CCE - Concepto 373 de 2023

FORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 1 DE 22

SUBSANACIÓN – Requisitos Habilitantes – Reglas En consecuencia, una vez verificada la ausencia de requisitos y/o documentos de la oferta, para efectos de saber si se pueden subsanar, la Entidad Estatal se debe preguntar, en primer lugar, si lo que hace falta o debe corregirse es un documento que afecte la asignación de puntaje o no y, en segundo lugar, si el cumplimiento del requisito constituye una circunstancia ocurrida con anterioridad o con posterioridad al cierre del proceso. Para arribar a la conclusión de que lo omitido puede subsanarse, la respuesta al primer interrogante debe ser negativa, es decir, que lo omitido no sea un factor que afecte la asignación de puntaje y la respuesta al segundo interrogante debe dar cuenta de que lo omitido sea la prueba de una circunstancia o hecho que ocurrió con anterioridad al cierre del proceso. MÍNIMA CUANTÍA - Subsanación Ahora bien, en relación con el término para subsanar ofertas en los procesos de selección por mínima cuantía, previo a la expedición del Decreto 1860 de 2021, surgían tres posibles interpretaciones: i) que en la mínima cuantía no se permite la subsanabilidad – nterpretación que no es acorde con el principio de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal–, ii ) que el término para presentar los requisitos subsanados es el mismo de

publicación del informe de evaluación, es decir, un (1) día hábil, iii) que existe un vacío y que este puede llenarse discrecionalmente por la entidad estatal, disponiendo de un término razonable de subsanabilidad. Esta Subdirección acogió hasta la expedición del Decreto 1860 de 2021 la tercera opción, en concordancia con el numeral 6.1. de la Circular Externa Única de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, que atiende a la discrecionalidad administrativa, respetando los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Sin embargo, esto evidenció la necesidad que a través de la facultad reglamentaria el Gobierno Nacional limitara estos criterios interpretativos en los procesos de mínima cuantía, y se establezca un plazo límite para recibir los documentos subsanables, so pena de verificar la oferta con el siguiente proponente que ofrezca el mejor precio. En ese contexto, en virtud de garantizar: i)una prevalencia de lo sustancial sobre lo formal; ii) una mayor concurrencia real en los procedimientos de selección; iii ) una mayor posibilidad de que las entidades estatales se beneficien al poder seleccionar entre un abanico más amplio la oferta que le resulte materialmente más favorable a sus intereses, se contempló en el Decreto 1860 de 2021, la posibilidad de que las entidades estatales establecieran, a su criterio, términos preclusivos para la subsanación de ofertas, y a su vez, se contempló un término supletorio para ello a falta de regulación en la invitación, inclusión

que beneficia y robustece el principio de selección objetiva. MÍNIMA CUANTÍA - Término de traslado del informe de evaluación Sobre la subsanación de las ofertas en el marco del procedimiento de selección de mínima cuantía, la norma contempla que cada Entidad Estatal, a su discrecionalidad, establecerá el término preclusivo para recibir los documentos subsanables a los proponentes, para elloFORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 2 DE 22 podrá determinar en el cronograma de la invitación dicho plazo. Sin embargo, en caso de que la Entidad Estatal no determine el término preclusivo para la subsanación de ofertas en la invitación, la norma contempla que los proponentes podrán subsanar sus ofertas hasta antes de que finalice el traslado del informe de evaluación, el cual corresponde al termino regulado en el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021, es decir, por un término mínimo de un (1) día hábil a partir de la publicación del informe de evaluación.

Por lo tanto, si bien la norma contempló que el término de traslado al informe de evaluación podría utilizarse subsidiariamente por la Entidad Estatal y los proponentes para la subsanación de ofertas, en estricto sentido, no necesariamente corresponden a un mismo

término o plazo, por lo tanto, como se expresó previamente, la Entidad Estatal podrá determinar en su invitación, si así bien lo considera, un término diferente al de traslado del informe de evaluación para la subsanación de ofertas por parte de los proponentes. La anterior interpretación se sustenta en que el numeral 5 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. contempló expresamente que las entidades estatales “establecerán un término preclusivo en la invitación para recibir los documentos subsanables, frente a cada uno de los requerimientos” (énfasis fuera de texto), en ese sentido, cuando la norma contempla que se puede establecer un término frente a cada uno de los requerimientos, da paso a la posibilidad de que la Administración requiera al proponente antes de publicar el informe de evaluación. En efecto, la redacción de la norma permite que la Administración solicite a los oferentes subsanar y que estos lo hagan hasta antes del término del traslado del informe de evaluación.FORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 3 DE 22

