CCE - Concepto 427 de 2022

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CCE-DES-FM-17

RIESGOS – Normativa

Como resultado de la promulgación de la Ley 1150 de 2007, en relación con los riesgos, el artículo 4, obliga a las entidades estatales a estimar, tipificar y asignar los riesgos parte del contrato dentro de los pliegos de condiciones o en sus equivalentes. […] Por su parte, el Decreto 1082 de 2015 reiteró, en los siguientes término s, la obligación que tienen las entidades estatales de tipificar, estimar y asignar los riesgos previsibles que surjan durante la ejecución contractual dentro del pliego de condiciones

RIESGOS – CONPES – Definición

[…] Sumado a lo anterior, el CONPES 3107 de 2011 consagra la importancia de realizar un análisis de información que permita determinar la asignación del riesgo basado en información confiable y de calidad, pues «con información de mejor calidad, la percepción de riesgo es menor y se pueden adoptar las medidas para controlar la incidencia de las fuentes de riesgo», establecer mecanismos de mitigación del impacto y cobertura, instrumentos de protección, así como determinar su asignación a los distintos participes del negocio jurídico.

En la m isma línea, el CONPES 3714 de 2011, definió lineamientos para el entendimiento del concepto de “riesgo previsible” en el marco de los procesos de selección sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con el fin de «convertirse en una herramienta para el mejoramiento continuo en la aplicación de la normativa existente; buscar el establecimiento de reglas claras frente a posibles alteraciones del equilibrio financiero de los contratos; generar

General de Contratación de la Administración Pública, con el fin de «convertirse en una herramienta para el mejoramiento continuo en la aplicación de la normativa existente; buscar el establecimiento de reglas claras frente a posibles alteraciones del equilibrio financiero de los contratos; generar seguridad jurídica; y, en general, sentar las bases para el fortalecimiento y la homogenización de los pasos que se surten en la etapa precontractual para el establecimiento de los riesgos previsibles de la contratación».

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Decreto Ley 4170 de 2011 – Naturaleza jurídica – Objeto

El legislador determinó que su objetivo sería servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado, al ser consciente de la necesidad de contar en la estructura del Estado con un órgano técnico especializado que asumiera la tarea de formular políticas públicas, normas y unificar los procesos de contratación estatal, facultando a la Agencia para «difundir las normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y mejores prácticas para las compras y la contratación pública», de conformidad con el numeral 10 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

En este contexto, concretamente el numeral 2 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011 señala que una de las funciones de la Agencia Nacional de Contratación Pública e s «desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado y promuevan las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y competitivid ad del mismo, a fin de que se cumplan los principios y procesos generales que deben gobernar la actividad contractual de las entidades

prácticas, la eficiencia, transparencia y competitivid ad del mismo, a fin de que se cumplan los principios y procesos generales que deben gobernar la actividad contractual de las entidades públicas». Asimismo, el numeral 5 del mismo artículo otorga la facultad para expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública.

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Funciones – Expedición – Guías – Manuales – CircularesPágina 2 de 19

En ejercicio de estas competencias conferidas por el Decreto Ley 4170 de 2011, Colombia Compra Eficiente ha expedido Guías, Manuales, Circulares y los Documentos Tipo, los cuales pueden ser calificados como herramientas de apoyo a los partícipes de la contratación pública.

MANUALES – Colombia Compra Eficiente – Definición

[…] los Manuales han sido entendidos como documentos que tratan de manera general aspectos fundamentales y elementales de un tema. Su contenido tiende a ser teórico y su finalidad es aclarar los puntos más importantes del asunto abordado. Por ejemplo, la entidad ha elaborado manuales para determinar y verificar los requisitos habilitantes o para el manejo de los acuerdos comerciales en los procesos de contratación.

GUÍAS – Colombia Compra Eficiente – Definición

Las Guías, por su parte, se han entendido como documentos técnicos que indican generalmente un procedimiento sobre cómo deben operarse ciertos temas por parte de los partícipes del Sistema de Compra Pública. Así, por ejemplo, se han expedido guías de compras públicas socialmente responsables o guía para la liquidación de los contratos estatales, la cual fija un procedimiento para el efecto.

OBLIGATORIEDAD – Actos – Colombia Compra Eficiente

responsables o guía para la liquidación de los contratos estatales, la cual fija un procedimiento para el efecto.

OBLIGATORIEDAD – Actos – Colombia Compra Eficiente

En otras palabras, lo que define la obligatoriedad de determinado acto que expida la entidad no es que se adopte mediante Circular Externa, sino que el contenido sea de aquell os cuya regulación ha sido encargada por el legislador o el Presidente de la República a la Agencia Nacional de Contratación Pública. Lo anterior hace referencia a uno de los elementos de los actos administrativos: la competencia.

