CCE - Concepto 365 de 2020

0CCE-DES-FM-17

PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA – Rechazo de ofertas – Subsanabilidad […] para garantizar el principio de selección objetiva, también es necesario que las entidades estatales se abstengan de rechazar las ofertas, por el incumplimiento de requisitos meramente formales, sacrificando la favorabilidad que podría representar la oferta que adolezca de estos defectos, si se permitiese su corrección. En otras palabras, es consustancial a la selección objetiva la obligación que tienen las entidades estatales de posibilitar la subsanación de los requisitos de participación, bajo las condiciones indicadas en la ley, antes de tomar la decisión de rechazar las propuestas que hayan omitido la observancia de los requisitos habilitantes; decisión que, por regla general –salvo en los casos específicos previstos en la ley, como el de la imposibilidad de subsanar la no entrega de la garantía de seriedad de la oferta o de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del procedimiento de selección (art. 5, par. 1º y 3º, Ley 1150 de 2007)– solo puede tomarse si, previamente, se ha permitido que los proponentes completen o corrijan la información relacionada con los requisitos que no asignan puntaje, como mecanismo para hacer prevalecer el derecho sustancial sobre las formalidades SUBSANABILIDAD – Aplicación – Improcedencia – Circunstancias posteriores – Cierre del proceso La regla de la subsanabilidad de las ofertas en los procedimientos de selección, prevista actualmente en los parágrafos 1o. y 4o. del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el

artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, es el mandato normativo que ordena que las entidades estatales, al verificar la acreditación de los requisitos habilitantes por parte de los proponentes, permitan, por regla general, que los oferentes aporten o corrijan aquella información relacionada con tales requisitos de participación, de manera que no opere un rechazo de plano de las ofertas. En tal sentido, el primero de los parágrafos mencionados señala que «La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos» y que «En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta». Si bien esta regla encuentra algunos límites, como por ejemplo, el previsto en el segundo inciso del mismo parágrafo, que establece que «Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso» o el consagrado en el parágrafo 3o., adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, según el cual «La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la

misma», lo cierto es que la subsanabilidad de las ofertas debe interpretarse como una regla general en relación con la falta de entrega o con los defectos de los requisitos habilitantes. SUBASTA INVERSA – Regla de subsanabilidad De conformidad con lo anterior, la regla especial de subsanabilidad establecida en el parágrafo 4° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 para el mecanismo de subasta inversa, permite a los oferentes subsanar, es decir, que las entidades soliciten los documentos referentes a la futura contratación o al proponente no necesarios para la comparación de las propuestas, hasta el momento previo a la realización a la audiencia a la que hace referencia el artículo 2.2.1.2.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015, momento que además deberá estar señalado en el pliego de condiciones, Página 1 de 35 independientemente de que la entidad opte para desarrollar la audiencia de manera presencial o través del algún mecanismos electrónico. Esto sin perjuicio de que las entidades, de conformidad con el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015, antes de la realización de la subasta deban «publicar un informe de habilitación de los oferentes, en el cual debe indicar si los bienes o servicios ofrecidos por el interesado cumplen con la ficha técnica y si el oferente se encuentra habilitado», publicación que si bien no pone fin a la oportunidad de los proponentes para percatarse de los yerros susceptibles de subsanación, sí corresponde a la oportunidad idónea para que los proponentes se percaten de los

mismos y procedan a su corrección. En los procesos de escogencia de licitación pública, selección abreviada para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, así como en los de enajenación de bienes del Estado, en los que se use el mecanismos de subasta, de conformidad con el parágrafo 4° del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5° de la Ley 1882 de 2018, los documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de ofertas, podrán ser objeto de subsanación hasta antes de la fecha prevista en el pliego de condiciones para el inicio de la subasta. EXPERIENCIA – Sociedades con menos de 3 años de constitución – Socio inhabilitado – Interpretación restrictiva […] la aplicación de una interpretación restrictiva a la prerrogativa del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, nos lleva a concluir que el hecho de que una sociedad se encuentre inhabilitada no impide que otra con menos de 3 años de constitución, de la cual aquella es socia, pueda acreditar la experiencia de la sociedad inhabilitada, comoquiera que las inhabilidades consisten en restricciones a la capacidad para contratar o presentar ofertas de una persona natural o jurídica en particular, que no suponen la imposibilidad de que la experiencia del socio inhabilitado pueda ser acreditada por la sociedad de reciente creación en uso del referido beneficio, máxime cuando la sociedad inhabilitada y la de menos de 3 años de constitución son

personas jurídicas diferentes e independientes entre sí. En conclusión, en tanto no exista una prohibición o restricción explicita en el ordenamiento jurídico, que impida que la experiencia de las sociedades inhabilitadas sea acreditada por las sociedades nuevas en las cuales tienen participación, estas últimas podrán acreditar la referida experiencia en los términos del numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 ejusdem, en la medida que los efectos de la inhabilidad se predican de la capacidad para contratar del inhabilitado y no de su experiencia, o de la posibilidad de hacer uso de la referida prerrogativa. Bogotá D.C., 30/06/2020 Hora 11:49:44s N° Radicado: 2202013000005528 Señor Andrés Felipe Escobar Ciudad Concepto C – 365 de 2020 Página 2 de 35

