 27 de mayo de 2020, C-396 de 16 de julio de 2020, C-387 de 3 de agosto de 2021, C-669 de 3 de diciembre de 2021, C-573 de 13 de septiembre de 2022, C831 de 28 de noviembre de 2022 y C-868 del 19 de diciembre de 2022, C-432 de 2023 del 23 de octubre , C – 026 de 2024 C-349 de 2024 del 15 de agosto de 2024 , entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015. Atentamente, Elaboró María Valeska Medellín Mora : Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual Adriana Katerine Lopez Rodriguez

Revisó: Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Carolina Quintero Gacharná

Aprobó: Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 10

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