Además, para que un acto expedido por esta entidad sea obligatorio, debe reunir todos los demás elementos de un acto administrativo, entendido este, desde su concepción clásica, como la manifestación unilateral de voluntad de la Administración, en ejercicio de la función administrativa, con el potencial de producir efectos jurídicos.

MANUAL PARA LA IDENTIFICACIÓN Y COBERTURA DEL RIESGO EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN – No obligatoriedad – Nulidad – Norma que otorgaba competencia

[…] frente a los manuales y guías para la «identif icación y cobertura del riesgo», el Consejo de Estado concluyó que, a la luz del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, son las entidades contratantes las obligadas a incluir en los pliegos de condiciones la estimación, tipificación y asignación del riesgo previsible a cada proceso de contratación. Asimismo, frente a la cobertura de ese riesgo, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 determinó que era el Gobierno Nacional quien debía fijar los «criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos».

artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 determinó que era el Gobierno Nacional quien debía fijar los «criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos».

Por ello, al declararse la nulidad del literal a) del numeral 2 del artículo 159 del Decreto 1510 de 2013, el Consejo de Estado determinó que las guías o manuales que expida Colombia CompraPágina 3 de 19

Eficiente, en relación con la identificación y cobertura de riesgos, no son vinculantes para las entidades, quienes podrán, de manera facultativa, acudir a ellas como una guía para llevar a cabo la estimación, tipificación, asignación y cobertura de riesgo s en cada proceso de contratación particular.

Bogotá D.C., 06 de Julio del 2022

Señor Héctor Fabio Rodríguez Devia Bogotá D.C.

Concepto C – 427 de 2022

Temas:

RIESGOS – Normativa / RIESGOS – CONPES – Definición / COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Decreto Ley 4170 de 2011 – Naturaleza jurídica – Objeto / COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Funciones – Expedición – Guías – Manuales – Circulares / MANUALES – Colombia Compra Eficiente – Definición / GUÍAS – Colombia Compra Eficiente – Definición / OBLIGATORIEDAD – Actos – Colombia Compra Eficiente / MANUAL PARA LA IDENTIFICACIÓN Y COBERTURA DEL RIESGO EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN – No obligatoriedad – Nulidad – Norma que otorgaba competencia

OBLIGATORIEDAD – Actos – Colombia Compra Eficiente / MANUAL PARA LA IDENTIFICACIÓN Y COBERTURA DEL RIESGO EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN – No obligatoriedad – Nulidad – Norma que otorgaba competencia

Radicación: Respuesta a consulta P20220519004979

Estimado señor Rodríguez:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 19 de mayo de 2022.

1. Problemas planteados

Usted realiza las siguientes preguntas:Página 4 de 19

«1. ¿Existe divergencia entre los conceptos de “riesgo previsible” según el documento CONPES 3714 y el Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación emi tido por Colombia Compra Eficiente?, lo anterior, en virtud de que, por ejemplo, en el primer documento se considera que no es un riesgo previsible la firma de un contrato, en tanto que en el segundo se manifiesta que sí debe ser contemplado en la matriz d e riesgos previsibles. Así sucede en otros casos. 2. ¿Cuáles riesgos previsibles deben ser incluidos en la matriz de riesgos de las estructuraciones de los procesos contractuales?, esto, dado que se establece razonablemente que dentro de este instrumento, no se deberían presentar situaciones que por su naturaleza ya cuenten con lineamientos de manejo y/o mitigación, v.gr. aquellos riesgos que están amparados mediante pólizas de seguros, ya cuentan con tratamiento mediante transferencia de los

presentar situaciones que por su naturaleza ya cuenten con lineamientos de manejo y/o mitigación, v.gr. aquellos riesgos que están amparados mediante pólizas de seguros, ya cuentan con tratamiento mediante transferencia de los riesgos, por lo que no deberían hacer parte de la matriz, lo cual sería concordante con la situación planteada por el CONPES 3714 “Del riesgo previsible en el marco de la política de contratación pública”, en su ítem No. III. Diagnóstico, literal a, numeral 1 “Respecto de la Identificación del Riesgo Previsible”, no obstante, este tipo de riesgos se encuentran contemplados en los ejemplos dispuestos en el Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación, emitido por Colombia Compra Eficiente, lo que nos lleva al interrogante señalado en el numeral anterior».