Bogotá D.C., 12 de septiembre de 2023 Señor Deivy Yamid Bejarano Vergara Departamento Administrativo del Espacio Público Distrito Mayor de Bogotá Bogotá, D.C. Concepto C – 373 de 2023

Temas:

MÍNIMA CUANTÍA – Término de traslado del informe de evaluación - Subsanación / SUBSANACIÓN – Requisitos Habilitantes – Reglas Radicación: Respuesta a la consulta No. P20230729013764

Temas:

MÍNIMA CUANTÍA – Término de traslado del informe de evaluación - Subsanación / SUBSANACIÓN – Requisitos Habilitantes – Reglas Radicación: Respuesta a la consulta No. P20230729013764 Respetado Señor Bejarano, En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 28 de julio de 2023.

1. Problema planteado Usted realiza las siguientes preguntas con base a los numerales 5 y 6 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, sobre el procedimiento de mínima cuantía: “¿Puede entenderse y/o aplicarse que el termino preclusivo de que habla el numeral 5, es el mismo traslado del informe de evaluación del numeral 6? Y sin son distintos, ¿cómo es su aplicación en la práctica? ¿Si al oferta de menor precio no cumple, se deben evaluar de una vez, es decir, en el mismo informe, las ofertas que le siguen a la de menor precio, para posteriormente concederle un traslado común a todas? o si por el contrario; ¿una vez evaluada la oferta de menor precio, si esta no cumple, se le debe otorgar un término solo a este proponente, para que

subsane, y de no subsanar y ser descartado, ahí si se seguiría con la evaluación con el segundo mejor precio? ” (sic)FORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 4 DE 22

2. Consideraciones La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública relacionadas en los artículos previamente citados1. En ese sentido, esta Subdirección dentro de los límites de sus atribuciones resolverá su consulta previo análisis de los siguientes temas: i) Subsanación de ofertas, y, ii) el término de traslado del informe de evaluación y subsanación en los procesos de selección por mínima cuantía.

Sobre la regla de subsanabilidad de la oferta esta entidad unificó concepto CU — 060 de 16 de enero de 2020, posición que ha sido reiterada en los conceptos C-082 de 27 de enero de 2020 y C-127 de 12 de febrero de 2020, C−044 de 24 de marzo de 2020, C–013 de 28 de abril de 2020, C−307 de 21 de mayo de 2020, C−372 de 30 de junio de 2020, C−410 de 26 de junio de 2020, C−481 de 27 julio de 2020,

C−420 de 28 de julio de 2020, C-730 de 14 de diciembre de 2020, C–779 de 18 de enero de 2020, C-077 de 14 de enero de 2021, C-010 de 16 de febrero de 2021, C250 del 2 de junio de 2021 C-568 del 11 de octubre de 2021, C-728 del 25 de enero de 2022, C-140 del 28 de marzo de 2022, C-285 del 20 de mayo de 2022, C-416 del 30 de junio de 2022, C-431 del 7 de julio de 2022, C-470 del 25 de julio de 2022, C505 de 8 de agosto de 2022, C-681 de 19 de octubre de 2022, C-793 del 21 de noviembre de 2022, C-882 de 21 de diciembre de 2022, C-216 de 6 de junio de 2023, y C-261de 13 de julio de 2023, entre otros2. Por su parte, frente a la subsanación en procesos de mínima cuantía, la Agencia emitió el concepto C-877 del 26 de diciembre de 2022, la respuesta con radicado de salida RS20230623006465 del 22 de junio de 2023 y el concepto c-333 de 16 de julio de 2023. La tesis propuesta en estos conceptos se expone a continuación y se complementa en lo pertinente:

1 “Artículo 3°. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones: “[...] “5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”.

