CCE - Concepto 339 de 2020

CCE-DES-FM-17

SECOP – Principio publicidad – Acceso a la información pública El principio de publicidad impone a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y eventualmente se controlen las actuaciones. El literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece que el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP– «contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos». […] La Ley 1712 de 2014, por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el de máxima publicidad, transparencia en la información y buena fe. El principio de máxima publicidad establece que «toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal». El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos que establezca la ley. SECOP I – Finalidad La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente tiene como función la administración del SECOP, por lo cual se desarrolló la primera versión –SECOP I– de la plataforma, que solo funciona como medio de publicidad, es decir, no es transaccional, lo que

significa que el procedimiento contractual ocurre fuera de la plataforma y a través de un expediente físico en la entidad, pero las actuaciones y los documentos se convierten en electrónicos para ser cargados a la plataforma, por quien tenga la función dentro de la entidad, de acuerdo con su organización interna. SECOP II – Finalidad El SECOP II es una plataforma transaccional, y permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a éstas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea. En un primer momento, esto es, antes del año 2020, el SECOP II solo era obligatorio, en general, para la rama ejecutiva del nivel nacional y Bogotá, y todavía era opcional para los municipios y departamentos. Esto en razón al proyecto interno de despliegue de la plataforma, que incluye una transición mediante formaciones teóricas y prácticas y capacitaciones virtuales y presenciales, que finaliza con la deshabilitación del SECOP I, con el propósito de que las entidades adopten la plataforma y conozcan su funcionamiento. Página 1 de 15 SECOP – Publicidad – Contratos fiduciarios – Contratación derivada […] Los contratos fiduciarios deberán ser publicados por la entidad estatal que los suscriba, de acuerdo con el régimen jurídico aplicable al contrato y según lo visto en párrafos precedentes. La misma suerte corre la «contratación derivada» que deberá ser publicada en el SECOP por la

entidad estatal, con la intervención de la fiducia para efectos de la firma del contrato. Ello obedece al hecho de que las normas legales y reglamentarias analizadas en el aparte 2.1 de este concepto identifican como sujeto obligado a publicar en el SECOP a la entidad estatal. SECOP – Circular Externa 002 de 2019 – Duplicidad de información Esta Subdirección no desconoce que las entidades estatales y las fiduciarias en el manejo de sus relaciones contractuales pueden acordar que el cargue de la información al SECOP lo haga directamente la entidad estatal, o la fiduciaria en calidad de vocera del patrimonio autónomo. […] Es por lo anterior que la «contratación derivada» de los contratos de fiducia deberá realizarse por la entidad estatal fideicomitente, con intervención de la fiduciaria para efectos de la firma del contrato, o por la fiduciaria que actúe como vocero de los patrimonios autónomos en calidad de contratante. Es decir, se debe optar por una de las opciones con el objetivo de evitar la duplicidad de la información. CONTRATOS FIDUCIARIOS – Contratación derivada – SECOP – Publicidad En relación con la plataforma en particular, SECOP I o SECOP II, debe decirse que, como consecuencia de que la obligación legal de publicar en el SECOP es de la entidad estatal, sin importar si la publicación la realiza la fiduciaria o la entidad, la plataforma que deberá utilizarse será aquella en la cual la entidad estatal se encuentre obligada a publicar. Así las cosas, en relación con los contratos fiduciarios suscritos con entidades estatales obligadas en el 2020 a publicar en el SECOP II, la fiduciaria deberá publicar en esa plataforma el contrato y la

actividad contractual derivada y, como resulta lógico, para aquellas entidades estatales obligadas aún a publicar en el SECOP I, la fiduciaria publicará en esta otra plataforma como lo ordena con toda claridad la Circular Externa Única de esta entidad. CONTRATOS FIDUCIARIOS – Contratación derivada – Adjudicación – Suscripción del Contrato De conformidad con las normas reglamentarias vigentes, a la sociedad fiduciaria se le puede encomendar la suscripción del contrato y la ejecución de todos los trámites desde la planeación y hasta el vencimiento de las garantías o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental, salvo la adjudicación de los contratos que no puede ser delegada como consecuencia de la prohibición expresa contenida en el artículo 30 numeral 5 de la Ley 80 de 1993. Página 2 de 15 Bogotá D.C., 16/06/2020 Hora 18:55:32 s N° Radicado: 2202013000005078 Señor Camilo Alejandro Parra Bogotá D.C. Concepto C – 339 de 2020

Temas: SECOP – Principio publicidad – Acceso a la información pública / SECOP I ─ Finalidad / SECOP II ─ Finalidad / SECOP – Publicidad – Contratos fiduciarios – Contratación derivada / SECOP – Circular Externa 002 de 2019 – Duplicidad de información / CONTRATOS FIDUCIARIOS – Contratación derivada – SECOP – Publicidad / CONTRATOS FIDUCIARIOS – Contratación derivada – Adjudicación – Suscripción del

Contrato.

