CCE - Concepto 391 de 2020

CCE-DES-FM-17

SERIEDAD DE LA OFERTA – Finalidad Esta garantía respalda al principio de irrevocabilidad de la oferta, caso en el cual los proponentes que pierdan interés en la adjudicación resarcirán los perjuicios causados por su retiro del proceso de selección. Naturalmente, esta garantía solo la constituyen quienes presenten oferta, motivo por el cual sus efectos no se extienden a personas ajenas a la actividad precontractual; sin perjuicio de que la póliza sea un mecanismo conminatorio, en la medida en que obliga a celebrar el contrato, so pena de hacerla efectiva. De esta manera, la exigencia permite que solo se presenten personas con la capacidad técnica y financiera suficiente para ejecutarlo en caso de adjudicación, desestimulando la presentación de ofertas que no son serias, cuya evaluación entorpece la buena marcha de la Administración, y en especial la celeridad y eficiencia de los procedimientos contractuales. VIGENCIA – Seriedad de la oferta – Carácter estimativo Respecto al tiempo, [el artículo 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015] dispone que debe estar vigente entre «la fecha de presentación de la propuesta» y hasta «la fecha de aprobación de la garantía única de cumplimiento». Allí se indica la fecha de inicio –dies a quo–, pero la fecha final – dies ad quem– se somete a una estimación razonable sobre el tiempo que toma adelantar el procedimiento de selección y la posterior legalización del contrato, especialmente cuando la aprobación de la garantía es uno de los requisitos de ejecución.

SERIEDAD DE LA OFERTA – Garantía – Efectividad – Prórroga – Adjudicación – Suscripción – Requisitos […] el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.3.1.6 del Decreto 1082 de 2015 regula la efectividad de la garantía por «La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses». Lo requisitos de la causal son los siguientes: i) solicitud previa de la entidad estatal, ii) que la prórroga esté motivada en la ampliación del término para «adjudicar» o para «suscribir el contrato», lo que impide que la orden se sustente en razones diferentes, iii) que la ampliación que se solicita no supere tres (3) meses, ya que –considerando la carga que se le impone al proponente de mantener el ofrecimiento mas allá del plazo inicialmente previsto– aquel término implica una limitación justificable para las entidades. Si se cumplen estas condiciones los oferentes deben atender la solicitud de la Administración; en caso de incumplirla se hará efectiva la garantía, a título de sanción. DOCUMENTOS TIPO – Versión 2 – Capacidad residual – Certificado disciplinario – Contador – Vigencia […] los proponentes obligados a tener RUP deberán presentar el certificado de antecedentes disciplinarios de contadores con fecha de expedición no mayor a noventa [90] días calendario anteriores a la fecha del cierre del Proceso de Contratación por los siguientes motivos: i) este

certificado contendrá las providencias ejecutoriadas que se hayan expedido dentro de los cinco años anteriores a su expedición y, por tanto, se verificará si para la época en la cual el contador suscribió el estado de resultados integral tenía alguna sanción o inhabilidad y ii) porque el certificado tiene una vigencia de tres [3] meses desde su expedición. Página 1 de 34 SUBSANABILIDAD – Aplicación – Improcedencia – Circunstancias posteriores – Cierre del proceso Un mejor entendimiento del significado de la expresión «circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso» lleva necesariamente a distinguir entre la prueba de un hecho y el hecho mismo. En el caso de la subsanabilidad de las ofertas, una cosa es el requisito habilitante o el elemento de la propuesta y otra su prueba. Lo que prohíbe la norma es que se subsanen requisitos que no estaban cumplidos al momento de presentar la oferta, o en palabras de la ley, que se acrediten hechos que ocurrieron después del cierre del proceso. DOCUMENTOS TIPO – Matriz 1 – Reglas – Experiencia – Mejoramiento vías terciarias […] los Documentos Tipo son inalterables y, por tanto, las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo. De este modo, por ahora no es posible que las entidades modifiquen la experiencia general prevista en la «Actividad 2.2 Mejoramiento de Vías Terciarias». Sin embargo, su observación será tenida en cuenta para la próxima modificación que se realice a los Documentos Tipo de Licitación

de obra pública de infraestructura de transporte. Para de esta manera, ampliar el alcance de la experiencia en la actividad de mejoramiento de vías terciarias. Bogotá D.C., 10/08/2020 Hora 21:31:13s N° Radicado: 2202013000007273 Señora María Juliana Pérez Ciudad Concepto C – 391 de 2020