Eficiente– ejercerá las siguientes funciones: “[...] “5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. “Artículo 11. Subdirección de Gestión Contractual. Son funciones de la Subdirección de Gestión Contractual las siguientes: “[...] “8. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. 2 Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.FORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 5 DE 22 . 2.1. Subsanación de las ofertas Por regla general, la falta de entrega y los defectos, en la acreditación de los requisitos habilitantes de la oferta presentada por los proponentes son aspectos subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, por ejemplo, en la prohibición de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta o de valer la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso, entre otros. En esta línea, la posibilidad de enmendar, corregir o subsanar los errores

en los que se incurre en los documentos contentivos de la oferta es un tema que ha tenido diferentes momentos o etapas en el ordenamiento jurídico colombiano. En un primer momento , antes de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, el régimen jurídico de la subsanabilidad de las ofertas estaba compuesto por el Decreto-ley 150 de 1976 y el Decreto-ley 222 de 1983. Bajo el imperio de estas normas, la posibilidad de subsanar errores era prácticamente inexistente, debido al excesivo formalismo procedimental que irradiaba la actuación administrativa. En este contexto, por ejemplo, no era extraordinario que una oferta fuera rechazada por no aportar una copia de esta. En un segundo momento se expidió la Ley 80 de 1993, bajo el nuevo paradigma que supuso la Constitución de 1991, particularmente en la forma como se relaciona lo formal y lo sustancial en las actuaciones judiciales y administrativas. Este cambio quedó consignado en el artículo 228, que introdujo un principio de supremacía o prevalencia del derecho sustancial sobre lo procedimental. En este nuevo escenario constitucional, el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 dispuso lo siguiente: “15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.” Bajo el amparo de esta norma, el régimen jurídico de subsanabilidad de las

contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.” Bajo el amparo de esta norma, el régimen jurídico de subsanabilidad de las ofertas sufre un cambio fundamental, pues ya no era posible rechazar las ofertasFORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 6 DE 22 por falta de requisitos o documentos que no fueran “ necesarios para la comparación de propuestas”. De esta manera, la ley introdujo un primer criterio jurídico, aunque indeterminado, que servía como punto de partida en la posibilidad de subsanar las ofertas, pues, verificada la ausencia de un requisito o documento, previo al rechazo de la oferta, la Administración debía constatar si este era o no necesario para la comparación de las propuestas y de ese análisis surgiría la decisión sobre su rechazo o la oportunidad de subsanar.

Esta norma debía leerse en conjunto con otras de la Ley 80 de 1993, particularmente con el artículo 30.7 3, que ordena a la entidad señalar un plazo razonable para evaluar las propuestas y para pedir a los proponentes, de ser necesario, que aclaren o expliquen aspectos que ofrezcan dudas y resulten indispensables para llevar a cabo la evaluación; y con el artículo 30.8 4, que

consagró el término de 5 días hábiles, para que los oferentes presenten observaciones al informe de evaluación de las propuestas, sin que sea posible completar, adicionar, modificar o mejorar su oferta. A partir de la lectura integrada de estas tres normas debía concluirse que con la Ley 80 de 1993 era posible subsanar las propuestas, y la omisión o el error en algún aspecto de esta no podía llevar a su rechazo, sin antes verificar que lo omitido fuera un aspecto necesario para la comparación. En un tercer momento, siguiendo la línea trazada por la Ley 80 de 1993, el legislador expidió la Ley 1150 de 2007, que, en el parágrafo 1º del artículo 5, determinó lo siguiente: “Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia , todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección

3 Ley 80 de 1993. Art. 30.7: “De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables”. 4 Ley 80 de 1993. Art. 30.8: “Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en

de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables”. 4 Ley 80 de 1993. Art. 30.8: “Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas”.FORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 7 DE 22 en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.” Nótese que esta norma reitera lo que dispuso la Ley 80 de 1993, en el sentido de que los requisitos o documentos que no sean necesarios para la comparación de las ofertas pueden subsanarse, pero además la Ley 1150 de 2007 introdujo otro criterio que le dio mayor claridad al tema: la asignación de puntaje.