Radicación: Respuesta a consulta # 4202013000003437

Estimado señor Parra,

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 6 de mayo de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problemas planteados Después de realizar algunas consideraciones sobre los contratos de las entidades estatales con las fiduciarias, la contratación derivada de esta relación, y algunas circulares externas de la entidad, usted plantea las siguientes preguntas: i) ¿Cuáles son los fundamentos de derecho para que una Entidad Pública se pueda negar a publicar la Contratación derivada que, dicho sea de paso, se ejecuta con cargo a recursos públicos? ¿No se trataría de la omisión de un deber legal que impone el Decreto 1082 de 2015 cuando expresa que «Artículo 2.2.1.1.1.7.1. Publicidad en el SECOP. La Entidad Estatal está obligada a publicar en el SECOP los Documentos del Proceso y los Página 3 de 15 actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. La oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de Contratación. Los documentos de las operaciones que se realicen en bolsa de productos no tienen que ser publicados en el SECOP? ii) ¿Cuándo la entidad pública se niega a realizar la publicación de la Contratación derivada realizada, la fiduciaria debe realizar la publicación en el SECOP I como ordena el numeral 1.8., de la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente en el SECOP II como da a entender a manera de conclusión la circular externa No. 02 de 2019?

1. Si la fiduciaria debe realizar la publicación en el SECOP II y resulta que ha sido instruida para realizar una convocatoria pública con el objeto de seleccionar un oferente para un determinado bien o servicio, ¿Quién debe realizar el proceso junto con todas sus etapas de manera transaccional en el SECOP II, la Entidad Estatal (Fideicomitente) o la Fiduciaria? iv) ¿La Fiduciaria tiene potestad de selección y adjudicación dentro de las convocatorias públicas que realice?

2. Consideraciones A efectos de resolver sus preguntas se hará un análisis general sobre la publicidad de la actividad contractual en el SECOP, en segundo lugar, se pondrá de presente la obligación de algunas entidades para publicar en el SECOP II y las características principales de esta plataforma, para culminar con el análisis la publicidad de los contratos de fiducia y la contratación derivada.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, estudió los asuntos relacionados con la publicidad en el SECOP en la consulta No. 4201913000005397 del 9 de agosto de 2019, posición reiterada en las siguientes consultas: 4201912000006611 del 25 de septiembre de 2019, 4201913000006847 del 4 de octubre de 2019, 4201912000007828 del 13 de noviembre de 2019 y 4201912000007762 del 18 de noviembre de 2019, así como en el concepto unificado CU-003 del 15 de enero de 2020 y en el concepto C-237 de 2020 del 27 de abril de 2020. La Agencia Nacional de Contratación Pública ─ Colombia Compra Eficiente, estudió por primera vez la obligatoriedad de la plataforma SECOP II en la consulta de

radicado No. 4201912000007253 del 4 de diciembre de 2019, posición reiterada en las siguientes consultas: 4201912000007289 del 4 de diciembre de 2019, C ─ 014 del 24 de marzo de 2020 y C ─ 046 del 19 de febrero de 2020. Página 4 de 15 La Agencia Nacional de Contratación Pública ─ Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la facultad de las fiduciarias para adelantar procedimientos de selección en la consulta radicado No. 4201913000004277 de 6 de julio de 2019 y 4201913000006019 de 30 de septiembre de 2019. Las tesis expuestas en esos conceptos se desarrollan a continuación. 2.1. Publicidad de la actividad contractual en el sistema electrónico de contratación pública – SECOP Para la Corte Constitucional, el principio de publicidad es la garantía que tienen las personas de conocer las actuaciones judiciales y administrativas y con base en ese conocimiento tener la posibilidad de exigir que se cumplan conforme a la ley: El principio de publicidad se encuentra consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, que señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento entre otros, en el «principio de publicidad», el cual se evidencia en dos dimensiones. La primera de ellas, como el derecho que tienen las personas directamente involucradas, al conocimiento de las actuaciones judiciales y administrativas, la cual se concreta a través de los mecanismos de comunicación y la segunda, como el reconocimiento del derecho que tiene la comunidad de conocer las actuaciones de las autoridades públicas y, a través de ese conocimiento, a