Temas: SERIEDAD DE LA OFERTA – Finalidad / VIGENCIA – Seriedad de la oferta – Carácter estimativo / SERIEDAD DE LA OFERTA – Garantía – Efectividad – Prórroga – Adjudicación – Suscripción – Requisitos / DOCUMENTOS TIPO – Versión 2 – Capacidad residual – Certificado disciplinario – Contador – Vigencia / SUBSANABILIDAD – Aplicación – Improcedencia – Circunstancias posteriores al cierre / DOCUMENTOS TIPO – Matriz 1 – Reglas para acreditar la experiencia – Mejoramiento vías terciarias Radicación: Respuesta a consulta 4202013000004385

Página 2 de 34

Estimada señora Pérez: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 1 de junio de 2020.

1. Problemas planteados Usted realiza las siguientes preguntas: i) «¿La vigencia de la garantía de seriedad debe ser ampliada por el proponente en caso de que los procesos se suspendan? ¿Puede ser esto una causal de rechazo? ¿La entidad puede solicitar esa ampliación a modo de

subsanación (sic)?», ii) «¿Si en los antecedentes de los contadores figura una nota de que el profesional no ha actualizado el registro, será suficiente para que no sea válido el certificado?», iii) «¿Si un proponente presenta un certificado de antecedentes de un contador vencido, y lo subsana con fecha de expedición posterior al cierre, será suficiente para rechazar al oferente?» y, finalmente, iv) « La entidad en la versión de los pliegos tipo V2, establece para la experiencia en construcción de vías terciarias que es válido contratos de: "Construcción, mejoramiento, mantenimiento y rehabilitación", pero para experiencia en mejoramiento de vías terciarias únicamente figura como valida experiencia: "construcción y mejoramiento". Lo anterior no guarda relación con la complejidad de cada una de las actividades, pues tiene mayor complejidad la construcción de una vía terciaria nueva que el mejoramiento, por lo que creemos que existe una incongruencia en la experiencia aceptada para los contratos de construcción de vías terciarias que no es aceptada para los contratos de mejoramiento, por lo que solicitamos respetuosamente a ustedes aclarar».

2. Consideraciones Para desarrollar los problemas planteados, en primer lugar se estudiará en qué consiste la garantía de seriedad de la oferta y si procede su prórroga en el evento de que se suspenda el proceso de contratación; en segundo lugar, se explicará si el certificado de contadores que no esté actualizado es o no válido en el proceso de contratación; en tercer lugar, se explicará el alcance relacionado con la subsanabilidad de las ofertas; y finalmente, se estudiará la «Matriz 1 – Experiencia», relacionada con la experiencia

aplicable en la construcción y mejoramiento de vías terciarias. Esta Subdirección expidió el concepto C ─ 229 del 16 de abril de 2020, donde explicó la vigencia de la seriedad de la oferta. Por su parte, en el concepto C – 393 de 2020 se estudiaron los requisitos para acreditar la capacidad residual en los Documentos Tipo de Licitación Pública de Infraestructura de Transporte, específicamente el relacionado con el certificado de antecedentes disciplinarios de los contadores públicos. Página 3 de 34 A su vez, expidió el concepto CU ─ 060 de 2020 en respuesta a las consultas con radicado 4202012000000282 y 4202012000000283, donde unificó su criterio sobre el alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida actualmente en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Finalmente, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la forma de establecer la experiencia exigible en procesos de contratación de licitación de obra pública de infraestructura de transporte que aplican Documentos Tipo1. En el concepto del 5 de septiembre de 2019, proferido dentro del radicado 2201913000006581, se explicaron los supuestos que deben tener en cuenta las entidades para determinar la experiencia. Las tesis propuestas en dichos conceptos se exponen a continuación. 2.1 Garantía de seriedad de la oferta Por regla general, para seleccionar contratistas y para celebrar contratos se requiere la constitución de garantías. Mientras las primeras implican una caución provisional que avala la propuesta y es una garantía precontractual –y parcialmente contractual–

