CCE - Concepto 414 de 2023

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DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo – Ley 2022 de 2020 Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la Ley 2022 de 2020 fue sancionada por el Presidente de la República el 22 de julio de 2020, que en su artículo 1 modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y, por tanto, modificó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, asignando directamente a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la facultad para adoptar los documentos tipo. En este sentido, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, la Agencia Nacional de Contratación Pública expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020 “Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión”. DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad Todas las resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los documentos tipo, consagran la regla de la inalterabilidad. Esta prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y

económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos tipo son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, por lo que no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan. LEY 915 DE 2004 − Artículo 67 − Contratación – Archipiélago ─ San Andres ─ Providencia ─ Santa Catalina […] el Congreso de la República expidió la Ley 915 de 2004 “por la cual se dicta el Estatatuo Fronterizo para el Desarrollo Económico y Social del Departamento Archipiélago de Sn Andrés, Providencia y Santa Catalina”. Sobre la norma en mención, resulta pertienente aludir al artículo 67 […] En relación con esta aspecto, es pertienente mencionar que, pase a la existencia del régimen de contratación pública, contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública −EGAP−, el legislador mediante el artículo en comento, “ quiso garantizar una participación real y efectiva de los raizales y residentes, exigiendo una preferencia de estos grupos poblacionales de la insular, a efectos de poder determinar una verdadera política pública de pleno empleo en este territorio”. En relación con la disposición contenida en el artículo 67 de la Ley 915 de 2004, que regula la

valoración en los procesos de contratación que deban desarrollarse en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de la circunstancia de raizales y residentes,esta, −hasta el momento− no ha sido desarrollada reglamentariamente. No obstante, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, con fundamento en la competencia establecida en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, estandarizó el contenido del artículo en comento, en los documentos tipo de licitacion de obra pública de infraestrucrura de transporte – versión 3, de la forma que se señala en el siguiente numeral.FORMATO PQRSD

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LEY DE EMPRENDIMIENTO – Factores de desempate – numeral 5 – Artículo 67 – Ley 915 de 2004 – Diferencias Este artículo constituye una norma especial frente a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 pues como se indicó, hace parte del estatuto fronterizo del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Ahora, debe tenerse encuentra, en primer lugar que, el ámbito territorial de aquella disposición se circunscribe exclusivamente al departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mientras que el numeral 5 aplica para todos el territorio nacional. En segundo lugar, se encuentra que los factores de desempate contenidos en el artículo 35 referido

aplican a todos los procesos de contratación adelantados en todo el territorio nacional, sin distingo de su modalidad de selección, mientras que la regla contenida en el artículo 67 de la Ley 915 de 2004 aplica solo a los procesos de licitación pública. la selección abreviada, los concursos de méritos y la mínima cuantía. En sede de este punto, conviene reiterar que, tal como se indicó en la respuesta a la petición radicada por usted, identificada con radicación No. P20230815014244, para esta Agencia no es claro que lo dispuesto en el artículo 67 de la ley 915 de 2004 resulte aplicable en modalidades distintas de la licitación, al referirse la norma unicamente a este procedimiento. De esta manera, al igual que en su momento dicha norma no era aplicable a las modalidades de contratación directa y concurso público, hoy día no se encuentra que sea aplicable de manera forzosa en procedimientos como Por lo cual, en la referida oportunidad se concluyó que, aun cuando el artículo 67 de la Ley 915 de 2004 solo es aplicable en los procesos de selección de contratistas mediante la modalidad de licitación pública, las entidades estatales que contratan objetos que deben ejecutarse en el territorio del Archipielago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, tienen a su disposición otras herramientas que les permiten implementar medidas de acción afirmativa que permitan vincular a la población raizal al ciclo de la contratación pública. En tecer lugar, debe tenerse en cuenta que los sujetos de que trata el artículo 67 de la ley 915 de 2004 corresponde a raizales y residentes del departamento Archipiélago de San Andrés,

Providencia y Santa Catalina, cuya definición se encuentra desarrollada con claridad en el Decreto 2762 de 1991, mientras que el ámbito subjetivo de aplicación del numeral 5 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 es más amplio porque se circunscribe a población indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palanquera, Rrom o gitanas. Asimismo, el artículo 67 estableció que basta con la participación efectiva de miembros de la raizal o de residentes en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para que pueda ser valorada esta circunstancia dentro del proceso de licitación pública, mientras que el criterio establecido en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, establece un tope mínimo del 10% de la nomina del proponente sea raizal, para que se tenga como factor de desempate dentro de los procesos de selección de contratistas en todo el territorio nacional, en cualquiera de las modalidades de selección adelantadas en el territorio nacional..FORMATO PQRSD