exigir que ellas se surtan conforme a la ley1. El principio de publicidad impone a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y eventualmente se controlen las actuaciones. Para estos efectos, el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece que el sistema electrónico para la contratación pública –SECOP– «contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos»2. 1 Corte Constitucional. Sentencia C-341 del 4 de junio de 2014. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. 2 Ley 1150 de 2007: «Artículo 3. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las Página 5 de 15 De otra parte, la Ley 1712 de 2014, por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el de máxima publicidad, transparencia en la información y buena fe. El principio de máxima publicidad establece que «toda información en posesión, bajo

control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal»3. El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos que establezca la ley. La ley citada establece, en el literal e) del artículo 9, que los sujetos obligados, que son todas las entidades públicas, deben publicar la información relativa a su contratación4. Esta obligación fue desarrollada por el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015, el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP5. entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional. »Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. »Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual: […] »c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónico». 3 Ley 1712 de 2014: «Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal,

de conformidad con la presente ley». 4 Ley 1712 de 2014: «Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados: »a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital». Obsérvese que este artículo no efectúa distinción alguna sobre el régimen jurídico aplicable a los sujetos obligados. 5 «Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP] Página 6 de 15 Asimismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la misma Ley, todos los destinatarios de la ley de transparencia deben garantizar la publicidad de «[…] sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones», y esta información también debe estar en el SECOP. Para el año 2013, la Agencia Nacional de Contratación Pública ─ Colombia Compra Eficiente, mediante la Circular Externa No 1 del 21 de junio de 2013, recopilada

en la Circular Externa Única, recordó a todas las entidades del Estado el deber de publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin distinción de su régimen jurídico, naturaleza jurídica o la pertenencia a una u otra rama del poder público6. El artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015 determina que «La Entidad Estatal está obligada a publicar en el SECOP los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición […]». El término «Entidad Estatal» para efectos del Decreto 1082 de 2015 se encuentra definido 2.2.1.1.1.3.1. y remite para ellos al artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 10, 14 y 24 de la Ley 1150 de 2007, así como aquellas otras entidades que por disposición legal deban cumplir con el Estatuto General de Contratación. En ese orden de ideas, los sujetos obligados a publicar en el SECOP son las entidades estatales, bien sea en el sentido del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y el Decreto 1082 de 2015, o en el sentido más amplio de la Ley 1712 de 2015. 2.2. Obligatoriedad del uso de la plataforma SECOP II para el año 2020 La Agencia Nacional de Contratación Pública ─ Colombia Compra Eficiente tiene como función la administración del SECOP7, por lo cual se desarrolló la primera versión […] «Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la

Contratación Pública [SECOP]». 6 «Numeral 1.1 […] Las Entidades que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza de público o privado o la pertenencia a una u otra rama del poder público». 7 Decreto 4170 de 2011: «Artículo 3. Funciones: La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones: [...] »8. Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo. Página 7 de 15 ─SECOP I─ de la plataforma, que solo funciona como medio de publicidad, es decir, no es transaccional, lo que significa que el procedimiento contractual ocurre fuera de la plataforma y a través de un expediente físico en la entidad, pero las actuaciones y los documentos se convierten en electrónicos para ser cargados a la plataforma, por quien tenga la función dentro de la entidad, de acuerdo con su organización interna. El SECOP II es una plataforma transaccional, y permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a éstas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento,

presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea. En un primer momento, esto es, antes del año 2020, el SECOP II solo era obligatorio, en general, para la rama ejecutiva del nivel nacional y Bogotá, y todavía era opcional para los municipios y departamentos. Esto como consecuencia del proyecto interno de despliegue de la plataforma, que incluye una transición mediante formaciones teóricas y prácticas y capacitaciones virtuales y presenciales, que finaliza con la deshabilitación del SECOP I, con el propósito de que las entidades adopten la plataforma y conozcan su funcionamiento. Ahora, habida cuenta de que la Agencia Nacional de Contratación Pública ─ Colombia Compra Eficiente realizó el despliegue del SECOP II a nivel territorial en el 2018 y 2019, se expidió la Circular Externa No. 1 del 22 de agosto de 2019 sobre la obligatoriedad del uso del SECOP II en el 2020, que dispone: A partir del 1 de enero de 2020, todos los procesos de contratación de las entidades relacionadas en el Anexo 1 de esta circular deberán gestionarse, exclusivamente, en el SECOP ll. La medida aplica para los procesos de contratación que se inicien a partir del 1 de enero de 2020, en todas las modalidades de selección del Estatuto General de Contratación Pública (licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa, contratación mínima cuantía). Posteriormente, mediante la Circular Externa No. 2 del 23 de diciembre de 2019 se dispuso que «[…] con el propósito de que las entidades territoriales incluidas en el Anexo