destinada a asegurar la suscripción del acuerdo, entre otras obligaciones; las segundas son un mecanismo de cobertura del riesgo derivado del incumplimiento de las obligaciones del contrato. Desde esta perspectiva, ambas constituyen una obligación de seguridad, es decir, aquella donde el interés del acreedor no consiste en una utilidad específica y tangible, sino en la tranquilidad frente a ciertos riesgos por la cobertura de sus consecuencias nocivas. Los artículos 2.2.1.2.3.1.6 y 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015 establecen las condiciones que debe cumplir la garantía de seriedad de la oferta2. Esta puede otorgarse 1 Al respecto se pueden consultar las respuestas a las consultas 4201912000004262 del 25 de junio de 2019, 4201912000004426 del 3 de julio de 2019, 4201912000005320 del 6 de agosto de 2019, 4201912000005416 del 10 de agosto de 2019, 4201912000005609 del 16 de agosto de 2019, 4201912000005809 del 27 de agosto de 2019, 4201912000005394 del 9 de agosto de 2019, 4201912000005548 del 15 de agosto de 2019, 4201912000006151 del 9 de septiembre de 2019, 4201912000007034 del 11 de octubre de 2019, 4201912000007124 del 17 de octubre de 2019, entre otras. 2 «Artículo 2.2.1.2.3.1.6. Garantía de los Riesgos derivados del incumplimiento de la oferta. La

garantía de seriedad de la oferta debe cubrir la sanción derivada del incumplimiento de la oferta, en los siguientes eventos: »1. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses. »2. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas. »3. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario. »4. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato». Página 4 de 34 a través de: i) un contrato de seguro contenido en una póliza, ii) la constitución de un patrimonio autónomo, o iii) una garantía bancaria. Allí se indica que el proponente debe presentar una garantía que cumpla con los parámetros, condiciones y requisitos señalados en ese numeral, y no requiere necesariamente que se aporten documentos adicionales, concretamente el recibo de pago de la prima, porque el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 establece que «[…] tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral […]». Esta norma excepciona la terminación automática del contrato de seguro por falta de pago, prevista en el artículo 1068 del Código de Comercio3. Esta garantía respalda al principio de irrevocabilidad de la oferta, caso en el cual los proponentes que pierdan interés en la adjudicación resarcirán los perjuicios causados

por su retiro del proceso de selección. Naturalmente, esta garantía solo la constituyen quienes presenten oferta, motivo por el cual sus efectos no se extienden a personas ajenas a la actividad precontractual; sin perjuicio de que la póliza sea un mecanismo conminatorio, en la medida en que obliga a celebrar el contrato, so pena de hacerla efectiva. De esta manera, la exigencia permite que solo se presenten personas con la capacidad técnica y financiera suficiente para ejecutarlo en caso de adjudicación, […] «Artículo 2.2.1.2.3.1.9. Suficiencia de la garantía de seriedad de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta. »El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en el Proceso de Contratación de un Acuerdo Marco de Precio debe ser de mil (1.000) SMMLV. »El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en la subasta inversa y en el concurso de méritos debe ser equivalente al diez por ciento (10%) del presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación. »Cuando el valor de la oferta o el presupuesto estimado de la contratación sea superior a un millón (1.000.000) de SMMLV se aplicarán las siguientes reglas: »1. Si el valor de la oferta es superior a un millón (1.000.000) de SMMLV y hasta cinco