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LEY 915 DE 2004 – Artículo 67 – Factor de ponderación – No es un factor de desempate El artículo 67 constituye, como se dijo, en una medida especial para promover la participación real y efectiva de los habitantes del territorio insultar, raizales y residentes, en los procesos de licitación

pública, cuyo objeto se deba ejecutar en el Archipiélago, que constituye un factor ponderable dentro de los procesos de selección de contratistas adelantados unicamente bajo la modalidad de licitación pública, cuyo objeto contractual deba desarrollarase en el territorio insular. De modo que , es una regla especial que no fue establecida propiamente como un factor de desempate, puesto que esta determinado en la norma como una circunstancia objeto de evaluación aplicable exclusivamente a los procesos de selección de contratistas, tramitados bajo esa modalidad de selección de licitación pública, cuyo objeto contractual deba desarrollarse en el Archipiélago, mientras que lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 es un facator de desempate, y por ende, una regla de naturaleza distinta a la contenida en el artículo 67 de la ley 915 de 2004, aplicable a todos los procesos de contratación adelantados en el territorio nacional, sin dinstingo de modalidad de selección, por lo cual, dada la naturaleza juridica distinta de ambas normas, la entrada en vigencia del artículo 35 de la Ley de emprendimiento no afecta la vigencia de la regla establecida en el artículo 67 de la Ley 915 de 2004. Bogotá D.C., 10 de octubre de 2023 Señora

MIREYA URIBE MOTTA

San Andrés IslaFORMATO PQRSD

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Concepto C–414 de 2023

Temas: LEY 915 DE 2004 − Artículo 67 − Contratación –

Archipiélago ─ San Andres ─ Providencia ─ Santa Catalina

Concepto C–414 de 2023

Temas: LEY 915 DE 2004 − Artículo 67 − Contratación – Archipiélago ─ San Andres ─ Providencia ─ Santa Catalina / OCCRE − Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina ─ Criterios de evaluación y asignación de puntaje / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Factores de desempate – numeral 5/ LEY 915 DE 2004 – Artículo 67 – Factor de ponderación – No es un factor de desempate/

Radicación: Respuesta a consulta P20230829014610

Respetada señora Motta: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta radicada el 29 de agosto de 2023.

1. Problemas planteados En su petición realiza la siguiente consulta sobre el alcance de la aplicación del artículo 67 de la Ley 915 de 2004 , de cara con lo dispuesto en el numeral 5 del

artículo 35 de la Ley 2069 de 2020:

1. La ley 2069 de 2020 derogó, subrogó o modificó el criterio de desempate de la ley 915 de 2004?

2. En caso de que la respuesta sea negativa, ¿es viable jurídicamente que las entidades públicas incluyan el criterio de desempate del artículo 67 de la ley 915 de 2004? 3. ¿En procesos de selección diferentes a licitaciones públicas se debe aplicar el criterio de ponderación y el criterio de desempate de que trata el artículo 67 de la ley 915 de 2004?.

2. Consideraciones En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11,

el criterio de ponderación y el criterio de desempate de que trata el artículo 67 de la ley 915 de 2004?.

2. Consideraciones En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y comprasFORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 5 DE 26 públicas relacionadas en los artículos citados . Es necesario tener en cuenta que esta Entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta Entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública1. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar

asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos contractuales de donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la Entidad que suscribió el contrato y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. Asimismo, es pertinente mencionar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente no tiene competencia para determinar la forma en la que las entidades estatales deben dar respuesta a las observaciones que se realicen en los procesos de selección. En este sentido, esta Agencia no es competente para determinar la viabilidad de la aplicación de los criterios de desempate en los procesos de selección de contratistas adelantados por las Entidades públicas. Sin perjuicio de lo anterior, teniendo en cuenta que la consulta se relaciona con los documentos tipo expedidos por esta Agencia, la Subdirección de Gestión Contractual

1 La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los

recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”FORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 6 DE 26 –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal.