1 de la Circular Externa No. 1 de 2019 se preparen adecuadamente para adoptar el SECOP ll, y teniendo en cuenta que las nuevas administraciones públicas asumen [...]». Página 8 de 15 funciones el 1 de enero de 2020, se amplía para ellas la entrada en vigencia de la obligatoriedad del SECOP ll. En consecuencia, las alcaldías capitales de departamento (Administración central) y los departamentos (Administración central) gestionarán todos sus procesos de contratación, exclusivamente en el SECOP ll, a partir del 1 de abril de 2020 […]». Con todo, de acuerdo con lo que se dispuso en la Circular Externa No. 3 de 2020, existen dos grupos de entidades que podrán seguir gestionando sus procesos contractuales por medio de la plataforma SECOP I: por un lado, la Gobernación del Chocó, la Gobernación del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Alcaldía de Quibdó, la Gobernación del Cauca y la Alcaldía de Popayán y, por el otro, la Gobernación de Guainía, la Alcaldía de Inírida, la Gobernación del Amazonas, la Alcaldía de Leticia, la Gobernación del Vichada, la Alcaldía de Puerto Carreño, la Gobernación del Guaviare, la Alcaldía de San José del Guaviare, la Gobernación de Vaupés y la Alcaldía de Mitú. Los primeros, porque no alcanzaron a ser capacitados en el uso de la plataforma SECOP II, habida cuenta que los programas de formación a cargo de esta entidad se suspendieron por la emergencia en salud pública ocasionada por el Coronavirus - COVID

19. Los segundos, debido a que «las velocidades de carga son insuficientes para operar la plataforma en [sus] territorios», esto es, por problemas de capacidad técnica de las redes. 2.3. Publicidad de los contratos fiduciarios En relación con los contratos fiduciarios, en el literal e) del numeral 1.8 de la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente establece lo siguiente:

(e) El SECOP debe contar con la información oficial de la contratación realizada con recursos públicos. Los contratos fiduciarios entendidos como los suscritos entre la Entidad Estatal y la fiduciaria deberán ser publicados por la Entidad Estatal que lo suscriba. Los contratos que realice la fiduciaria en virtud del contrato de fiducia o encargo fiduciario, es decir, la contratación derivada, también deberán ser publicados por la Entidad Estatal con la intervención de la fiduciaria para efectos de la firma del contrato. […] En el caso de que la Entidad Estatal se niegue a publicar la contratación derivada con la intervención de la fiduciaria para efectos de la firma del contrato, la fiduciaria que actúe como vocero de los patrimonios autónomos en calidad de contratante, debe publicar toda la actividad contractual derivada en el SECOP I mediante una cuenta de entidad compradora en el módulo de Página 9 de 15 régimen especial. En este caso Colombia Compra Eficiente recomienda que se cree una cuenta por patrimonio autónomo con la información correspondiente de la fiduciaria en su calidad de vocero. (Cursiva fuera de texto) […] En principio, los contratos fiduciarios deben publicarse por la entidad estatal que

los suscriba, de acuerdo con el régimen jurídico aplicable. La misma obligación recae sobre la «contratación derivada», que debe publicarse en el SECOP por la entidad estatal con la intervención de la fiducia para efectos de la firma del contrato. Lo anterior en la medida que las normas legales y reglamentarias analizadas en el aparte 2.1 de este concepto identifican como sujeto obligado a publicar en el SECOP a la entidad estatal. No obstante, la Subdirección reconoce que las entidades estatales y las fiduciarias pueden acordar que la publicación de la información en el SECOP corresponda a estas últimas como voceras del patrimonio autónomo. Con el propósito de no interferir en el manejo propio de las relaciones contractuales entre entidades estatales y fiduciarias, las instrucciones impartidas en la Circular Externa Única y en la Circular Externa 002 de 2019 por Colombia Compra Eficiente buscan garantizar: i) que se cumpla la obligación legal de que el SECOP cuente «con la información oficial de la contratación realizada con dinero públicos» como lo ordena el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, ii) que no exista duplicidad en la información cargada al SECOP lo que, entre otras cosas, concreta el principio de calidad de la información previsto en el artículo 3 de la Ley 1712 de 2015. Por lo anterior, la publicación de la «contratación derivada» de los contratos de fiducia corresponde a la entidad estatal fideicomitente, con intervención de la fiduciaria para efectos de la firma del contrato, o por la fiduciaria que actúe como vocera del patrimonio autónomo en calidad de contratante. Es decir, debe optarse por una de las