millones (5.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor de la oferta. »2. Si el valor de la oferta es superior a cinco millones (5.000.000) de SMMLV y hasta diez millones (10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor de la oferta. »3. Si el valor de la oferta es superior a diez millones (10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor de la oferta». 3 «Artículo 1068. Mora en el pago de la prima: La mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato. »Lo dispuesto en el inciso anterior deberá consignarse por parte del asegurador en la carátula de la póliza, en caracteres destacados. »Lo dispuesto en este artículo no podrá ser modificado por las partes». Página 5 de 34 desestimulando la presentación de ofertas que no son serias, cuya evaluación entorpece la buena marcha de la Administración, y en especial la celeridad y eficiencia de los procedimientos contractuales4. Sobre este aspecto, la doctrina explica que: Las garantías provisionales “avalan la solemnidad de la oferta por parte del

contratista”; constituyen una seña pre-contractual destinada a asegurar la celebración del contrato, no su cumplimiento. La administración procede a devolver a los oferentes no adjudicatarios, y a transformar en definitiva respecto al adjudicatario, las garantías provisionales, deduciéndose entonces que las arras no forman parte del precio, ni son por tanto arras confirmatorias […], sino puramente penitenciales […] como garantías y compensación del ius poenitendi del licitante. Son, en consecuencia, “la medida de la responsabilidad pre-contractual del oferente”; o, más bien, la garantía de oferta representa en definitiva la medida de la responsabilidad5. (Cursivas dentro del texto) No obstante, para resolver la consulta, las ideas generales sobre la seriedad de la propuesta deben acompañarse de una reflexión sobre los siguientes aspectos: i) la cobertura de la garantía, iii) las causas para hacerla efectiva y iii) la posibilidad de exigir al proponente su ampliación cuando se suspende el procedimiento de selección. En primer lugar, el artículo 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015 define la cobertura en términos de monto y tiempo, disponiendo que «La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta». Respecto al valor, dispone que tendrá un monto igual o superior al diez por ciento (10%) de la oferta, constituyendo la suma mínima que la entidad puede establecer para

cumplir la exigencia, sin perjuicio de que requiera un valor superior. En todo caso, conforme a la norma citada, este principio tiene excepciones para los acuerdos marco de precios, los contratos derivados de la selección abreviada por subasta inversa y el concurso de méritos, así como para los contratos que superan un millón –1’000.000– de smlmv. Respecto al tiempo, la norma dispone que debe estar vigente entre «la fecha de presentación de la propuesta» y hasta «la fecha de aprobación de la garantía única de cumplimiento». Allí se indica la fecha de inicio –dies a quo–, pero la fecha final –dies ad quem– se somete a una estimación razonable sobre el tiempo que toma adelantar el 4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-452 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 5 DROMI, José Roberto. La licitación pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1980. pp. 288289. Página 6 de 34 procedimiento de selección y la posterior legalización del contrato, especialmente cuando la aprobación de la garantía es uno de los requisitos de ejecución6. Naturalmente, como el cronograma del procedimiento de contratación puede ampliarse, por sucesos inesperados, o por otras razones, el plazo que debe cubrir la garantía de seriedad se determina a partir de un lapso de incertidumbre, bajo el cual las entidades disponen que la seriedad del ofrecimiento tenga una vigencia superior a la duración del procedimiento de selección, incluyendo tanto el plazo de suscripción del contrato como el de aprobación de la garantía única.

Normalmente, en el pliego de condiciones, o en la invitación a contratar, las entidades «acostumbran» exigir a los proponentes que garanticen la seriedad de la propuesta durante 3 meses –pudiendo ser de más o menos tiempo–, para cubrir el lapso que tarda el trámite precontractual, pero también los eventuales contratiempos y hasta las eventuales ampliaciones de las distintas etapas del procedimiento de selección, así como la posterior firma del contrato y aprobación de la garantía de cumplimiento, lo que evita que la Administración solicité frecuentemente su prórroga. Por tanto, la entidad calcula y establece un término para realizar el procedimeitno de selección, firmar el contrato y aprobar la garantía de cumplimiento, contado a partir de la recepción de las propuestas, fecha que se define al elaborar el pliego o la invitación. Esta estimación corresponde a la vigencia de la garantía precontractual, y las autoridades públicas lo fijan discrecionalmente, salvo que se trate de un procedimiento regulado por documentos tipo7. Esta característica diferencia la garantía de seriedad de otros amparos, pues el Decreto 1082 de 2015 define, para muchos, tanto el dies a quo como el dies ad quem mínimo. Por ejemplo, el artículo 2.2.1.2.3.1.13 dispone que el amparo de pago de salarios y prestaciones sociales tiene una vigencia equivalente al plazo del contrato y tres (3) años más; para la estabilidad de la obra, el artículo 2.2.1.2.3.1.14 dispone que el amparo estará vigente por un término no inferior a cinco (5) años, contado a partir del recibo a 6 Al respecto, el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 dispone que «Para la

ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda». 7 Al respecto, el numeral 7.3 del «Pliego Tipo – Versión 2» para la licitación pública para los contratos de obra de infraestructura de transporte dispone que la garantía de seriedad de la oferta tiene una vigencia de «3 meses contados a partir de la fecha de cierre del Proceso de Contratación», lo que se reitera en el numeral 7.1 del documento base para la selección abreviada de menor cuantía y, con carácter potestativo, en el numeral 7.1 de la invitación para la mínima cuantía. Página 7 de 34 satisfacción; y para el seguro de responsabilidad civil extracontractual, la vigencia debe ser igual o superior al plazo de ejecución del contrato. La determinación del valor y el tiempo de cobertura de esta garantía precontractual es esencial en el procedimiento de selección. Respecto al primero, corresponde a la sanción por el incumplimiento de la seriedad de la propuesta, delimitando la obligación pecuniaria de la aseguradora8. Lo anterior es una consecuencia del principio de responsabilidad, ya que el mantenimiento de la oferta está sujeto al deber de buena fe y, por tanto, el desconocimiento de las expectativas legítimas de la

Administración autoriza la reparación de los perjuicios sufridos. Respecto al segundo, el plazo de cobertura delimita directamente el período de vigencia de la oferta. En ambos aspectos, es decir, tanto respecto al valor como al plazo, la garantía de seriedad tiene diferencias marcadas con el régimen de la irrevocabilidad de la oferta en el derecho privado. El inciso primero del artículo 846 del Código de Comercio dispone que «La propuesta será irrevocable, por lo tanto, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario». Aunque la contratación estatal se rige por una regla similar, son evidentes los matices introducidos en el régimen de la garantía precontractual, pues el artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que «En caso de siniestro en la garantía de la seriedad de la oferta, la compañía de seguros debe responder por el total del valor asegurado a título de sanción». Adicionalmente, la ley civil y comercial dispone de plazos cortos para aceptar la propuesta –a falta de pacto en contrario–. Los artículos 846 y 847 del Código de Comercio definen el término de obligatoriedad de la propuesta cuando se ofrecen mercaderías o se exhiben bienes en vitrinas o mostradores. Adicionalmente, los artículos 850 y 851 ibidem definen el plazo de vinculación de la oferta en la propuesta verbal y escrita, respectivamente. Para la primera dispone que «[…] deberá ser aceptada o rechazada en el acto de oírse», agregando que «[…] La propuesta hecha por teléfono se

asimilará, para los efectos de su aceptación o rechazo, a la propuesta verbal entre presentes». Por su parte, la segunda «[…] deberá ser aceptada o rechazada dentro de los seis días siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente; [pero] si reside en lugar distinto, a dicho término se sumará el de la distancia» (Corchetes fuera de texto), el cual –conforme al artículo 852 del Código de Comercio– se calcula según el medio empleado por el proponente. Aunque el artículo 853 dispone que estos términos son supletivos, porque «Las partes podrán fijar plazos distintos a la aceptación o rechazo de la propuesta o ésta 8 Al respecto, el artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone lo siguiente: «En caso de siniestro en la garantía de la seriedad de la oferta, la compañía de seguros debe responder por el total del valor asegurado a título de sanción». Página 8 de 34 contenerlos», en la contratación estatal no hay norma semejante, pero la garantía de seriedad directamente es la que define el plazo de mantenimiento de la propuesta, el cual acepta el proponente cuando se presentar al procedimiento de selección. En segundo lugar, es importante definir los casos en los que la entidad puede hacer efectiva la garantía de seriedad. Conforme al artículo 2.2.1.2.3.1.6 del Decreto 1082 de 2015, cubre la sanción derivada del incumplimiento de la propuesta, en los siguientes eventos:

1. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta

cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses.

2. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas.

3. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario.

4. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato.

Si la vigencia mínima de la garantía está prevista en el artículo 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015, algunos entienden que tanto el «siniestro» como la «declaratoria» deben ocurrir dentro de ese lapso. Sin embargo, esta idea es incorrecta, porque el «siniestro», entendido como la realización del riesgo asegurado, debe suceder dentro de la vigencia, pero el acto administrativo que declara su ocurrencia debe expedirse antes de la prescripción del contrato de seguro9. En otras palabras, aunque la vigencia de la garantía está relacionada con la ocurrencia del siniestro, es independiente del plazo que tiene la Administración para hacerla efectiva, máxime cuando se limita a declarar una situación prexistente10. Por tanto, lo importante es que las causales del artículo 2.2.1.2.3.1.6 ibidem se configuren durante la vigencia de la garantía de seriedad, con independencia de que se declare el siniestro una vez vencida. 9 Para estos efectos, el artículo 1081 del Código de Comercio dispone que «La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.

»La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. »La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. »Estos términos no pueden ser modificados por las partes». 10 No en vano, «Cuando la administración declara la existencia del siniestro u ocurrencia del riesgo asegurado, concluye que se dio u ocurrieron antecedentes precavidos en el contrato de seguro del que es beneficiario; no significa que el acto jurídico que declara la existencia del siniestro hace que en la vida jurídica el siniestro se dé en ese momento; lo que ocurre es, que previo a proferir ese acto jurídico, el riesgo asegurado ha acaecido; la ocurrencia del siniestro es en lógica, anterior al acto que reconoce su ocurrencia» (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Rad. 24.810. C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz). Página 9 de 34 Ahora bien, las causales 1, 3 y 4 se configuran a través de omisiones –no ampliar, no suscribir y no otorgar–, mientras que la causal 2 se configura a través de una acción – retirar la oferta–. Además, guardan relación con diferentes etapas del procedimiento: mientras la causal 1 está relacionada con la adjudicación y perfeccionamiento del contrato; la causal 2 está ubicada en la etapa precontractual; y las causales 3 y 4 en la

contractual. Finalmente, mientras las causales 2, 3 y 4 dependen de la conducta pura y simple del proponente, la causal 1 depende de una exigencia previa de la entidad contratante en la que, posteriormente, el oferente incumple el deber de mantener la vigencia de la garantía del ofrecimiento. De hecho, la causal 1 es relevante para el objeto de la consulta, ya que consagra el deber de ampliar la garantía de seriedad en los casos y condiciones determinadas por el reglamento. Esta obligación es particularmente gravosa para el proponente, ya que los precios de los bienes y servicios se ajustan contantemente a la oferta y la demanda, por lo tanto pueden variar notablemente, en ciertos mercados por lo menos. Desde esta perspectiva, es relativamente previsible o justificable la resistencia de los proponentes a ampliar la cobertura, circunstancia que se agrava cuando esta vence antes de la aprobación de la garantía única, por lo que es recomendable que el plazo de cobertura supere el tiempo de normalmente tarda la entidad en aprobar la garantía contractual, pues hacerlo por un término menor obliga a la entidad a solicitar la prórroga de aquel. En esta medida, el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.3.1.6 del Decreto 1082 de 2015 regula la efectividad de la garantía por «La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses». Lo requisitos de la causal son los siguientes: i) solicitud previa de la entidad estatal, ii) que la prórroga esté motivada en la ampliación del término para «adjudicar» o para «suscribir el contrato», lo

que impide que la orden se sustente en razones diferentes, iii) que la ampliación que se solicita no supere tres (3) meses, ya que –considerando la carga que se le impone al proponente de mantener el ofrecimiento mas allá del plazo inicialmente previsto– aquel término implica una limitación justificable para las entidades. Si se cumplen estas condiciones los oferentes deben atender la solicitud de la Administración; en caso de incumplirla se hará efectiva la garantía, a título de s