CCE - Concepto 348 de 2020

CCE-DES-FM-17

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Plan de acción El artículo 74 de la Ley 1474 establece, que «todas las entidades del Estado» deben publicar, a más tardar el 31 de enero de cada año, en su respectiva página web, el plan de acción, en el cual se incluye el plan general de compras. El plan general de compras para el ordenamiento vigente corresponde con el concepto de plan anual de adquisiciones como lo establece el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015. PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Publicidad – Entidades estatales obligadas El artículo 9, literal e), prescribe que todo sujeto obligado deberá publicar, en los sistemas de información del Estado o herramientas que lo sustituyan, su respectivo plan de compras anual . Para determinar los sujetos obligados a publicarlo es necesario remitirse al artículo 5 de la Ley 1712 de 2014. […] La norma citada contiene una lista cuyo propósito es incluir a cualquier entidad, órgano, organismo, o persona natural que desempeñe funciones públicas o administre recursos públicos. De hecho, esta Agencia ha aclarado, en relación con el plan anual de adquisiciones, que se encuentran obligadas todas las entidades del Estado sin importar la rama a la cual pertenecen, o si se trata de entidades descentralizadas territorialmente o por servicios. También están incluidos todos los órganos con competencia para contratar, como los concejos municipales. PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Publicidad – Entidades de régimen especial Adicionalmente, esta también ha aclarado que son sujetos obligados las empresas públicas, las

empresas del Estado y las sociedades en las que el Estado tenga participación, sin que importe su monto. CONCEJOS MUNICIPALES – Competencia para contratar Del artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto se desprende que los concejos tienen competencia para suscribir contratos de manera independiente y son entidades estatales para el Estatuto General de Contratación Pública, pues son organismos a los que la ley otorga capacidad para celebrar contratos conforme al artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Por tanto, de la calidad de entidades estatales, para los efectos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se desprende que los concejos tienen los mismos derechos y obligaciones que ese estatuto y sus normas reglamentarias establecen para las entidades estatales en general. Lo anterior incluye las obligaciones relativas a la elaboración, actualización y publicación del plan de compras. En consecuencia, los concejos municipales son entidades estatales en el sentido del Estatuto General de Contratación, así como para los efectos del Decreto 1082 de 2015, y están obligados a expedir, publicar y actualizar el plan anual de adquisiciones como entidad estatal, esto es, de manera independiente a la Administración central. Página 1 de 33 PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Contenido El artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 establece el deber de elaborar el plan anual de adquisiciones, que debe contener un listado de lo que la entidad adquirirá durante el año, para satisfacer sus necesidades de bienes, obras o servicios, y debe tener la información desagregada, principalmente en los siguientes aspectos: i) identificación con el clasificador de

bienes y servicios, ii) valor estimado del contrato, iii) tipo de recursos, iv) modalidad de selección y v) fecha de inicio del proceso contractual. PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Elaboración La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente puso a disposición de los interesados del Sistema de Compra Pública la guía para elaborar el plan anual de adquisiciones, donde se establece una lista de verificación para elaborarlo o actualizarlo, que contiene los pasos para ayudar a la entidad a cumplir las etapas que se deben agotar para obtener este documento, que es una herramienta de planeación. El primer paso es la preparación del equipo. Allí es necesario que la entidad defina el funcionario encargado del plan anual de adquisiciones, el equipo de apoyo y el cronograma para elaborar y actualizar el documento. De esta manera, el funcionario encargado será responsable de obtener la información, diligenciar, solicitar aprobación, publicar, revisar y actualizar el Plan anual de adquisiciones. PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Encargados […] la guía para elaborar el plan anual de adquisiciones señala como responsabilidad del funcionario encargado solicitar aprobación, es decir que él y su equipo no son quienes adoptan el documento. Por otro lado, la Ley 152 de 1994, Ley Orgánica de Planeación, regula el «plan de acción», en el artículo 26, el cual incluye al «plan anual de adquisiciones», de acuerdo con el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 y con las definiciones del Decreto 1082 de 2015 ya citadas. Sin embargo, a pesar de que la Ley Orgánica de Planeación impone a los organismos públicos de todos los órdenes la obligación de preparar el «plan de acción», basado en el plan nacional de

desarrollo aprobado , no identifica al funcionario u organismo, al interior de la entidad estatal, que debe cumplir con esto. Por tanto, es necesario que en cada caso se verifiquen las competencias de los órganos internos de cada entidad, para definir quién adopta o aprueba el documento, y así mismo quién lo estructura, administra y consolida. PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Carácter estimativo La norma referida establece la obligación de enunciar la información de manera indicativa, y no impone determinar valores precisos, tiempos, bienes, obras o servicios de manera exacta; todo lo contrario, permite realizar un pronóstico indicativo de las necesidades que debe contratar. Este carácter estimativo del plan anual de adquisiciones fue reconocido por la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en la guía para elaborar el plan anual de adquisiciones, donde precisó, como uno de sus usos, «servir como referente inicial para evaluar la ejecución de presupuesto y pronosticar la demanda de bienes y servicios de la entidad durante el año referido del plan». Página 2 de 33 PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Recursos de diferentes entidades El precepto no distingue si el valor del contrato se asumirá con cargo a recursos del presupuesto de la entidad o de otras entidades a través de convenios. En otras palabras, el deber de publicar el valor estimado se impone de manera incondicional y, por lo tanto, en aplicación de la regla básica de interpretación según la cual no puede distinguir el intérprete donde no distingue la norma, se debe publicar el valor total estimado del contrato sin importar el origen de los recursos.

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Naturaleza jurídica – Acto administrativo […] el plan anual de compras es un acto administrativo, esto es, una declaración unilateral de voluntad de un órgano del Estado que ejerce función administrativa, electoral o de control y que produce efectos jurídicos. En efecto, que sea una declaración de voluntad supone que este documento no es una operación, un hecho o una omisión, pues mientras la primera implica la realización de actividades materiales para el cumplimiento de una decisión previa, las restantes se relacionan con circunstancias fácticas, las cuales tienen origen en determinados sucesos físicos o en la abstenciones de la Administración. Además, que sea una declaración unilateral explica por qué los actos administrativos se diferencian de los contratos, pues aquellos excluyen el concurso de voluntades; motivo por el cual no es necesario el consentimiento de los potenciales oferentes para su expedición. […] Analizados estos elementos, el plan anual de adquisiciones se expide mediante un acto administrativo, con independencia de que adopte el nombre de decreto, resolución, acuerdo, o ninguno de ellos, pues lo determinante es el cumplimiento los requisitos que determinan su naturaleza; razón por la cual, una vez concurren sus elementos de existencia, la validez depende de la competencia de funcionario, la ausencia de desviación de poder, el acatamiento del debido proceso, la licitud del objeto, entre otras. PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Naturaleza jurídica – Acto administrativo general Por otra parte, este acto contiene decisiones impersonales para quienes aspiren a contratar, por lo que se trata de un acto general. El carácter general o particular de un acto administrativo no depende del objeto sino de la indeterminación de los destinatarios.

PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Urgencia manifiesta Aunque la urgencia manifiesta no supone necesariamente una imposibilidad de prever la totalidad de las necesidades de contratación requeridas para el manejo de la misma, la Administración toma decisiones inmediatas para proteger el interés general y garantizar el goce efectivo de los derechos de los ciudadanos, adoptando medidas urgentes para tal fin. Así las cosas, existen supuestos excepcionales en el marco de una declaratoria de urgencia manifiesta en los que es imposible actualizar el plan anual de adquisiciones con las contrataciones derivadas de la contingencia, cuando sea imposible su previsión y la necesidad de la obra, bien o servicio requiere una actuación inmediata por parte de la Administración pública. En los demás casos, es Página 3 de 33 decir, siempre que durante la extensión de los efectos de la declaratoria de la urgencia las entidades prevean necesidades que, aunque necesarias para atender la crisis no requieren la celebración inmediata de los contratos, las entidades pueden actualizar el plan anual de adquisiciones conforme el artículo 2.2.1.1.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015. La entidad pública ponderará cuidadosamente la necesidad, en cada caso concreto. PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Vigencia […] es posible concluir que el plan anual de adquisiciones está vigente desde el día de su publicación y hasta el 31 de diciembre del año correspondiente y, por lo tanto, el plan debe contener la lista de todos los bienes, obras y servicios que se pretenden adquirir durante ese periodo. PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Publicación antes de contratar La lógica de un instrumento de planeación como el plan anual de adquisiciones es, de un lado,

permitir a la entidad estimar los bienes, obras y servicios a adquirir, y del otro permitir a los potenciales oferentes conocer las contrataciones que se realizarán. Planear, por definición, implica preparar o trazar actuaciones para el futuro, es decir, no es posible planear hacia el pasado. Por lo mismo, carece de sentido que el instrumento de planeación en materia de compras y contratación se elabore y publique con posterioridad a la celebración de algunos contratos, pues si se publicara el 31 de enero, es decir, en el término máximo previsto por la ley, los contratos celebrados durante el primer mes de año no entrarían en el plan de adquisiciones y no sería posible incluirlos de manera posterior. En ese orden de ideas, el plan anual de adquisiciones debe elaborarse y publicarse antes de la celebración de cualquier contrato estatal, pues solo esta interpretación de la norma permite que se materialicen verdaderamente las finalidades de este instrumento de planeación en el ordenamiento colombiano. Las entidades del Estado tienen la posibilidad de publicar el plan anual de adquisiciones hasta el 31 de enero del año en curso. Pese a ello, dicha publicación debe anteceder la celebración del primer contrato del año. Bogotá D.C, 03/07/2020 Hora: 4:12:7s No. Radicado. 2202013000005756 Señor Mohamad Nayeh Amra Dayekh Ciudad Concepto Unificado CU-348 de 2020

Temas: PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Plan de acción / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Publicidad – Página 4 de 33

Entidades estatales obligadas / PLAN ANUAL DE

ADQUISICIONES – Publicidad – Entidades de régimen especial / CONCEJOS MUNICIPALES – Capacidad para contratar / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Contenido

/ PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Elaboración / PLAN

ANUAL DE ADQUISICIONES – Encargados / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Carácter estimativo / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Recursos de diferentes entidades / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Naturaleza jurídica – Acto administrativo / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Naturaleza jurídica – Acto administrativo / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Urgencia manifiesta / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Vigencia / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Publicación antes de contratar / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Ausencia – Efectos jurídicos.

Radicación: Respuesta a consulta 4202013000003557

Estimado señor Amra Dayekh, En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 27 de abril de 2020.

1. Problema planteado Usted formula la siguiente consulta: ¿para la contratación en un ente territorial iniciando periodo de gobierno, el alcalde puede contratar bajo la modalidad de prestación de servicios a personal sin estar firmado el plan anual de adquisiciones?

2. Consideraciones Para resolver la pregunta que usted plantea se harán algunas consideraciones sobre: i) el plan anual de adquisiciones, ii) las entidades obligadas por la ley a elaborarlo,

publicarlo y actualizarlo, iii) la naturaleza jurídica del plan y iv) su carácter estimativo. v) luego se realizarán algunas precisiones sobre la vigencia del plan, vi) la información que debe publicarse y vii) sus efectos jurídicos sobre los contratos concluidos en ausencia de publicación del plan. Página 5 de 33 La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el concepto con radicado No. 4201913000006571 del 8 de noviembre de 2019, reiterado y desarrollado en los Conceptos 4201912000007258 del 4 de diciembre de 2019, C-048 del 13 de enero de 2020 y C-106 de 20 de marzo de 2020, C-109 de 25 de marzo de 2020, C-237 de 27 de abril de 2020, C-232 de mayo del 24 de junio de 2020 y C-331 del 25 de junio de 2020, estudió el plan anual de adquisiciones así como los sujetos obligados a publicarlo. La tesis propuesta en estos conceptos se expone a continuación: 2.1. Sujetos obligados a publicar el plan anual de adquisiciones El artículo 74 de la Ley 14741 establece, que «todas las entidades del Estado» deben publicar, a más tardar el 31 de enero de cada año, en su respectiva página web, el plan de acción, en el cual se incluye el plan general de compras. El plan general de compras para el ordenamiento vigente corresponde con el concepto de plan anual de adquisiciones como lo establece el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 20152.

Para continuar con las normas generales sobre la publicidad del plan de compras, debe analizarse la Ley 1712 de 2014. El artículo 9, literal e), prescribe que todo sujeto obligado deberá publicar, en los sistemas de información del Estado o 1 El artículo 74 de la Ley 1474 prescribe: «A partir de la vigencia de la presente ley, todas las entidades del Estado a más tardar el 31 de enero de cada año, deberán publicar en su respectiva página web el Plan de Acción para el año siguiente, en el cual se especificarán los objetivos, las estrategias, los proyectos, las metas, los responsables, los planes generales de compras y la distribución presupuestal de sus proyectos de inversión junto a los indicadores de gestión. »A partir del año siguiente, el Plan de Acción deberá estar acompañado del informe de gestión del año inmediatamente anterior. »Igualmente publicarán por dicho medio su presupuesto debidamente desagregado, así como las modificaciones a este o a su desagregación. »Parágrafo. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta estarán exentas de publicar la información relacionada con sus proyectos de inversión». 2 «Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.

[…] »Plan Anual de Adquisiciones: Plan general de compras al que se refiere el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 y el plan de compras al que se refiere la Ley Anual de Presupuesto. Es un instrumento de planeación contractual que las Entidades Estatales deben diligenciar, publicar y actualizar en los términos del presente título». Página 6 de 33 herramientas que lo sustituyan, su respectivo plan de compras anual3. Para determinar los sujetos obligados a publicarlo es necesario remitirse al artículo 5 de la Ley 1712 de

2014. Esta norma dispone lo siguiente: Artículo 5. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados: a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital. b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control. c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público. d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función e) Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación. f) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos.

g) Las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público. Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, solo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o intermedien. 3 «Todo sujeto obligado deberá publicar la siguiente información mínima obligatoria de manera proactiva en los sistemas de información del Estado o herramientas que lo sustituyan: […] »e) Su respectivo plan de compras anual, así como las contrataciones adjudicadas para la correspondiente vigencia en lo relacionado con funcionamiento e inversión, las obras públicas, los bienes adquiridos, arrendados y en caso de los servicios de estudios o investigaciones deberá señalarse el tema específico, de conformidad con el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011. En el caso de las personas naturales con contratos de prestación de servicios, deberá publicarse el objeto del contrato, monto de los honorarios y direcciones de correo electrónico, de conformidad con el formato de información de servidores públicos y contratistas […]». Página 7 de 33 PARÁGRAFO 1o. No serán sujetos obligados aquellas personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean usuarios de información pública. La norma citada contiene una lista cuyo propósito es incluir a cualquier entidad, órgano, organismo, o persona natural que desempeñe funciones públicas o administre recursos públicos. De hecho, esta Agencia ha aclarado, en relación con el plan anual de

adquisiciones, que se encuentran obligadas todas las entidades del Estado sin importar la rama a la cual pertenecen, o si se trata de entidades descentralizadas territorialmente o por servicios. También están incluidos todos los órganos con competencia para contratar, como los concejos municipales. Adicionalmente, esta también ha aclarado que son sujetos obligados las empresas públicas, las empresas del Estado y las sociedades en las que el Estado tenga participación, sin que importe su monto. Esta obligación de origen legal tiene desarrollo reglamentario en el Decreto 103 de 2015, compilado por el Decreto 1081 de 2015. El artículo 2.1.1.2.1.10 del Decreto 1082 de 2015 prescribe: Artículo 2.1.1.2.1.10. Publicación del Plan Anual de Adquisiciones. Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben publicar en su página web y en el Secop el Plan Anual de Adquisiciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011, el literal e) del artículo 9° de la Ley 1712 de 2014 y el Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione. Los sujetos obligados que no contratan con cargo a recursos públicos no están obligados a publicar su Plan Anual de Adquisiciones. Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos y recursos privados, deben publicar en su página web y en el Secop el Plan Anual de Adquisiciones para los recursos de carácter público que ejecutarán en el año. Se entenderá como definición de Plan Anual de Adquisiciones respecto a todos los sujetos obligados que contratan con recursos públicos, la prevista

en el artículo 3° del Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione. El artículo citado dispone que los sujetos obligados que contraten con cargo a recursos públicos tienen la obligación de publicar el plan anual de adquisiciones en el SECOP. Los sujetos que no contratan con cargo a recursos públicos no están obligados a publicarlo, mientras que aquellos que contratan tanto con cargo a recursos públicos como recursos que no tienen esta naturaleza, solamente están obligados a publicar el plan anual de adquisiciones para los recursos de carácter público que se ejecutarán durante la vigencia fiscal. Página 8 de 33 2.2. Los órganos con competencia para contratar están obligadas a publicar el plan anual de adquisiciones. Caso especial de los concejos municipales Como se explicó, el artículo 5 de la Ley 1712 de 2015 contiene una lista cuyo propósito es incluir a cualquier entidad, órgano, organismo, o persona que desempeñe función pública o de autoridad pública, o contrate con cargo a recursos públicos. En el literal a) dispuso que son sujetos obligados «Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público». Los concejos municipales, en tanto corporaciones administrativas, pertenecen a la rama ejecutiva del orden territorial. Es decir, con fundamento en el artículo 5 de la Ley 1712 de 2014, los concejos municipales son sujetos obligados. Esto significa que –en concordancia con el artículo 9 de esta ley– los concejos municipales deben publicar el plan anual de adquisiciones. El concepto de entidades estatales de la Ley 80 de 1993 es importante para

aplicar el Estatuto General. En esta medida, por la relación existente entre la «contratación con cargo a recursos públicos», la competencia para contratar, y la obligación de publicar el plan anual de adquisiciones, se realizará un análisis sucinto de los concejos como entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Aunque el numeral 1 de ese artículo no lista expresamente a los concejos, el literal b) de dicho numeral dispone que son entidades estatales «los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos». Para los concejos municipales, la calidad de entidad estatal que puede predicarse de estas corporaciones depende de que la ley les otorgue competencia para celebrar contratos. Sobre este punto, el artículo 352 de la Constitución Política de 1991 prescribe: Artículo 352. Además de lo señalado en esta Constitución, la Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar. Constitucionalmente corresponde a la Ley Orgánica del Presupuesto regular la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar. En esta medida, para entender el alcance del artículo 2, literal b), del numeral 1, de la Ley 80 de 1993, es Página 9 de 33 necesario concordarlo con el artículo 110 del Decreto 111 de 1996. Esta norma,

modificada por el artículo 124 de la Ley 1957 de 2019, dispone: Artículo. 110. Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo, o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes. […] En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las Entidades Territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías Territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica. En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la Nación. (Énfasis fuera de texto) Del artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto se desprende que los concejos tienen competencia para suscribir contratos de manera independiente y son entidades estatales para el Estatuto General de Contratación Pública, pues son organismos a los que la ley otorga capacidad para celebrar contratos conforme al artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Por tanto, de la calidad de entidades estatales, para los efectos del Estatuto

General de Contratación de la Administración Pública, se desprende que los concejos tienen los mismos derechos y obligaciones que ese estatuto y sus normas reglamentarias establecen para las entidades estatales en general. Lo anterior incluye las obligaciones relativas a la elaboración, actualización y publicación del plan de compras. En consecuencia, los concejos municipales son entidades estatales en el sentido del Estatuto General de Contratación, así como para los efectos del Decreto 1082 de 2015, y están obligados a expedir, publicar y actualizar el plan anual de adquisiciones como entidad estatal, esto es, de manera independiente a la Administración central. Página 10 de 33 2.3. Obligación y condiciones de publicación del plan anual de adquisiciones por las empresas de servicios públicos mixtas Según se indicó, las empresas públicas del Estado, y aquellas donde este tenga participación, son sujetos obligados, según el literal e) del artículo 5 de la Ley 1712 de 20154 y, en consecuencia, se encuentran obligadas a publicar el plan anual de adquisiciones. Ahora bien, el literal e) del artículo 5 que se analiza fue declarado condicionalmente exequible, en sentencia C-274 de 2013, ya que «la información solicitada puede referirse a la actividad propia, industrial o comercial, cuya divulgación facilitaría una ventaja competitiva a otras empresas privadas que operen en el mismo sector, en detrimento de la actividad que las primeras desarrollan». Por ello, el referido literal e) es constitucional «en el entendido de que las personas obligadas, en relación con su actividad propia, industrial o comercial, no están sujetas al deber de información, con respecto a dicha actividad».

Como se señaló, la obligación de publicar el plan anual de adquisiciones encuentra desarrollo reglamentario en el Decreto 103 de 2015, compilado por el Decreto 1081 de 2015. Esta norma dispone que los sujetos obligados que contraten con cargo a recursos públicos tienen la obligación de publicar en el SECOP el plan anual de adquisiciones. Sobre este aspecto, la guía para las entidades estatales con régimen especial de contratación de la Agencia de Contratación Colombia Compra explicó que: Todas las Entidades Estatales, incluidas las Entidades Estatales de régimen especial, deben contar con un Plan de Acción, el cual debe contener un plan general de compras. […] El Plan Anual debe ser publicado y actualizado en el SECOP y en la página web de cada Entidad Estatal. Por lo tanto, no existe duda sobre la obligación de que las empresas de servicios públicos mixtas de publicar el plan anual de adquisiciones de todas las contrataciones que se realicen con cargo a recursos públicos, con la aclaración, proveniente de la sentencia de constitucionalidad analizada, según la cual «no están sujetas al deber de información» con respecto a su «actividad propia, industrial y comercial». Lo anterior es congruente con otras normas del ordenamiento jurídico, como el numeral 6 del artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que le 4 El literal e) dispone que sob sujetos obligados: «Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación». Página 11 de 33 otorga carácter reservado a los documentos «[…] protegidos por el secreto comercial o

industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos». Falta establecer si la excepción de publicar la información sobre los «proyectos de inversiones» en el plan anual de adquisiciones, establecida en el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 para las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta, se extiende a las ESP mixtas. Al respecto, la Corte Constitucional explica que las ESP mixtas no hacen parte del género «sociedades de economía mixt