CCE - Concepto 417 de 2020

CCE-DES-FM-17

TRATO NACIONAL – Concepto – Contratación pública – Principio de reciprocidad El artículo 20 de la Ley 80 de 1993 consagra el principio de reciprocidad en la contratación estatal, entendido como el compromiso asumido por el Estado de brindar a los oferentes de bienes y servicios de origen extranjero un trato semejante al que les conceden a los colombianos en otros Estados con los cuales se ha celebrado acuerdo o tratado comercial, cuando, en ausencia de tratado, se certifica dicha reciprocidad, o en virtud de procesos de integración regional. En otras palabras, el trato nacional consiste en la consideración especial en la asignación de puntaje, que se tiene sobre los oferentes, bienes y servicios colombianos, en los procedimientos de selección, pero que, en virtud del principio de reciprocidad, se extiende a los oferentes, bienes o servicios extranjeros; privilegio que puede provenir de alguna de tres fuentes: i) un tratado o acuerdo comercial en el que se haya negociado dicho trato nacional; ii) un certificado de reciprocidad expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores –ante la ausencia de un tratado o acuerdo comercial– o iii) la regulación andina. Las tres fuentes se reconocen no solo en el precitado artículo 20 de la Ley 80 de 1993, sino en el artículo 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 2015. TRATO NACIONAL – Fuentes –Tratado o acuerdo comercial En cuanto a la primera de ellas, cabe señalar que el trato nacional puede estar estipulado en un tratado o acuerdo comercial suscrito entre Colombia y uno o varios Estados, adoptando como

cláusula que a los oferentes, bienes o servicios extranjeros de dichos estados se les considerará en nuestro país como nacionales, bajo las condiciones establecidas en la respectiva negociación. Así, el tratado correspondiente puede contener un acápite en el que se establezca que determinados bienes o servicios cubiertos se beneficiarán por el trato nacional; lo que a veces también puede suceder con los proveedores. A título de ejemplo, la cláusula 11.2 del tratado de libre comercio suscrito entre Colombia y los países del Triángulo Norte de Centroamérica –El Salvador, Guatemala y Honduras– establece que, con respecto a la cobertura negociada en dicho acuerdo, «cada Parte concederá a las mercancías, servicios, incluidos los servicios de construcción, y proveedores de la otra Parte, un trato no menos favorable que el que conceda a sus propias mercancías, servicios y proveedores». Así mismo, el artículo 9.2 del tratado de libre comercio celebrado entre Colombia y los Estados Unidos de Norteamérica , prevé que «Con respecto a cualquier medida cubierta por este Capítulo [es decir, el capítulo 9], cada Parte otorgará incondicionalmente a las mercancías y servicios de la otra Parte y a los proveedores de tales mercancías y servicios, un trato no menos favorable que el trato más favorable otorgado por dicha Parte a sus propias mercancías, servicios y proveedores» (nota entre corchetes fuera de texto). TRATO NACIONAL – Fuentes – Certificado de reciprocidad En relación con la segunda fuente del trato nacional, esto es, el certificado de reciprocidad, el artículo 20 de la Ley 80 de 1993 establece que cuando «[…] no se hubiere celebrado acuerdo,

tratado o convenio, los proponentes de bienes y servicios de origen extranjero podrán participar en los procesos de contratación en las mismas condiciones y con los mismos requisitos exigidos a los nacionales colombianos, siempre y cuando en sus respectivos países los proponentes de bienes y servicios de origen colombiano gocen de iguales oportunidades». Esto significa que la ausencia de tratado o acuerdo comercial no inhabilita por ese solo hecho al oferente extranjero para participar en el procedimiento de selección abierto por una entidad estatal colombiana, ni le impide ser tratado como al nacional de nuestro país, pero, si pretende gozar de este último beneficio, debe Página 1 de 21 contar con un certificado de reciprocidad. Este certificado es un documento que, según el artículo 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 2015, debe expedir el Ministerio de Relaciones Exteriores frente «a los bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero respecto de los cuales el Gobierno Nacional haya certificado que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compras y contratación pública de dicho Estado». Tal certificado solo puede expedirse, entonces, cuando no exista tratado o acuerdo comercial suscrito con el Estado del que provenga el oferente, bien o servicio. TRATO NACIONAL – Fuentes – Comunidad Andina La tercera fuente del deber de trato nacional es el conjunto de las disposiciones de la Comunidad Andina que consagran este principio. Así lo reconoce el literal c) del mencionado artículo del