opciones con el objetivo de evitar que la información se duplique. En relación con la plataforma en particular, SECOP I o SECOP II, debe recordarse que la obligación legal de publicar es de la entidad estatal. En consecuencia, independientemente de si la publicación la realiza la fiduciaria o la entidad, la plataforma que debe utilizarse es aquella en la cual la entidad se encuentra obligada a publicar. En ese sentido, la Circular Externa No. 002 de 2019 dispone lo siguiente: […] No obstante, en relación con los contratos fiduciarios suscritos con las entidades estatales obligadas en el 2020 deberán publicar la actividad contractual derivada de esos negocios en el SECOP ll, pero solo en caso de que la entidad pública que los contrata no lo cumpla, en la forma prevista en el numeral 1.8 de la Circular Externa Única. (Énfasis fuera de texto) Página 10 de 15 Por lo tanto, para los contratos fiduciarios suscritos con entidades estatales obligadas en el 2020 a publicar en el SECOP II, la fiduciaria deberá publicar en esa plataforma el contrato y la actividad contractual derivada y, como resulta lógico, para los contratos celebrados con aquellas entidades estatales obligadas aún a publicar en el SECOP I, la fiduciaria publicará en esta otra plataforma como lo dispone la Circular Externa Única de esta Agencia. De otra parte, para el cumplimiento de esta obligación, se debe distinguir si el contrato a publicar está o no sometido al Régimen General de Contratación de la Administración Pública. Si lo está, «la Entidad Estatal deberá usar la funcionalidad de la

modalidad de selección correspondiente», como lo dispone la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente. Si no lo está, la entidad debe utilizar el módulo «Régimen Especial» del SECOP II. Para tales fines, la plataforma tiene habilitados dos módulos: i) el Módulo Régimen Especial −con ofertas−, dispuesto para los procesos competitivos; y ii) Módulo Régimen Especial −sin ofertas−, diseñado para aquellos eventos en los que no se requiere adelantar un proceso con pluralidad de oferente. En ambos casos, la entidad puede elegir si firma el contrato electrónicamente, esto es, utiliza el módulo de gestión contractual del SECOP II con registro por parte del proveedor y firma electrónica, o si firma el contrato en físico y publica los documentos de ejecución en la etapa precontractual del SECOP II «Etapa de Proceso». En ese sentido, «quien firma por parte de la fiduciaria tendría que crear un usuario del SECOP II y solicitar acceso a la cuenta de la Entidad Estatal para realizar la firma electrónica. En el segundo caso, quien firma por parte de la fiduciaria suscribiría el contrato en físico y la Entidad Estatal cargaría del contrato en la fase de “Proceso”. Para poder publicar el contrato y cualquier documento de ejecución contractual en la fase “Proceso” no se debe finalizar dicha etapa, pues esta acción cierra el expediente contractual impidiendo cualquier publicación posterior», según lo expone la Circular Externa. Para el caso en que la fiduciaria realice la publicación de manera directa, la Circular Externa Única dispone que esto se hará «mediante una cuenta de entidad compradora en el módulo de régimen especial. En este caso Colombia Compra Eficiente

recomienda que se cree una cuenta por patrimonio autónomo con la información correspondiente de la fiduciaria en su calidad de vocero»8. La creación de la cuenta en una u otra plataforma, SECOP I o SECOP II, como se explicó, dependerá de cuál de estas plataformas debe utilizar la entidad estatal para publicar su actividad contractual. 8 Numeral 1.8, literal e), de la Circular Única Externa de Colombia Compra Eficiente. Página 11 de 15 2.4. Las fiduciarias carecen de la facultad para seleccionar contratistas y adjudicar contratos Para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 32, numeral 5, de la Ley 80 de 1993 define el tipo contractual de fiducia pública o encargo fiduciario. El inciso segundo del mencionado numeral prescribe lo siguiente: […] En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán de