CCE - Concepto 360 de 2020

CCE-DES-FM-17

TRATO NACIONAL – Concepto – Contratación pública – Principio de reciprocidad El artículo 20 de la Ley 80 de 1993 consagra el principio de reciprocidad en la contratación estatal, entendido como el compromiso asumido por el Estado de brindar a los oferentes de bienes y servicios de origen extranjero un trato semejante al que les conceden a los colombianos en otros Estados con los cuales se ha celebrado acuerdo o tratado comercial, cuando, en ausencia de tratado, se certifica dicha reciprocidad, o en virtud de procesos de integración regional. En otras palabras, el trato nacional consiste en la consideración especial en la asignación de puntaje, que se tiene sobre los oferentes, bienes y servicios colombianos, en los procedimientos de selección, pero que, en virtud del principio de reciprocidad, se extiende a los oferentes, bienes o servicios extranjeros; privilegio que puede provenir de alguna de tres fuentes: i) un tratado o acuerdo comercial en el que se haya negociado dicho trato nacional; ii) un certificado de reciprocidad expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores –ante la ausencia de un tratado o acuerdo comercial– o iii) la regulación andina. Las tres fuentes se reconocen no solo en el precitado artículo 20 de la Ley 80 de 1993, sino en el artículo 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 2015. TRATO NACIONAL – Fuentes – Tratado o acuerdo comercial En cuanto a la primera de ellas, cabe señalar que el trato nacional puede estar estipulado en un tratado o acuerdo comercial suscrito entre Colombia y uno o varios Estados, adoptando como

cláusula que a los oferentes, bienes o servicios extranjeros de dichos estados se les considerará en nuestro país como nacionales, bajo las condiciones establecidas en la respectiva negociación. Así, el tratado correspondiente puede contener un acápite en el que se establezca que determinados bienes o servicios cubiertos se beneficiarán por el trato nacional; lo que a veces también puede suceder con los proveedores. A título de ejemplo, la cláusula 11.2 del tratado de libre comercio suscrito entre Colombia y los países del Triángulo Norte de Centroamérica –El Salvador, Guatemala y Honduras– establece que, con respecto a la cobertura negociada en dicho acuerdo, «cada Parte concederá a las mercancías, servicios, incluidos los servicios de construcción, y proveedores de la otra Parte, un trato no menos favorable que el que conceda a sus propias mercancías, servicios y proveedores». Así mismo, el artículo 9.2 del tratado de libre comercio celebrado entre Colombia y los Estados Unidos de Norteamérica , prevé que «Con respecto a cualquier medida cubierta por este Capítulo [es decir, el capítulo 9], cada Parte otorgará incondicionalmente a las mercancías y servicios de la otra Parte y a los proveedores de tales mercancías y servicios, un trato no menos favorable que el trato más favorable otorgado por dicha Parte a sus propias mercancías, servicios y proveedores» (nota entre corchetes fuera de texto). En consecuencia, para que pueda aplicarse el trato nacional en virtud del pacto contenido en un tratado o acuerdo comercial, la contratación debe versar sobre los bienes, servicios o proveedores

cubiertos por dicho tratado, pues la autonomía de la voluntad de los Estados, que es expresión de su soberanía, les permite negociar en el acuerdo comercial un alcance o cobertura del mismo, según razones de oportunidad o conveniencia, y es por esto que en los tratados se establecen las entidades cubiertas, así como los umbrales, es decir los valores o montos que, al igualarse o superarse en un procedimiento de contratación, hacen que este quede amparado por el tratado. De igual manera, este también puede contener exclusiones explícitas a su cobertura. TRATO NACIONAL – Fuentes – Certificado de reciprocidad Página 1 de 17 En relación con la segunda fuente del trato nacional, esto es, el certificado de reciprocidad, el artículo 20 de la Ley 80 de 1993 establece que cuando «[…] no se hubiere celebrado acuerdo, tratado o convenio, los proponentes de bienes y servicios de origen extranjero podrán participar en los procesos de contratación en las mismas condiciones y con los mismos requisitos exigidos a los nacionales colombianos, siempre y cuando en sus respectivos países los proponentes de bienes y servicios de origen colombiano gocen de iguales oportunidades». Esto significa que la ausencia de tratado o acuerdo comercial no inhabilita por ese solo hecho al oferente extranjero para participar en el procedimiento de selección abierto por una entidad estatal colombiana, ni le impide ser tratado como al nacional de nuestro país, pero, si pretende gozar de este último beneficio, debe contar con un certificado de reciprocidad. Este certificado es un documento que, según el artículo 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 2015, debe expedir el Ministerio de Relaciones Exteriores frente

«a los bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero respecto de los cuales el Gobierno Nacional haya certificado que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compras y contratación pública de dicho Estado». Tal certificado solo puede expedirse, entonces, cuando no exista tratado o acuerdo comercial suscrito con el Estado del que provenga el oferente, bien o servicio. TRATO NACIONAL – Fuentes – Comunidad Andina La tercera fuente del deber de trato nacional es el conjunto de las disposiciones de la Comunidad Andina que consagran este principio. Así lo reconoce el literal c) del mencionado artículo del Decreto 1082 de 2015, al establecer que las entidades estatales también deben conceder trato nacional «[…] a los servicios prestados por oferentes miembros de la Comunidad Andina de Naciones teniendo en cuenta la regulación andina aplicable a la materia». Así, por ejemplo, el artículo 4 de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, dispuso que «La adquisición de servicios por parte de organismos gubernamentales o de entidades públicas de los Países Miembros estará sujeta al principio de trato nacional entre los Países Miembros, mediante Decisión que será adoptada a más tardar el 1º de enero del año 2002. En caso de no adoptarse dicha Decisión en el plazo señalado, los Países Miembros otorgarán trato nacional en forma inmediata». TRATO NACIONAL – Ley 816 de 2003 – Puntaje Analizadas las tres fuentes del trato nacional en la contratación pública, es importante precisar que el efecto de dicho beneficio es la asignación del puntaje previsto en la Ley 816 de 2003, la cual

exige, en el artículo 1, que las entidades estatales, en los procedimientos de selección que realicen e independientemente del régimen contractual que les sea aplicable, adopten criterios que apoyen la industria nacional. […]. Así pues, cuando la oferta de bienes y servicios extranjeros goce de trato nacional por alguna de las tres razones analizadas con anterioridad, deberá beneficiarse de la obtención del puntaje comprendido entre el 10 y el 20%, según lo haya definido la entidad estatal contratante. BIENES Y SERVICIOS – Defensa y seguridad nacional – Adquisición – Ley 1089 de 2006 La adquisición de bienes o servicios requeridos para la actividad de defensa y seguridad nacional, en la redacción original de la Ley 80 de 1993, se consideró una causal de contratación directa. En este contexto, en el que, como acaba de indicarse, la contratación directa era la modalidad de Página 2 de 17 selección del proveedor de tales bienes o servicios, se expidió la Ley 1089 de 2006, «Por medio de la cual se regula la adquisición de bienes y servicios destinados a la defensa y seguridad nacional». Esta Ley benefició a la industria nacional, otorgándole exclusividad relativa en la adquisición de tales bienes, pero con algunas excepciones, […]. El artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que, como se expuso, establecía que la adquisición de bienes y servicios requeridos para la defensa y seguridad nacional era causal de contratación directa; causal que pasó a ser de selección abreviada, de conformidad con el artículo 2, numeral 2, literal i), de la mencionada Ley