Es importante destacar que esta Agencia ha estudiado, en términos generales, los factores de desempate en los procedimientos de contratación estatal, en los conceptos C285 del 4 de mayo de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-514 y C-535 del 26 de agosto de 2020 y C-556 del 31 de agosto de 2020. De igual manera, estudió los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 en los conceptos: C-136 del 07 de abril de 2021, C-138 del 07 de abril de 2021, C-139 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril

de 2021, C-162 de 13 de abril de 2021, C-165 del 13 de abril de 2021, C-164 del 19 de abril de 2021, C−167 del 21 de abril de 2021, C-166 del 23 de abril de 2021, C-191 del 26 de abril de 2021, C-187 del 28 de abril de 2021, C-192 del 29 de abril de 2021, C-206 del 03 de mayo de 2021, C−198 del 5 de mayo de 2021, C-203 del 6 de mayo de 2021, C-180 del 10 de mayo de 2021, C-210 del 10 de mayo de 2021, C-221 del 18 de mayo de 2021, C239 del 25 de mayo de 2021, C-338 del 12 de julio de 2021, C-397 del 9 de agosto de 2021, C-422 del 18 de agosto de 2022, C-403 del 6 de septiembre de 2021, C-534 del 28 de septiembre de 2021, C-576 del 13 de octubre de 2021, C-617 del 6 de diciembre de 2021, C-689 del 5 de enero de 2022, C-730 del 27 de enero de 2022, C-738 del 1 de febrero de 2022, C-741 del 1 de febrero de 2022, C-750 del 4 de febrero de 2022, C-057 del 8 de marzo de 2022, C-140 del 28 de marzo de 2022, C-199 del 13 de abril de 2022 y C-253 de 2922, entre otros 2. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran a

continuación. 2.1. Factores de desempate en la contratación estatal: concepto y características Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, indicando que “Es objetiva la selección en la

2 La Agencia también se ha pronunciado sobre los factores de desempate introducidos por el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 en los conceptos: C-009 del 04 de febrero de 2021, C-012 del 04 de febrero de 2021, C-013 del 04 de febrero de 2021, C-015 del 04 de febrero de 2021, C-016 del 04 de febrero de 2021, C-026 del 04 de febrero de 2021, C-006 del 05 de febrero de 2021, C-043 del 09 de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero de 2021, C-007 del 16 de febrero de 2021, C-098 del 23 de febrero de 2021, C-028 de 23 de febrero de 2021, C-081 del 23 de febrero de 2021, C-087 del 23 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-040 del 02 de marzo de 2021, C-044 del 03 de marzo de 2021, C-056 del 08 de marzo de 2021, C-061 del 10 de marzo de

2021, C-055 del 10 de marzo de 2021, C-058 del 11 de marzo de 2021, C-069 del 12 de marzo de 2021 y C-102 del 25 de marzo de 2020.FORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 7 DE 26 cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal.

En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el

“Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación”, “Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía”. Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección. Sin embargo, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia, entre las que se cuenta el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección3.

3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de octubre de 2.015. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo. Expediente: 31.918.FORMATO PQRSD

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En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población4. Ahora bien, en cumplimiento de los principios de reciprocidad y de pacta sunt servanda, los factores de desempate que rigen la contratación estatal deben guardar armonía con los tratados comerciales internacionales suscritos por el Estado colombiano. Por tanto, las normas internas deben acoplarse a lo establecido en los acuerdos, pues estos prevalecen. Así lo precisó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el numeral IV, literal C, del “Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación”. 2.2. Ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020: impacto sobre la contratación estatal El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. De acuerdo con el artículo 84, “La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]”, lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria del artículo 189.11 de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de esta Ley. En cuanto a su contenido, es importante señalar que, como dispone el

artículo 1, aquella “tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad”. Esto a partir de “[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región”. En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas 5, así como incentivos a favor de aquellas

4 Corte Constitucional. Sentencia T-684A del 14 de septiembre de 2011. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. 5 Artículos 2 al 29.FORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 9 DE 26 dentro del sistema de compras y contratación pública 6. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento 7, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía 8 y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación9.