Temas: PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA ― Fundamento ― Alcance / SUBSANABILIDAD ― Concepto de unificación ― Aplicación ― Improcedencia ― Circunstancias posteriores al cierre / MECANISMO DE SUBASTA INVERSA— Regla de subsanabilidad Radicación: Respuesta consulta # 4202013000003993

Estimado señor Escobar La Agencia Nacional de Contratación Pública — Colombia Compra Eficiente responde su consulta de 20 de mayo de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y por el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011.

1. Problemas planteados Usted plantea los interrogantes que se transcriben in extenso, relacionados con la regla de subsanabilidad en procesos de selección en los se haga uso del mecanismo de

subasta inversa y la posibilidad de que las sociedades de reciente constitución acrediten la experiencia de sus socios

«PREGUNTA No. 1

Pregunta No.1: Existe un término establecido por la Ley o Jurisprudencia que establezca el tiempo exacto que tienen los oferentes para Subsanar previamente a la Subasta Inversa Electrónica? Pregunta No.1.1: De no encontrarse determinado, manifestar si es posible que la Entidad no permita subsanar nuevas observaciones subsanables presentadas en el Informe de evaluación e inmediatamente proceda a la publicación de la lista de habilitados. Esto, dentro del marco de una Subasta Inversa electrónica. Partiendo del principio que el informe de evaluación observa algo nuevo, no identificado previamente por el Comité Evaluador. PREGUNTA No. 2: Supuesto de hecho: Supongamos que, dentro del Curso de un Proceso de Selección abreviada por Subasta Inversa electrónica, la Entidad presenta en su primer informe de evaluación presenta distintas observaciones todas subsanables, en el segundo informe de evaluación emite pronunciamiento manifestando que efectivamente el oferente subsano, sin embargo, en el tercer informe el mismo comité se retracta de lo manifestado en el segundo informe y observa algo contrario a este informe. Página 3 de 35

Pregunta: Es legal que no exista coordinación y coherencia entre las distintas observaciones en cada informe de evaluación? O si por el contrario, es arbitrario que la Entidad se contradiga y cada vez le sea exigido subsanar cosas al oferente que para la Entidad ya se encontraban subsanadas y se habían determinado como “CUMPLE”?

PREGUNTA No. 3

Supuesto de hecho: Partiendo de la normativa que establece que los oferentes pueden subsanar hasta antes de la Subasta Inversa, la Entidad publica en SECOP II, el tercer informe de evaluación, en este, profiere pronunciamiento en una nueva observación a uno de los oferentes y este oferente, a su vez, procede inmediatamente a enviar por la Plataforma Secop II a enviar mensaje a la Entidad, manifestándole que se encuentra subsanando y que se suspenda la audiencia de Subasta Inversa hasta que subsane.

El informe es subido a las 3:04 pm, 3:06 se publica la lista de Habilitados para participar en la Subasta, 3:17 pm, envía el oferente el mensaje diciendo que se encuentra subsanando y a las 3:30 pm procede la Entidad a la realización de la Subasta Inversa, sin tener en cuenta el mensaje de dicho oferente. Pregunta No.3: Es valido que la Entidad, no haya tenido en cuenta el mensaje enviado por el oferente a sabiendas que (i) su informe de evaluación había solicitado subsanar una nueva observación (ii) La Ley permite que se subsane hasta antes de la Audiencia de Subasta Inversa y (iii) Que dicho proceso de subsanación fue informado a la Entidad antes del inicio de la Subasta Inversa? Si la pregunta es negativa, cual debió haber sido el debido actuar de la Entidad?

PREGUNTA No.4

El Decreto 1510 de 2013, da la potestad a las sociedades que llevan menos de 3 años de constitución, que sus socios o accionistas, le hagan el traslado de la experiencia. Sin embargo, no hace alusión al traslado de experiencia realizada

por una sociedad que se encuentre inhabilitada para contratar con el Estado. Pregunta No.4: Es valida el traspaso de experiencia de una sociedad inhabilitada a una nueva sociedad, para su inscripción en el RUP?