A partir de la Ley 1150 de 2007 la Administración contó con un criterio más claro y determinado para saber si la ausencia de documentos o requisitos de la oferta conlleva a su rechazo o al requerimiento del proponente para que lo subsane, pues bastará con un simple ejercicio de verificación que consiste en

corroborar si lo omitido hace parte de los aspectos que otorgan puntaje o no. Si la Administración encuentra que lo omitido por el proponente es un aspecto que otorga puntaje, no es posible subsanarlo; pero, si lo omitido no otorga puntaje, la Administración debe requerir al proponente para que lo subsane. El artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, además de consagrar un criterio más claro, y, de paso, reducir la discrecionalidad de la Administración, fijó un ámbito temporal para que las entidades requirieran la subsanación de las ofertas: “en cualquier momento, hasta la adjudicación”. El Consejo de Estado, con particular sindéresis, concluyó que a partir del parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150, la definición de lo que es subsanable y lo que no lo es surge a partir del planteamiento de la pregunta sobre si el defecto asigna puntaje o no, en estos términos: “Esto significa que en adelante las entidades y los oferentes aplican directamente la regla que contempla el art. 5, parágrafo, de la Ley 1150, de manera que lo subsanable o insubsanable se define a partir de una pregunta, que se le formula a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿el defecto asigna puntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el último evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere a no a

problemas de capacidad o a requisitos cumplidos antes o después de presentadas las ofertas, con la condición de que cuando le pidan la acreditación la satisfaga suficientemente5.” Esa interpretación fue compartida por la Agencia Nacional de Contratación

5 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2014.

Expediente: 25.804. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.FORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 8 DE 22

Pública – Colombia Compra Eficiente, pues en la Circular Externa Única6 se precisó que, si durante un Proceso de Contratación hay proponentes que no acreditaron en sus ofertas requisitos que no afectan la asignación de puntaje, la Entidad Estatal deberá indicarlo en el informe de evaluación y advertir que la correspondiente oferta puede ser subsanada. Finalmente, en un cuarto momento, el legislador expidió la Ley 1882 de 2018, con la finalidad de introducir cambios y ajustes para fortalecer la contratación pública. El artículo 5 modificó el parágrafo 1º y adicionó algunos otros, entre ellos el 4° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007: “Artículo 5°. De la selección objetiva. [... ] Parágrafo 1º. La ausencia de requisitos o la falta de documentos

referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.” Como puede observarse, la Ley 1882 de 2018: i) mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo; ii) mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse; y, iii) introduce modificaciones en relación con algunos aspectos que se analizarán a continuación. El primero es el ámbito temporal para ejercer la facultad de subsanar la oferta, pues la Ley 1882 de 2018 fijó una regla general y una excepción. La regla general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente

6 Ver en el siguiente link: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/cce-eicp-mageneral es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente

6 Ver en el siguiente link: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/cce-eicp-ma06_circular_externa_con_comentarios_de_ciudadanos-_v2f_002.pdfFORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 9 DE 22 corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección. La excepción es que el límite anterior no aplica para los procesos de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta7; en el último los documentos o requisitos subsanables pueden y deben solicitarse hasta el momento previo a la celebración de la audiencia. En cuanto al proceso de selección por mínima cuantía, el Decreto 1860 de 2021 que modifica el Decreto 1082 de 2015, en su artículo 2.2.1.2.1.5.2., numeral 5° dispone que, sin perjuicio de la oportunidad que deben otorgar las Entidades para subsanar las ofertas, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, las entidades estatales en el cronograma de la invitación podrán establecer un término preclusivo para recibir los documentos subsanables. En el evento que no se regule este término los proponentes podrán subsanar sus ofertas hasta antes que finalice el traslado del informe de evaluación8.

Frente a la regla general aplicable a los demás procesos de selección, la norma fijó un límite final para que la Administración y los oferentes subsanen los

que finalice el traslado del informe de evaluación8. Frente a la regla general aplicable a los demás procesos de selección, la norma fijó un límite final para que la Administración y los oferentes subsanen los requisitos o documentos que puedan y deban ser subsanados, pero nada impide, y la norma no lo hace, que la Administración requiera al proponente antes de publicar el informe de evaluación. En efecto, la redacción de la norma permite que la Administración solicite a los oferentes subsanar y que estos lo hagan hasta antes del término del traslado del informe de evaluación: “deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección”.