1150, salvo los que requieran reserva para su adquisición, frente a los cuales esta Ley mantuvo, en el artículo 2, numeral 4, literales d) y j), la posibilidad de contratación directa. Ahora bien, el cambio en la modalidad de contratación de los bienes y servicios requeridos para la defensa y seguridad nacional, introducido por la Ley 1150 de 2007, no puede interpretarse como una derogatoria de la Ley 1089 de 2006, ya que lo que se modificó fue la causal, más no los requisitos especiales de contratación previstos en la Ley 1089. En otras palabras, en principio, la modalidad de selección abreviada no obsta para que la compra o suministro de tales bienes y servicios se realice con productores nacionales, ya que el artículo 1 de la referida Ley establece que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo debe certificar que la producción de aquellos se efectúa en «en términos de competencia abierta». BIENES Y SERVICIOS – Defensa y seguridad nacional – Preferencia – Productores nacionales – Ley 1089 de 2006 Como se observa, esta disposición estableció que los bienes o servicios destinados a la defensa y seguridad nacional deben adquirirse en principio con los productores nacionales, según certificación expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, pero, a su vez, faculta a las entidades estatales para obtener dichos bienes o servicios con productores extranjeros, si la conveniencia así lo justifica; lo que permite concluir que en modo alguno la Ley 1089 de 2006 estableció una regla de exclusividad absoluta a favor de los productores nacionales, ni derogó lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 80 de 1993, en relación con la posibilidad de que los

oferentes, bienes y servicios extranjeros se beneficien con el trato nacional. En efecto, tal conclusión se ratifica con lo señalado en el artículo 3º de la Ley 1089, en los siguientes términos: «Esta ley se aplicará sin perjuicio de lo establecido en los tratados internacionales aprobados por el Congreso de la República». BIENES Y SERVICIOS – Defensa y seguridad nacional – Armonización con tratados A partir de lo expuesto, se concluye que la Ley 1089 de 2006 y su Decreto reglamentario 1074 de 2015 –compilatorio del Decreto 660 de 2007– se encuentran vigentes, pero deben aplicarse de manera armónica y sistemática con las disposiciones que regulan la prevalencia de los tratados o acuerdos comerciales y el deber de otorgamiento de trato nacional a los oferentes, bienes y servicios extranjeros, que se expresa en la concesión del puntaje señalado en el artículo 2 de la Ley 816 de 2003. Esto significa que si la entidad interesada en adquirir bienes y servicios destinados a la defensa y seguridad nacional –quien, en principio, debe hacerlo con los productores nacionales, en las condiciones analizadas– se halla bajo el amparo de un tratado o acuerdo comercial, por ser una entidad pública cubierta, por acreditar el umbral y porque los bienes y servicios requeridos están dentro del ámbito de cobertura del acuerdo y no se encuentran explícitamente excluidos, debe permitir la participación de productores extranjeros, pues, como se indicó, el artículo 3 de la Ley Página 3 de 17 1089 de 2006 establece que «Esta ley se aplicará sin perjuicio de lo establecido en los tratados

internacionales aprobados por el Congreso de la República». En este caso, no es que se entienda derogada la mencionada Ley 1089, sino que lo que sucede es que, por voluntad expresa del legislador, ante la existencia de cobertura de la adquisición de bienes o servicios para la defensa y seguridad nacional en un tratado comercial, prevalece lo establecido en este. Y si en el tratado en cuestión se establece el beneficio del trato nacional para los oferentes, bienes y servicios cubiertos por este, entonces se debe otorgar el puntaje indicado en el artículo 2 de la Ley 816 de 2003. Bogotá D.C., 16/07/2020 Hora 14:18:46s N° Radicado: 2202013000006355 Señor John Alexander Mantilla Godoy Ciudad Concepto C‒ 360 de 2020

Temas: TRATO NACIONAL ― Concepto ― Contratación pública ― Principio de reciprocidad / TRATO NACIONAL ― Fuentes ― i) Tratado o acuerdo comercial / TRATO NACIONAL ― Fuentes ― ii) Certificado de reciprocidad / TRATO NACIONAL ― Fuentes ― iii) Comunidad Andina / TRATO NACIONAL ― Ley 816 de 2003 ― Puntaje / BIENES Y SERVICIOS ― Defensa y seguridad nacional ― Adquisición ― Ley 1089 de 2006 / BIENES Y SERVICIOS ― Defensa y seguridad nacional ― Preferencia a productores nacionales ― Ley 1089 de 2006 / BIENES Y SERVICIOS ― Defensa y seguridad nacional ― Armonización con tratados Radicación: Respuesta a consulta # 4202013000003905

Estimado señor Mantilla: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del

artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 19 de mayo del 2020.