PREGUNTA No.5

Partiendo del supuesto que a una nueva sociedad le fue transferida la experiencia de uno de sus socios o accionistas, dentro de la potestad otorgada en el Decreto 1510 de 2013 y que esta sociedad cumple su termino de constitución en cuatro meses y desea presentarse a un proceso licitatorio. Página 4 de 35 Pregunta No.5: es viable o legal que la Entidad aduzca que no le es aceptada su experiencia por estar pronto a cumplir sus tres años de constitución? Respetuosamente solicito a la Entidad sean respuestas cada una de mis preguntas toda vez que son la base de una investigación para un Proyecto de Grado».

2. Consideraciones Antes de proceder al estudio de sus inquietudes, es preciso aclarar que de conformidad con la competencia consultiva otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública tiene competencia para atender consultas relativas a temas contractuales, pero solo para «absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general»1. En ese orden, esta Agencia no tiene competencia para resolver problemas jurídicos específicos que no surjan de la aplicación de alguna norma contractual, o para resolver casos concretos.

Tal precisión resulta pertinente ya que las preguntas 1.1, 2 y 3 parten de supuestos de hecho que, si bien no hacen referencia a entidades o personas en particular, plantean situaciones específicas correspondientes a casos concretos, por lo

que la resolución de estos interrogantes trasciende de la función consultiva asignada a esta entidad para resolver consultas referidas a la aplicación de normas de carácter general en materia de contratación estatal. Por lo anterior, el presente concepto se limitará a responder los demás interrogantes, haciendo un análisis de las normas que resultan relevantes para su solicitud, con el alcance establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para responder los interrogantes se realizarán algunas consideraciones en torno a: i) el principio de selección objetiva en la contratación estatal; ii) el alcance de la regla de la subsanabilidad; iii) la regla de subsanabilidad en procedimientos de subasta inversa; y iv) acreditación de experiencia de sociedades inhabilitadas por parte de sociedades con menos de 3 años de constitución. 2.1. Principio de selección objetiva en la contratación estatal 1 «Artículo 3°. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones: [...] » 5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». [..] »Artículo 11. Subdirección de Gestión Contractual. Son funciones de la Subdirección de Gestión

Contractual las siguientes: [...] »8. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general».

Página 5 de 35 Se ratificará la tesis expuesta en los conceptos con radicado No. 4201913000006471 del 28 de octubre de 2019, 4201912000006711 del 12 de noviembre de 2019,

4201912000006496 del 15 de noviembre de 2019, CU – 060 de 16 de enero de 2020, C – 082 de 27 de enero de 2020, C – 127 de 12 de febrero de 2020. La tesis expuesta fue la siguiente: Uno de los principios transversales de los procedimientos de selección es el de selección objetiva. Se trata del postulado que exige que la escogencia de la oferta ganadora se debe fundamentar en factores objetivos, de carácter técnico, jurídico y financiero, y no en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, etc. Si bien dentro de la historia de la contratación pública en Colombia, se vislumbran antecedentes normativos que consagraban dicho principio2, en la actualidad la disposición legal que lo prevé de manera más clara y contundente es el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011 y por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018; enunciado normativo en el que se lee: Artículo 5o. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de

cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La 2 Al respecto, conviene recordar el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, que establecía: «La selección de contratistas será objetiva. »Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. »Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación». »El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. »En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos

necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización». Página 6 de 35 verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. 2. <Numeral modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello. En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas: a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad.

3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o

suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.

4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto.

De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate. En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores. PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de

2018. El nuevo texto es el siguiente:> La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los Página 7 de 35 proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado.

Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no

podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. PARÁGRAFO 2o. Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos. PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de

2018. El nuevo texto es el siguiente:> La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma.

PARÁGRAFO 4o. <Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de

2018. El nuevo texto es el siguiente:> En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.

PARÁGRAFO 5o. <Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de

2018. El nuevo texto es el siguiente:> En los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares.

Así mismo, la Ley 80 de 1993 se refiere a la selección objetiva en varios apartados, como: i) el primer inciso del artículo 21, que obliga a las entidades estatales a tener en cuenta la selección objetiva, al garantizar la participación de los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, ii) el artículo 24, numeral 5º, literal a), que manda

que en los pliegos de condiciones se indiquen «[…] los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección», iii) el artículo 24, numeral 5º, literal b), que establece que en los pliegos de condiciones se deben definir «[…] reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación», iv) el artículo 24, numeral 8º, según el cual «Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto», v) el segundo inciso del parágrafo 3º del artículo 24, que exige tener en cuenta la selección objetiva de la entidad veedora para el procedimiento de venta de bienes de las entidades estatales por el Página 8 de 35 sistema de martillo; vi) el numeral 18 del artículo 25, el cual señala que «La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva», vii) el numeral 2 del artículo 30, que dispone que «La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, […], en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar

que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas», viii) el inciso final del artículo 38, que obliga a las entidades estatales que tengan como objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones a respetar el principio de selección objetiva, y ix) el segundo inciso del artículo 76, que ordena cumplir también con dicho principio a las entidades que tengan por objeto la exploración, explotación y comercialización de recursos naturales renovables y no renovables. Por su parte, a nivel reglamentario, el Decreto 1082 de 2015 también hace referencia a la selección objetiva como postulado esencial al interior de los procedimientos de selección. Así se infiere de enunciados como: i) el numeral 4º del artículo 2.2.1.1.2.1.3., que indica que dentro de la información del pliego de condiciones se deben definir «Las condiciones de costo y/o calidad que la Entidad Estatal debe tener en cuenta para la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista»; ii) el numeral 8º del artículo 2.2.1.2.1.3.13., que establece como obligación del jurado calificador en los concurso de méritos para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos, «Manifestar a la Entidad Estatal promotora la declaratoria de desierto el concurso de arquitectura, en caso que se presente el impedimento de la escogencia objetiva de que trata el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993»; o iii) el numeral 7º del artículo 2.2.1.2.6.1.3., que consagra,

como obligación de la Agencia de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, fijar en los documentos tipo «[…] alternativas para la ponderación de los elementos de calidad con el fin de que la entidad estatal contratante seleccione la opción adecuada para evaluar las condiciones técnicas de manera objetiva de acuerdo con el objeto de la contratación». La jurisprudencia también ha reconocido la preponderancia de este deber en la etapa precontractual, indicando que su garantía es imprescindible para satisfacer adecuadamente las necesidades de la sociedad a través del contrato. A este respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que «la selección de contratistas, para cumplir con el requisito de objetividad, debe caracterizarse por: 1. Ausencia total de subjetividad; 2. Estar determinada por la comparación de distintos factores, establecidos con anterioridad por la Administración en el pliego de condiciones; 3. Estar determinada la forma como los factores de selección serán evaluados y el valor que corresponde a cada uno de ellos en el pliego de condiciones y 4. Estar determinada la adjudicación y celebración del negocio jurídico por un análisis, comparación y evaluación objetiva de las Página 9 de 35 propuestas presentadas»3. Igualmente, ha señalado que «el principio de escogencia o selección objetiva de los contratistas fundamenta uno de los principales deberes de todos los responsables de la contratación estatal en el derecho colombiano, cual es el de mantener intacta la institucionalidad por encima de los intereses personales, individuales o subjetivos cuando se trate de escoger al contratista, al margen del procedimiento utilizado, con miras a evitar el actuar arbitrario, abusivo o violatorio de norma superior

(numeral 8, art. 24, ley 80) por parte de los servidores públicos»4. Ahora bien, para garantizar el principio de selección objetiva, también es necesario que las entidades estatales se abstengan de rechazar las ofertas, por el incumplimiento de requisitos meramente formales, sacrificando la favorabilidad que podría representar la oferta que adolezca de estos defectos, si se permitiese su corrección. En otras palabras, es consustancial a la selección objetiva la obligación que tienen las entidades estatales de posibilitar la subsanación de los requisitos de participación, bajo las condiciones indicadas en la ley, antes de tomar la decisión de rechazar las propuestas que hayan omitido la observancia de los requisitos habilitantes; decisión que, por regla general –salvo en los casos específicos previstos en la ley, como el de la imposibilidad de subsanar la no entrega de la garantía de seriedad de la oferta o de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del procedimiento de selección (art. 5, par. 1º y 3º, Ley 1150 de 2007)– solo puede tomarse si, previamente, se ha permitido que los proponentes completen o corrijan la información relacionada con los requisitos que no asignan puntaje, como mecanismo para hacer prevalecer el derecho sustancial sobre las formalidades. Esta regla se explica a continuación. 2.2. Alcance de la regla de la subsanabilidad de las ofertas Esta Subdirección se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca del alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida actualmente en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

Al respecto, la postura que se reitera en el presente concepto es la siguiente: por regla general, i) la falta de entrega o ii) los defectos, de los requisitos habilitantes, son subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, es decir, en la prohibición de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de valer la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. En efecto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el concepto CU — 060 de 16 de enero de 2020, unificó el concepto de la 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 25 de octubre de 2019. Exp. 39.945. Consejera Ponente: María Adriana Marín. 4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 5