7 Ley 1150 de 2007, artículo 5, parágrafo 4°: “En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o a proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización”. 8 “2.2.1.2.1.5.25. Procedimiento para la contratación de mínima cuantía. Las siguientes reglas son aplicables a la contratación cuyo valor no excede del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la Entidad Estatal, independientemente de su objeto: […]

5. La Entidad Estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la de menor precio

cumple con las condiciones de la invitación. Si esta no cumple, la Entidad Estatal debe verificar el cumplimento de los requisitos de la invitación de la oferta con el segundo mejor precio, y así sucesivamente. Lo anterior sin perjuicio de la oportunidad que deberán otorgar las Entidades Estatales para subsanar las ofertas, en los términos del artículo  5 de la Ley 1150 de 2007, para lo cual establecerán un término preclusivo en la invitación para recibir los documentos subsanables, frente a cada uno de los requerimientos. En caso de que no se establezca este término, los proponentes podrán subsanar sus ofertas hasta antes de que finalice el traslado del informe de evaluación”.FORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 10 DE 22

El segundo cambio importante de la Ley 1882 de 2018 fue la introducción de un criterio material, directamente relacionado con los aspectos subsanables: “los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”. Lo anterior ofrece dos aspectos que merecen clarificación; primero, qué debe entenderse por circunstancias ocurridas con posterioridad; y segundo, qué es el cierre del proceso. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ya había tenido la oportunidad de precisar estas expresiones, a propósito de un concepto en el que

se refirió al artículo 10 del derogado Decreto 2474 de 2008, que había determinado que en ningún caso la entidad podía permitir que se acreditaran circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. El Consejo de Estado precisó que por cierre del proceso debe entenderse el vencimiento del plazo para la presentación de las ofertas y que lo subsanable son las circunstancias que ocurrieron con anterioridad a esa fecha9. De conformidad con el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, lo subsanable es la prueba de todas las circunstancias ocurridas antes del vencimiento del término para presentar las ofertas, ello es lo que implica la prohibición de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al “cierre del proceso”. Lo anterior evita, por ejemplo, que se presenten oferentes que no cumplían con los requisitos para participar al momento de presentar las ofertas, y pretendan cumplirlos durante el proceso de selección o, inclusive, que se puedan variar condiciones de la oferta una vez presentada.

9 “Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la última norma en cita -Decreto 2474 de 2008, aparte subrayado-, establece un límite a la subsanabilidad, puesto que en cualquier caso debe referirse o recaer sobre circunstancias ocurridas antes del cierre del respectivo proceso, esto es, del vencimiento del plazo para presentar ofertas. De esta manera, quien se presenta al proceso de selección debe cumplir para la fecha en que ‘se cierra el proceso’ con los requisitos que se requieren para presentar la oferta, de manera que

es sobre ellos y no sobre otros que se cumplan con posterioridad, sobre los que recae la posibilidad de saneamiento. Así, por ejemplo, si se requiere una experiencia x, la misma se debe tener al presentar la oferta y la Administración puede requerir al oferente para que especifique aspectos relacionados con ella (complementar certificaciones, aclarar fechas, acreditación de la misma, etc.); pero no podría, por vía de las normas en cita, extender el tiempo para avalar experiencia que sólo se llega a cumplir después del cierre del proceso contractual. O si, igualmente a manera de ejemplo, fuera necesario ser persona jurídica pero el oferente no entrega el certificado de existencia y representación legal que lo acredita o éste es demasiado antiguo, la entidad contratante podría requerir al interesado para que haga entrega del mismo o lo actualice, pero no para que se constituya la sociedad con posterioridad al cierre del proceso, pues si ello no se había hecho, significa simplemente que el oferente no tenía la condición para participar” (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 6 de noviembre de 2008. Expediente: 1927. Consejero Ponente: William Zambrano Cetina).FORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023

VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 31 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 11 DE 22

Un mejor entendimiento del significado de la expresión “circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso” implica distinguir entre la prueba

de un hecho y el hecho mismo. En el caso de la subsanabilidad de las ofertas, una cosa es el requisito habilitante o el elemento de la propuesta y otra su prueba. Lo que prohíbe la norma es que se subsanen requisitos que no estaban materialmente cumplidos al momento de presentación de la oferta, o en palabras de la ley, que se acrediten hechos que ocurrieron después del cierre del proceso10.

Por ejemplo: i) si un oferente olvidó adjuntar con su propuesta el certificado que da cuenta de su inscripción en el RUP, el requisito será subsanable siempre que la prueba allegada demuestre que el hecho, esto es, la inscripción en el registro, ocurrió con anterioridad al cierre del proceso, estando está en firme para dicho momento; ii ) si un oferente presentó la propuesta sin allegar la autorización al representa