1. Problema planteado Usted realiza las siguientes preguntas, relacionadas con la interpretación de la Ley 1089 de 2006 y del Decreto 660 de 2007: Página 4 de 17

1. Teniendo en cuenta que los oferentes extranjeros no pueden solicitar el Registro de Productores de Bienes Nacionales al MINCIT ¿se deben descartar los oferentes extranjeros que sus bienes cuenten con Trato Nacional o reciprocidad y dicho proceso se limita únicamente a productores nacionales con RPBN?.

2. En la Ley 1089 de 2006 y su decreto reglamentario 660 de 2007, dentro de su escrito no contempla en ninguna parte la reciprocidad para lo correspondiente a producción nacional, así bien cuál sería el fundamento y soporte legal para no incumplir lo determinado en los tratados internacionales con capítulo de compras públicas, en lo que concierne a trato nacional?

3. En la Ley 1089 de 2006, en su Artículo 3º determina: “Esta ley se aplicará sin perjuicio de lo establecido en los tratados internacionales aprobados por el Congreso de la República.” ¿Cómo se justifica este artículo, si se limita el proceso de Selección Abreviada de Mínima Cuantía para la Adquisición de Bienes y Servicios para la Defensa y Seguridad Nacional a productores nacionales con RPBN?

4. La Ley 1089 de 2006 y su decreto reglamentario 660 de 2007, ha sido

derogado o modificado en su estructura y por ende no tendría que tenerse en cuenta dentro de los procesos de Selección Abreviada de Mínima Cuantía para la Adquisición de Bienes y Servicios para la Defensa y Seguridad Nacional?

5. Respecto si, la norma de aplicación se encuentra derogada tácitamente o vigente: Ante la expedición de la Ley 1150 de 2007 (y su decreto reglamentario, el Decreto 1082 de 2015) y de la expedición de las leyes que han incluido los diferentes Acuerdos Comerciales en nuestro ordenamiento jurídico; las cuales reconocen el principio de trato nacional y no discriminación como una disposición legal y como una obligación de Estado; ¿habría una derogatoria tácita de la Ley 1089 de 2006 (y su decreto reglamentario, el Decreto 660 de

2007)?

2. Consideraciones Para resolver su consulta, se analizarán los siguientes temas: i) trato nacional en la contratación estatal y ii) vigencia de la Ley 1089 de 2006 y del Decreto 660 de 2007.

Al respecto, conviene indicar que la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, mediante los conceptos C-043 del 15 de enero de 2020, C073 del 28 de febrero de 2020, C-114 del 6 de marzo de 2020, C-033 del 13 de marzo de 2020 y C-119 del 18 de marzo de 2020, se pronunció sobre el entendimiento del concepto de trato nacional. Algunas de las tesis expuestas en dichas oportunidades se reiteran a continuación: Página 5 de 17