La Ley 2069 de 2020 guarda congruencia con el “Pacto por el emprendimiento, la formalización y la productividad” del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, pues busca impulsar el nacimiento de nuevas empresas que incentiven

la generación de empleo en el país. En tal sentido, su finalidad principal es generar la reactivación de la economía y fomentar la actividad emprendedora, y por ello tiene como uno de sus propósitos propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas, generando mayor desarrollo social, creación de las empresas y mejoras tanto en la productividad como en la competitividad. De esta manera, la ley en comento también concreta la “Política de formalización empresarial” del Documento CONPES 3956 del 8 de enero de 201910. De esta manera, la ley impulsa medidas para: i) reducir cargas y trámites para los emprendedores del país, ii) facilitar su acceso al sistema de compras y contratación pública, iii) incentivar el crecimiento económico con la llegada de más

6 Artículos 30 al 36. 7 Artículos 37 al 45. 8 Artículos 46 al 73. 9 Artículos 74 al 83. 10 Esta política se justifica en la medida que: “Cuando una empresa decide ser formal se generan beneficios para la sociedad más allá de los que la empresa recibe (externalidades positivas). Estos beneficios […] incluyen la inserción de más trabajadores al sistema de aseguramiento social, un mayor cumplimiento de las normas sectoriales que buscan proteger la salud de los consumidores y mayores ingresos tributarios para la inversión pública. De igual manera, cuando una empresa decide ser informal, su decisión genera costos para la sociedad más allá de los asumidos por la empresa (externalidades

negativas). Algunos de estos son competencia desleal con empresas formales, ya que estas últimas asumen costos adicionales (por ejemplo, pago de registros, seguridad social e impuestos), y el aumento de la corrupción porque, en ocasiones, la manera en que empresas informales evaden el control de los requisitos de formalidad es vía pagos ilegales” (Cfr. CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL. Documento 3956 del 8 de enero de 2019: “ Política de formalización empresarial”. Archivo consultado el 8 de febrero de 2021 en la página web https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/3956.pdf).FORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 10 DE 26 actores al ecosistema de inversión y financiación, iv) focalizar esfuerzos, optimizar la gestión de recursos e incentivar una visión integral del desarrollo productivo a través del fortalecimiento institucional, v) facilitar la apropiación del emprendimiento y la cultura emprendedora en la juventud colombiana, así como vi) otorgar beneficios para emprendedores, especialmente, estableciendo un enfoque diferencial respecto a los miembros de las poblaciones más vulnerables, que les permita avanzar en su actividad y desarrollar sus iniciativas11.

Además, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos

aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación. 2.3. Aplicación de los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 y su incidencia frente a la aplicación del artículo 67 de la Ley 915 de 2004 El artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 modifica la regulación de los factores de desempate en la contratación estatal. En consideración a que en la consulta se solicita que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente efectúe ciertas precisiones hermenéuticas sobre la aplicación de dicho artículo, y el artículo 67 de la Ley 915 de 2004 en los procesos de selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes adelantados en bolsa de productos, la Agencia se pronunciará sobre el

alcance que otorga a tales disposiciones, sin pasar por alto la relativa novedad de la Ley 2069 de 2020 y su decreto reglamentario y la ausencia de pronunciamientos jurisprudenciales o estudios doctrinarios sobre el tema, que seguramente contribuirán a decantar la interpretación de las normas en comento.

11 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta No. 670 del 11 de agosto de 2020. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 122 de 2020 Cámara. p. 13.FORMATO PQRSD

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VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 11 DE 26

En efecto, el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 establece los factores de desempate aplicables “[…] en los Procesos de Contratación realizados con cargo a recursos públicos , los Procesos de Contratación realizados por las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación , así como los celebrados por los Procesos de Contratación de los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales […]” (énfasis fuera de texto). Conforme indica el texto de esta norma, reglamentada por el artículo 2.2.1.2.4.2.17 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021, estos factores de desempate no solo son

aplicables a la contratación de las entidades regidas por el EGCAP, sino también a los procesos de selección de las entidades exceptuadas, a los que realicen los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales, y en general, en los procesos de selección realizados con cargo a recursos públicos. Debido a que la norma no distingue entre modalidades o procedimientos, los factores de desempate son aplicables en todos los procesos de selección que se desarrollen bajo los supuestos indicados. En ese sentido, la Agencia ha estimado que la aplicación del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 es transversal a las distintas modalidades de contratación y los diferentes actores del sistema de compras públicas, quienes –indistintamente del régimen de contractual y el proceso de selección– deben aplicar los criterios de desempate de esta norma. De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, el deber de selección objetiva supone que las entidades escojan en los procesos de selección el “[…]FORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-13

Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023

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