Decreto 1082 de 2015, al establecer que las entidades estatales también deben conceder trato nacional «[…] a los servicios prestados por oferentes miembros de la Comunidad Andina de Naciones teniendo en cuenta la regulación andina aplicable a la materia». Así, por ejemplo, el artículo 4 de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, dispuso que «La adquisición de servicios por parte de organismos gubernamentales o de entidades públicas de los Países Miembros estará sujeta al principio de trato nacional entre los Países Miembros, mediante Decisión que será adoptada a más tardar el 1º de enero del año 2002. En caso de no adoptarse dicha Decisión en el plazo señalado, los Países Miembros otorgarán trato nacional en forma inmediata». TRATO NACIONAL – Ley 816 de 2003 – Puntaje Analizadas las tres fuentes del trato nacional en la contratación pública, es importante precisar que el efecto de dicho beneficio es la asignación del puntaje previsto en la Ley 816 de 2003, la cual exige, en el artículo 1, que las entidades estatales, en los procedimientos de selección que realicen e independientemente del régimen contractual que les sea aplicable, adopten criterios que apoyen la industria nacional. […]. Así pues, cuando la oferta de bienes y servicios extranjeros goce de trato nacional por alguna de las tres razones analizadas con anterioridad, deberá beneficiarse de la obtención del puntaje comprendido entre el 10 y el 20%, según lo haya definido la entidad estatal contratante. BIENES Y SERVICIOS – Defensa y seguridad nacional – Adquisición – Ley 1089 de 2006 La adquisición de bienes o servicios requeridos para la actividad de defensa y seguridad nacional,

en la redacción original de la Ley 80 de 1993, se consideró una causal de contratación directa. En este contexto, en el que, como acaba de indicarse, la contratación directa era la modalidad de selección del proveedor de tales bienes o servicios, se expidió la Ley 1089 de 2006, «Por medio de la cual se regula la adquisición de bienes y servicios destinados a la defensa y seguridad nacional». Esta Ley benefició a la industria nacional, otorgándole exclusividad relativa en la adquisición de tales bienes, pero con algunas excepciones, […]. […] El artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que, como se expuso, establecía que la adquisición de bienes y servicios requeridos para la defensa y seguridad nacional era causal de contratación directa; causal que pasó a ser de selección abreviada, de conformidad con el artículo 2, numeral 2, literal i), de la mencionada Ley Página 2 de 21 1150, salvo los que requieran reserva para su adquisición, frente a los cuales esta Ley mantuvo, en el artículo 2, numeral 4, literales d) y j), la posibilidad de contratación directa. Ahora bien, el cambio en la modalidad de contratación de los bienes y servicios requeridos para la defensa y seguridad nacional, introducido por la Ley 1150 de 2007, no puede interpretarse como una derogatoria de la Ley 1089 de 2006, ya que lo que se modificó fue la causal, más no los requisitos especiales de contratación previstos en la Ley 1089. En otras palabras, en principio, la modalidad de selección

abreviada no obsta para que la compra o suministro de tales bienes y servicios se realice con productores nacionales, ya que el artículo 1 de la referida Ley establece que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo debe certificar que la producción de aquellos se efectúa en «en términos de competencia abierta». BIENES Y SERVICIOS – Defensa y seguridad nacional – Preferencia – Productores nacionales – Ley 1089 de 2006 Como se observa, esta disposición estableció que los bienes o servicios destinados a la defensa y seguridad nacional deben adquirirse en principio con los productores nacionales, según certificación expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, pero, a su vez, faculta a las entidades estatales para obtener dichos bienes o servicios con productores extranjeros, si la conveniencia así lo justifica; lo que permite concluir que en modo alguno la Ley 1089 de 2006 estableció una regla de exclusividad absoluta a favor de los productores nacionales, ni derogó lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 80 de 1993, en relación con la posibilidad de que los oferentes, bienes y servicios extranjeros se beneficien con el trato nacional. En efecto, tal conclusión se ratifica con lo señalado en el artículo 3º de la Ley 1089, en los siguientes términos: «Esta ley se aplicará sin perjuicio de lo establecido en los tratados internacionales aprobados por el Congreso de la República». BIENES Y SERVICIOS – Defensa y seguridad nacional – Armonización con tratados A partir de lo expuesto, se concluye que la Ley 1089 de 2006 y su Decreto reglamentario 1074 de 2015 –compilatorio del Decreto 660 de 2007– se encuentran vigentes, pero deben aplicarse de

manera armónica y sistemática con las disposiciones que regulan la prevalencia de los tratados o acuerdos comerciales y el deber de otorgamiento de trato nacional a los oferentes, bienes y servicios extranjeros, que se expresa en la concesión del puntaje señalado en el artículo 2 de la Ley 816 de 2003. Esto significa que si la entidad interesada en adquirir bienes y servicios destinados a la defensa y seguridad nacional –quien, en principio, debe hacerlo con los productores nacionales, en las condiciones analizadas– se halla bajo el amparo de un tratado o acuerdo comercial, por ser una entidad pública cubierta, por acreditar el umbral y porque los bienes y servicios requeridos están dentro del ámbito de cobertura del acuerdo y no se encuentran explícitamente excluidos, debe permitir la participación de productores extranjeros, pues, como se indicó, el artículo 3 de la Ley 1089 de 2006 establece que «Esta ley se aplicará sin perjuicio de lo establecido en los tratados internacionales aprobados por el Congreso de la República». En este caso, no es que se entienda derogada la mencionada Ley 1089, sino que lo que sucede es que, por voluntad expresa del legislador, ante la existencia de cobertura de la adquisición de bienes o servicios para la defensa y seguridad nacional en un tratado comercial, prevalece lo establecido en este. Y si en el tratado en cuestión se establece el beneficio del trato nacional para los oferentes, bienes y servicios cubiertos por este, entonces se debe otorgar el puntaje indicado en el artículo 2 de la Ley 816 de 2003. Página 3 de 21 Bogotá D.C., 16/07/2020 Hora 14:25:27s

N° Radicado: 2202013000006356 Señor Julián David Parra Benítez Ciudad Concepto C‒ 417 de 2020

Temas: TRATO NACIONAL ― Concepto ― Contratación pública ― Principio de reciprocidad / TRATO NACIONAL ― Fuentes ― i) Tratado o acuerdo comercial / TRATO NACIONAL ― Fuentes ― ii) Certificado de reciprocidad / TRATO NACIONAL ― Fuentes ― iii) Comunidad Andina / TRATO NACIONAL ― Ley 816 de 2003 ― Puntaje / BIENES Y SERVICIOS ― Defensa y seguridad nacional ― Adquisición ― Ley 1089 de 2006 / BIENES Y SERVICIOS ― Defensa y seguridad nacional ― Preferencia a productores nacionales ― Ley 1089 de 2006 / BIENES Y SERVICIOS ― Defensa y seguridad nacional ― Armonización con tratados Radicación: Respuesta a consulta # 4202012000004852

Estimado señor Parra: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 10 de junio del 2020.

1. Problema planteado Usted realiza las siguientes solicitudes, relacionadas con la adquisición de bienes y servicios requeridos para la defensa y seguridad nacional:

1. Le agradezco a Colombia Compra Eficiente confirmar si el siguiente entendimiento es correcto: Entendemos que, en el marco de los procesos de selección adelantados por las Entidades Estatales en Colombia (licitaciones publicas, selección

abreviada, etc.) estas entidades tienen el deber de conceder trato nacional a Página 4 de 21 los oferentes, bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales Colombia tenga Acuerdos Comerciales. Lo anterior dado que en el marco del Artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 se define a los Acuerdos Comerciales como los “Tratados internacionales vigentes celebrados por el Estado colombiano, que contienen derechos y obligaciones en materia de compras públicas, en los cuales existe como mínimo el compromiso de trato nacional para: (i) los bienes y servicios de origen colombiano y (ii) los proveedores colombianos”. Favor confirmar si este entendimiento es correcto.

2. Le agradezco a Colombia Compra Eficiente confirmar si el siguiente entendimiento es correcto: Entendemos que mediante los Acuerdos Comerciales se crean compromisos que otorgan obligaciones y responsabilidades conjuntas a los Estados. Por lo tanto, mediante la suscripción de un Acuerdo Comercial se están garantizando los mismos privilegios tanto para el inversionista extranjero como para los nacionales. Lo anterior dado que, mediante la celebración de Acuerdos Comerciales, los Estados acuerdan que se otorgará un trato justo y equitativo.

Favor confirmar si este entendimiento es correcto.

3. Le agradezco a Colombia Compra Eficiente confirmar si el siguiente entendimiento es correcto: Entendemos que todos los Acuerdos Comerciales constan en leyes aprobadas por el Congreso de la República, por lo que tienen rango legal. En este contexto, en el evento en que exista alguna incongruencia entre lo señalado en

la Ley 1089 de 2006 (en cuanto a la adquisición de bienes y servicios destinados a la seguridad y defensa nacional con productores nacionales) y lo señalado en las leyes que han aprobado los Acuerdos Comerciales (en cuanto al principio de trato nacional y no discriminación en las compras públicas), sería necesario aplicar lo regulado en la Ley 153 de 1887, en virtud de la prevalencia de los asuntos especiales sobre un asunto de carácter general. Lo anterior dado que la Ley 1089 de 2006 es una ley anterior y que puede interpretarse de forma contraria a todas las leyes posteriores que se han expedido para aprobar Acuerdos Comerciales suscritos por la República de Colombia con otros países (i.e. Ley 1143 de 2007, Ley 1189 de 2008, Ley 1241 de 2008, Ley 1363 de 2009, Ley 1372 de 2010, Ley 1669 de 2013, Ley 1746 de 2014, Ley 1747 de 2014, Ley 1763 de 2015). De este modo, en los términos previstos por el citado Artículo 2 de la Ley 153 de 1887, prevalecen todas estas normas posteriores sobre la mencionada ley anterior (i.e. Ley 1089 de 2006). Favor confirmar si este entendimiento es correcto.

4. Le agradezco a Colombia Compra Eficiente confirmar si el siguiente entendimiento es correcto: Página 5 de 21

Entendemos que es un deber de las Entidades Estatales adelantar los procesos de selección de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos Comerciales, cuando estos les sean aplicables. Por lo tanto, el principio de

trato nacional y no discriminación previstos en los Acuerdos Comerciales suscritos por la República de Colombia impide que en los pliegos de condiciones se incluya reglas que discriminen mercancías que provienen de otros países con los que se han suscrito Acuerdos Comerciales. Favor confirmar si este entendimiento es correcto.

5. Le agradezco a Colombia Compra Eficiente confirmar si el siguiente entendimiento es correcto: Entendemos que la Ley 1089 de 2006 aplicaba a la adquisición de bienes y servicios destinados a la defensa y seguridad nacional cuando la Ley 80 de 1993 regulaba una casual de contratación directa (numeral 1 del Art. 24 de la Ley 80 de 1993). Actualmente ya NO existe una causal de contratación directa sino una causal de selección abreviada introducida por la Ley 1150 de 2007, por lo que, en los términos del Artículo 3 de la Ley 153 de 1887, las reglas de la Ley 1089 de 2006 actualmente son insubsistentes. De esta forma, actualmente la regulación aplicable a la adquisición de bienes y servicios destinados a la defensa y seguridad nacional es la desarrollada en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto 1082 de 2015.

Favor confirmar si este entendimiento es correcto.

6. Le agradezco a Colombia Compra Eficiente confirmar si el siguiente entendimiento es correcto: Respecto de la regulación aplicable a la adquisición de bienes y servicios destinados a la defensa y seguridad nacional, la Ley 1089 de 2006 ha sido derogada tácitamente, (en virtud en que puede considerarte insubsistente a la

luz del Art. 3 de la Ley 153 de 1887). Lo anterior dado que una ley se deroga tácitamente cuando se expide una nueva ley, la cual establece disposiciones contrarias a una ley antigua. Favor confirmar si este entendimiento es correcto. Sin perjuicio de que Colombia Compra Eficiente responda puntualmente cada una de las anteriores consultas y se pronuncie sobre los respectivos entendimientos, en caso de que ya se haya pronunciado sobre los temas mencionados anteriormente, le agradezco me haga llegar copia de los conceptos emitidos sobre el particular.

2. Consideraciones Página 6 de 21

Para resolver su consulta, se analizarán los siguientes temas: i) trato nacional en la contratación estatal y ii) vigencia de la Ley 1089 de 2006 y del Decreto 660 de 2007. Al respecto, conviene indicar que la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, mediante los conceptos C-043 del 15 de enero de 2020, C073 del 28 de febrero de 2020, C-114 del 6 de marzo de 2020, C-033 del 13 de marzo de 2020 y C-119 del 18 de marzo de 2020, se pronunció sobre el entendimiento del concepto de trato nacional. Algunas de las tesis expuestas en dichas oportunidades se reiteran a continuación: 2.1. Trato nacional en la contratación estatal. Fuentes y acreditación El artículo 20 de la Ley 80 de 1993 consagra el principio de reciprocidad en la contratación estatal, entendido como el compromiso asumido por el Estado de brindar a

los oferentes de bienes y servicios de origen extranjero un trato semejante al que les conceden a los colombianos en otros Estados con los cuales se ha celebrado acuerdo o tratado comercial, cuando, en ausencia de tratado, se certifica dicha reciprocidad1, o en virtud de procesos de integración regional2. En otras palabras, el trato nacional consiste en la consideración especial en la asignación de puntaje, que se tiene sobre los oferentes, bienes y servicios colombianos, 1 El tenor del artículo 20 es el siguiente: «En los procesos de contratación estatal se concederá al proponente de bienes y servicios de origen extranjero, el mismo tratamiento y en las mismas condiciones, requisitos, procedimientos y criterios de adjudicación que el tratamiento concedido al nacional, exclusivamente bajo el principio de reciprocidad. »Se entiende por principio de reciprocidad, el compromiso adquirido por otro país, mediante acuerdo, tratado o convenio celebrado con Colombia, en el sentido de que a las ofertas de bienes y servicios colombianos se les concederá en ese país el mismo tratamiento otorgado a sus nacionales en cuanto a las condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados con el sector público. »PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional, en los acuerdos, tratados o convenios que celebre para estos efectos, deberá establecer todos los mecanismos necesarios para hacer cumplir el tratamiento igualitario entre el nacional y el extranjero tanto en Colombia como en el territorio del país con quien se celebre el mencionado acuerdo, convenio o tratado. »PARÁGRAFO 2o. Cuando para los efectos previstos en este artículo no se hubiere celebrado

acuerdo, tratado o convenio, los proponentes de bienes y servicios de origen extranjero podrán participar en los procesos de contratación en las mismas condiciones y con los mismos requisitos exigidos a los nacionales colombianos, siempre y cuando en sus respectivos países los proponentes de bienes y servicios de origen colombiano gocen de iguales oportunidades. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos para asegurar el cumplimiento de la reciprocidad prevista en este parágrafo». 2 Así lo reconoció la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el Manual para el Manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación, el cual puede consultarse en el siguiente sitio web: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/ cce_manual_acuerdos_comerciales.pdf Página 7 de 21 en los procedimientos de selección, pero que, en virtud del principio de reciprocidad, se extiende a los oferentes, bienes o servicios extranjeros; privilegio que puede provenir de alguna de tres fuentes: i) un tratado o acuerdo comercial en el que se haya negociado dicho trato nacional; ii) un certificado de reciprocidad expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores –ante la ausencia de un tratado o acuerdo comercial– o iii) la regulación andina. Las tres fuentes se reconocen no solo en el precitado artículo 20 de la Ley 80 de 1993, sino en el artículo 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 20153. En cuanto a la primera de ellas, cabe señalar que el trato nacional puede estar estipulado en un tratado o acuerdo comercial suscrito entre Colombia y uno o varios

Estados, adoptando como cláusula que a los oferentes, bienes o servicios extranjeros de dichos estados se les considerará en nuestro país como nacionales, bajo las condiciones establecidas en la respectiva negociación4. Así, el tratado correspondiente puede 3 «Artículo 2.2.1.2.4.1.3. Existencia de trato nacional. La Entidad Estatal debe conceder trato nacional a: (a) los oferentes, bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales Colombia tenga Acuerdos Comerciales, en los términos establecidos en tales Acuerdos Comerciales; (b) a los bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero respecto de los cuales el Gobierno Nacional haya certificado que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compras y contratación pública de dicho Estado; y (c) a los servicios prestados por oferentes miembros de la Comunidad Andina de Naciones teniendo en cuenta la regulación andina aplicable a la materia. »El Ministerio de Relaciones Exteriores debe expedir el certificado por medio del cual se acredite la situación mencionada en el literal (b) anterior en relación con un Estado en particular, lo cual no es requerido para acreditar las situaciones a las que se refieren los literales (a) y (c) anteriores. Para constatar que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional en un Estado, el Ministerio de Relaciones Exteriores debe revisar y comparar la normativa en materia de compras y contratación pública del respectivo Estado para lo cual puede solicitar el apoyo técnico del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y de Colombia Compra Eficiente, dentro de sus competencias legales.

»Los certificados para acreditar la condición a la que se refiere el literal (b) anterior deben ser publicados en la forma y oportunidad que para el efecto disponga Colombia Compra Eficiente. La vigencia de los certificados será de dos años contados a partir de la fecha de su expedición, sin perjuicio de que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o Colombia Compra Eficiente soliciten al Ministerio de Relaciones Exteriores su revisión con ocasión de la expedición de nueva normativa en el Estado sobre el cual se expide el certificado. Colombia Compra Eficiente puede determinar vía circular la forma como el Ministerio de Relaciones Exteriores debe constatar que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional y de revisar y comparar la normativa en materia de compras y contratación pública para la expedición del certificado». 4 Como lo ha indicado la Corte Constitucional, «La cláusula del trato nacional es una clásica manifestación del principio de igualdad en las relaciones internacionales. Su objetivo apunta a que las mercancías que ingresan a un Estado Parte no sean sometidas a un trato discriminatorio en relación con los productos del país receptor. En otras palabras, se busca asegurar la existencia de unas reglas de competencia leal y transparente entre el producto importado y el nacional. La existencia de tales cláusulas-tipo en los tratados internacionales de integración o de inversión extranjera siempre ha sido considerada conforme con la Constitución por la Corte» (Sentencia C-608/10, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). Página 8 de 21 contener un acápite en el que se establezca que determinados bienes o servicios cubiertos se beneficiarán por el trato nacional; lo que a veces también puede suceder con

los proveedores. A título de ejemplo, la cláusula 11.2 del tratado de libre comercio suscrito entre Colombia y los países del Triángulo Norte de Centroamérica –El Salvador, Guatemala y Honduras–5 establece que, con respecto a la cobertura negociada en dicho acuerdo, «cada Parte concederá a las mercancías, servicios, incluidos los servicios de construcción, y proveedores de la otra Parte, un trato no menos favorable que el que conceda a sus propias mercancías, servicios y proveedores». Así mismo, el artículo 9.2 del tratado de libre comercio celebrado entre Colombia y los Estados Unidos de Norteamérica6, prevé que «Con respecto a cualquier medida cubierta por este Capítulo [es decir, el capítulo 9], cada Parte otorgará incondicionalmente a las mercancías y servicios de la otra Parte y a los proveedores de tales mercancías y servicios, un trato no menos favorable que el trato más favorable otorgado por dicha Parte a sus propias mercancías, servicios y proveedores» (nota entre corchetes fuera de texto). En consecuencia, para que pueda aplicarse el trato nacional en virtud del pacto contenido en un tratado o acuerdo comercial, la contratación debe versar sobre los bienes, servicios o proveedores cubiertos por dicho tratado, pues la autonomía de la voluntad de los Estados, que es expresión de su soberanía, les permite negociar en el acuerdo comercial un alcance o cobertura del mismo, según razones de oportunidad o conveniencia, y es por esto que en los tratados se establecen las entidades cubiertas, así como los umbrales, es decir los valores o montos que, al igualarse o superarse en un procedimiento de contratación, hacen que este quede amparado por el tratado7. De igual

manera, este también puede contener exclusiones explícitas a su cobertura8. En relación con la segunda fuente del trato nacional, esto es, el certificado de reciprocidad, el artículo 20 de la Ley 80 de 1993 establece que cuando «[…] no se hubiere celebrado acuerdo, tratado o convenio, los proponentes de bienes y servicios de origen extranjero podrán participar en los procesos de contratación en las mismas condiciones y 5 Aprobado mediante Ley 1241 de 2008. 6 Aprobado por la Ley 1143 de 2007. 7 Esta información puede consultarse en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/compradores/acuerdos-comerciales-y-trato-nacional-porreciprocidad 8 Por ejemplo, la nota 2 del Anexo 9.1 del tratado de libre comercio entre Colombia y los Estados Unidos de Norteamérica dispone que, si bien el Ministerio de Defensa Nacional es una entidad cubierta, «No estarán cubiertas por este Capítulo las contrataciones de bienes contenidas en la Sección 2 (Alimentos, Bebidas y Tabaco; Textil y Confección y Productos de Cuero) del Clasificador Central de Productos (CPC versión 1.0) de las Naciones Unidas, para el Comando General de las Fuerzas Militares, el Ejército Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea Colombiana, y la Policía Nacional». Página 9 de 21 con los mismos requisitos exigidos a los nacionales colombianos, siempre y cuando en sus respectivos países los proponentes de bienes y servicios de origen colombiano gocen de iguales oportunidades». Esto significa que la ausencia de tratado o acuerdo comercial

no inhabilita por ese solo hecho al oferente extranjero para participar en el procedimiento de selección abierto por una entidad estatal colombiana, ni le impide ser tratado como al nacional de nuestro país, pero, si pretende gozar de este último beneficio, debe contar con un certificado de reciprocidad. Este certificado es un documento que, según el artículo 2.2.1.2.4.1.3. del Decreto 1082 de 2015, debe expedir el Ministerio de Relaciones Exteriores frente «a los bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales no exista un Acuerdo Comercial pero respecto de los cuales el Gobierno Nacional haya certificado que los oferentes de Bienes y Servicios Nacionales gozan de trato nacional, con base en la revisión y comparación de la normativa en materia de compras y contratación pública de dicho Estado». Tal certificado solo puede expedirse, entonces, cuando no exista tratado o acuerdo comercial suscrito con el Estado del que provenga el oferente, bien o servicio9. La tercera fuente del deber de trato nacional es el conjunto de las disposiciones de la Comunidad Andina10 que consagran este pr