2.1. Trato nacional en la contratación estatal. Fuentes y acreditación El artículo 20 de la Ley 80 de 1993 consagra el principio de reciprocidad en la contratación estatal, entendido como el compromiso asumido por el Estado de brindar a los oferentes de bienes y servicios de origen extranjero un trato semejante al que les conceden a los colombianos en otros Estados con los cuales se ha celebrado acuerdo o tratado comercial, cuando, en ausencia de tratado, se certifica dicha reciprocidad1, o en virtud de procesos de integración regional2. En otras palabras, el trato nacional consiste en la consideración especial en la asignación de puntaje, que se tiene sobre los oferentes, bienes y servicios colombianos, en los procedimientos de selección, pero que, en virtud del principio de reciprocidad, se extiende a los oferentes, bienes o servicios extranjeros; privilegio que puede provenir de alguna de tres fuentes: i) un tratado o acuerdo comercial en el que se haya negociado dicho trato nacional; ii) un certificado de reciprocidad expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores –ante la ausencia de un tratado o acuerdo comercial– o iii) la regulación andina. Las tres fuentes se reconocen no solo en el precitado artículo 20 de la Ley 80 de 1993, sino en el artículo 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 20153. 1 El tenor del artículo 20 es el siguiente: «En los procesos de contratación estatal se concederá al proponente de bienes y servicios de origen extranjero, el mismo tratamiento y en las mismas condiciones, requisitos, procedimientos y criterios de adjudicación que el tratamiento concedido al

nacional, exclusivamente bajo el principio de reciprocidad. »Se entiende por principio de reciprocidad, el compromiso adquirido por otro país, mediante acuerdo, tratado o convenio celebrado con Colombia, en el sentido de que a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les concederá en ese país el mismo tratamiento otorgado a sus nacionales en cuanto a las condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados con el sector público. »PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional, en los acuerdos, tratados o convenios que celebre para estos efectos, deberá establecer todos los mecanismos necesarios para hacer cumplir el tratamiento igualitario entre el nacional y el extranjero tanto en Colombia como en el territorio del país con quien se celebre el mencionado acuerdo, convenio o tratado. »PARÁGRAFO 2o. Cuando para los efectos previstos en este artículo no se hubiere celebrado acuerdo, tratado o convenio, los proponentes de bienes y servicios de origen extranjero podrán participar en los procesos de contratación en las mismas condiciones y con los mismos requisitos exigidos a los nacionales colombianos, siempre y cuando en sus respectivos países los proponentes de bienes y servicios de origen colombiano gocen de iguales oportunidades. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos para asegurar el cumplimiento de la reciprocidad prevista en este parágrafo». 2 Así lo reconoció la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el Manual para el Manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación, el cual puede consultarse en el siguiente sitio web: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/

cce_manual_acuerdos_comerciales.pdf 3 Página 6 de 17 En cuanto a la primera de ellas, cabe señalar que el trato nacional puede estar estipulado en un tratado o acuerdo comercial suscrito entre Colombia y uno o varios Estados, adoptando como cláusula que a los oferentes, bienes o servicios extranjeros de dichos estados se les considerará en nuestro país como nacionales, bajo las condiciones establecidas en la respectiva negociación4. Así, el tratado correspondiente puede contener un acápite en el que se establezca que determinados bienes o servicios cubiertos se beneficiarán por el trato nacional; lo que a veces también puede suceder con los proveedores. A título de ejemplo, la cláusula 11.2 del tratado de libre comercio suscrito entre Colombia y los países del Triángulo Norte de Centroamérica –El Salvador, Guatemala y Honduras–5 establece que, con respecto a la cobertura negociada en dicho acuerdo, «cada Parte concederá a las mercancías, servicios, incluidos los servicios de construcción, y proveedores de la otra Parte, un trato no menos favorable que el que «Artículo 2.2.1.2.4.1.3. Existencia de trato nacional. La Entidad Estatal debe conceder trato nacional a: (a) los oferentes, bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales Colombia tenga Acuerdos Comerciales, en los términos establecidos en tales Acuerdos Comerciales; (b) a los bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero respecto de los cuales el Gobierno Nacional haya certificado que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compras y

contratación pública de dicho Estado; y (c) a los servicios prestados por oferentes miembros de la Comunidad Andina de Naciones teniendo en cuenta la regulación andina aplicable a la materia. »El Ministerio de Relaciones Exteriores debe expedir el certificado por medio del cual se acredite la situación mencionada en el literal (b) anterior en relación con un Estado en particular, lo cual no es requerido para acreditar las situaciones a las que se refieren los literales (a) y (c) anteriores. Para constatar que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional en un Estado, el Ministerio de Relaciones Exteriores debe revisar y comparar la normativa en materia de compras y contratación pública del respectivo Estado para lo cual puede solicitar el apoyo técnico del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y de Colombia Compra Eficiente, dentro de sus competencias legales. »Los certificados para acreditar la condición a la que se refiere el literal (b) anterior deben ser publicados en la forma y oportunidad que para el efecto disponga Colombia Compra Eficiente. La vigencia de los certificados será de dos años contados a partir de la fecha de su expedición, sin perjuicio de que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o Colombia Compra Eficiente soliciten al Ministerio de Relaciones Exteriores su revisión con ocasión de la expedición de nueva normativa en el Estado sobre el cual se expide el certificado. Colombia Compra Eficiente puede determinar vía circular la forma como el Ministerio de Relaciones Exteriores debe constatar que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional y de revisar y comparar la normativa en materia de compras y contratación pública para la expedición del certificado».

4 Como lo ha indicado la Corte Constitucional, «La cláusula del trato nacional es una clásica manifestación del principio de igualdad en las relaciones internacionales. Su objetivo apunta a que las mercancías que ingresan a un Estado Parte no sean sometidas a un trato discriminatorio en relación con los productos del país receptor. En otras palabras, se busca asegurar la existencia de unas reglas de competencia leal y transparente entre el producto importado y el nacional. La existencia de tales cláusulas-tipo en los tratados internacionales de integración o de inversión extranjera siempre ha sido considerada conforme con la Constitución por la Corte» (Sentencia C-608/10, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). 5 Aprobado mediante Ley 1241 de 2008. Página 7 de 17 conceda a sus propias mercancías, servicios y proveedores». Así mismo, el artículo 9.2 del tratado de libre comercio celebrado entre Colombia y los Estados Unidos de Norteamérica6, prevé que «Con respecto a cualquier medida cubierta por este Capítulo [es decir, el capítulo 9], cada Parte otorgará incondicionalmente a las mercancías y servicios de la otra Parte y a los proveedores de tales mercancías y servicios, un trato no menos favorable que el trato más favorable otorgado por dicha Parte a sus propias mercancías, servicios y proveedores» (nota entre corchetes fuera de texto). En consecuencia, para que pueda aplicarse el trato nacional en virtud del pacto contenido en un tratado o acuerdo comercial, la contratación debe versar sobre los bienes, servicios o proveedores cubiertos por dicho tratado, pues la autonomía de la voluntad de los Estados, que es expresión de su soberanía, les permite negociar en el

acuerdo comercial un alcance o cobertura del mismo, según razones de oportunidad o conveniencia, y es por esto que en los tratados se establecen las entidades cubiertas, así como los umbrales, es decir los valores o montos que, al igualarse o superarse en un procedimiento de contratación, hacen que este quede amparado por el tratado7. De igual manera, este también puede contener exclusiones explícitas a su cobertura8. En relación con la segunda fuente del trato nacional, esto es, el certificado de reciprocidad, el artículo 20 de la Ley 80 de 1993 establece que cuando «[…] no se hubiere celebrado acuerdo, tratado o convenio, los proponentes de bienes y servicios de origen extranjero podrán participar en los procesos de contratación en las mismas condiciones y con los mismos requisitos exigidos a los nacionales colombianos, siempre y cuando en sus respectivos países los proponentes de bienes y servicios de origen colombiano gocen de iguales oportunidades». Esto significa que la ausencia de tratado o acuerdo comercial no inhabilita por ese solo hecho al oferente extranjero para participar en el procedimiento de selección abierto por una entidad estatal colombiana, ni le impide ser tratado como al nacional de nuestro país, pero, si pretende gozar de este último beneficio, debe contar con un certificado de reciprocidad. Este certificado es un documento que, según el artículo 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 2015, debe expedir el Ministerio de Relaciones Exteriores frente «a los bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales no 6 Aprobado por la Ley 1143 de 2007.

7 Esta información puede consultarse en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/compradores/acuerdos-comerciales-y-trato-nacional-porreciprocidad 8 Por ejemplo, la nota 2 del Anexo 9.1 del tratado de libre comercio entre Colombia y los Estados Unidos de Norteamérica dispone que, si bien el Ministerio de Defensa Nacional es una entidad cubierta, «No estarán cubiertas por este Capítulo las contrataciones de bienes contenidas en la Sección 2 (Alimentos, Bebidas y Tabaco; Textil y Confección y Productos de Cuero) del Clasificador Central de Productos (CPC versión 1.0) de las Naciones Unidas, para el Comando General de las Fuerzas Militares, el Ejército Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea Colombiana, y la Policía Nacional». Página 8 de 17 exista un Acuerdo Comercial pero respecto de los cuales el Gobierno Nacional haya certificado que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compras y contratación pública de dicho Estado». Tal certificado solo puede expedirse, entonces, cuando no exista tratado o acuerdo comercial suscrito con el Estado del que provenga el oferente, bien o servicio9. La tercera fuente del deber de trato nacional es el conjunto de las disposiciones de la Comunidad Andina10 que consagran este principio. Así lo reconoce el literal c) del mencionado artículo del Decreto 1082 de 2015, al establecer que las entidades estatales también deben conceder trato nacional «[…] a los servicios prestados por oferentes

miembros de la Comunidad Andina de Naciones teniendo en cuenta la regulación andina aplicable a la materia». Así, por ejemplo, el artículo 4 de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, dispuso que «La adquisición de servicios por parte de organismos gubernamentales o de entidades públicas de los Países Miembros estará sujeta al principio de trato nacional entre los Países Miembros, mediante Decisión que será adoptada a más tardar el 1º de enero del año 2002. En caso de no adoptarse dicha Decisión en el plazo señalado, los Países Miembros otorgarán trato nacional en forma inmediata». Analizadas las tres fuentes del trato nacional en la contratación pública, es importante precisar que el efecto de dicho beneficio es la asignación del puntaje previsto en la Ley 816 de 2003, la cual exige, en el artículo 1, que las entidades estatales, en los procedimientos de selección que realicen e independientemente del régimen contractual 9 Esta es la tesis que ha prohijado esta Agencia en el Manual para el Manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación, en las siguientes palabras: «La Entidad Estatal también debe conceder el mismo trato que da a los bienes y servicios colombianos a aquellos bienes y servicios de Estados con los cuales, a pesar de no existir un Acuerdo Comercial, el Gobierno Nacional ha certificado reciprocidad. Es decir, cuando el Gobierno Nacional con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compra pública de dicho Estado, ha certificado que en ese Estado los bienes y servicios colombianos gozan del mismo trato que los bienes y servicios de dicho Estado o que no existe

en dicho Estado ninguna medida que fomente el desarrollo local o mejore las cuentas de la balanza de pagos. Las certificaciones expedidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores están publicadas en la página web de Colombia Compra Eficientse (https://www.colombiacompra.gov.co/compradores/secop-i/certificados-de-trato-nacional-porreciprocidad ), y su contenido debe ser verificado pues no en todos los casos la Entidad Estatal debe conceder dicho trato. »La existencia de un Acuerdo Comercial que prevea trato nacional en materia de contratación pública excluye la posibilidad de que el Gobierno Nacional certifique trato nacional por reciprocidad. »Así, por ejemplo, en ningún caso el Ministerio de Relaciones Exteriores podrá certificar trato nacional por reciprocidad con México, pues existe un Acuerdo Comerc