2. Consideraciones

Para resolver su consulta, se analizarán los siguientes temas: i) los riesgos en la contratación estatal, y ii) la obligatoriedad de las Guías y Manuales expedidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, los cuales fueron analizados en el Concepto C-451 del 31 de agosto de 2021. Las tesis desarrolladas en el citado concepto se reiteran y se complementan a continuación:

2.1. Riesgos en la contratación estatal

La Real Academia de la Lengua Española – RAE define el riesgo como «1. m. Contingencia o proximidad de un daño. 2. m. Cada una de las contingencias que pueden ser objeto de un contrato de seguro». La literatura internacional define el riesgo en las adquisiciones como los eventos que pueden afectar la realización de la ejecución contractual y cuya ocurrencia no puede ser predicha de manera exacta por las partes

ser objeto de un contrato de seguro». La literatura internacional define el riesgo en las adquisiciones como los eventos que pueden afectar la realización de la ejecución contractual y cuya ocurrencia no puede ser predicha de manera exacta por las partes involucradas en el Proceso de Contratación1. Tratándose de la normativa que regula lo relativo a los riesgos, el Decreto 423 de 2001 por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 488 de 1998 –compilado

1 DIMITRI N., PIGA, G., SPAGNOLO G., Handbook of Procurement. New York: Cambridge University Press, 2006Página 5 de 19

actualmente en el Decreto 1068 de 2015– estableció que el Consejo de Política Económica y Social ori entaría la política de riesgo contractual del Estado a partir del principio en relación con el cual corresponde a las entidades estatales asumir los riesgos propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron creadas o autorizadas, y a lo s contratistas aquellos relacionados con su objeto. Los artículos 14 y 15 del mencionado

Decreto establecen:

Artículo 15. De la política de riesgo contractual del Estado. Las entidades estatales sometidas al régimen aquí previsto, deberán ajustarse a la política de riesgo contractual del Estado, conformada por los principios, pautas e instrucciones que determine el Gobierno Nacional, para la estipulación de obligaciones contingentes a su cargo. Artículo 16. Del diseño de la política de riesgo contractual d el Estado. El Consejo de Política Económica y Social, Conpes, orientará la política de riesgo contractual del Estado a partir del principio de que corresponde a las entidades estatales asumir los riesgos propios de su carácter público y del objeto social

Consejo de Política Económica y Social, Conpes, orientará la política de riesgo contractual del Estado a partir del principio de que corresponde a las entidades estatales asumir los riesgos propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron creadas o autorizadas, y a los contratistas aquéllos determinados por el lucro que constituye el objeto principal de su actividad.

Por su parte, la Ley 1150 de 2007 pretendía que durante la planeación de los procesos de contratación las entidades estatales estimaran de forma anticipada las posibles eventualidades que puedan generarse durante la ejecución del contrato. En tal sentido, la exposición de motivos del proyecto de ley, «Por medio de la cual se modifica la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública», hoy Ley 1150 de 2007 explicó que:

En ese panorama y no obstante el tamaño e impacto del gasto que se ejecuta por medio de contratos, se a precia la ausencia de instrumentos legales que permitan la optimización y el uso eficiente de los recursos públicos involucrados en la contratación. De esta forma, el proyecto que se presenta busca orientar a las entidades hacia el fortalecimiento de los p rocesos de planeación permitiendo la estimación anticipada de las contingencias que puedan producirse en su ejecución, el diseño de procesos adecuados a la naturaleza de los diferentes objetos contractuales, la utilización de mecanismos de contratación que permitan el aprovechamiento de economías de escala, la incorporación de probados mecanismos para “extraer valor” el proceso contractual (subastas, compra por catálogo, uso de bolsas de productos) y el establecimiento de indicadores para evaluar la utiliza ción eficiente de los

incorporación de probados mecanismos para “extraer valor” el proceso contractual (subastas, compra por catálogo, uso de bolsas de productos) y el establecimiento de indicadores para evaluar la utiliza ción eficiente de los recursos (administrativos y presupuestales) involucrados en la ejecución contractual2.

2 Gaceta del Congreso No. 458 del 1 de agosto de 2005.Página 6 de 19

Como resultado de la promulgación de la Ley 1150 de 2007, en relación con los riesgos, el artículo 4 obliga a las entidades estatales a estimar, t ipificar y asignar los riesgos previsibles involucrados en la contratación dentro de los pliegos de condiciones o en sus equivalentes. El mencionado artículo establece:

Artículo 4. De la distribución de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.

Posteriormente, con la expedición del CONPES 3107 de 2011 se estableci eron lineamientos en materia de « Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura» para la adecuada estructuración de proyectos y la asignación de riesgos en los procesos de contratación que se d esarrollen en los sectores de transporte, energía, comunicaciones y agua potable y saneamiento

Procesos de Participación Privada en Infraestructura» para la adecuada estructuración de proyectos y la asignación de riesgos en los procesos de contratación que se d esarrollen en los sectores de transporte, energía, comunicaciones y agua potable y saneamiento básico. De tal forma, estableció que en la medida que «una asignación adecuada de los riesgos minimiza el costo de su mitigación» es necesario que los riesgos se an asumidos por quién mejor los controla en la relación contractual, lo que implica que sean asignados e identificados correctamente. Así, al definir el concepto de riesgo determinó:

Los riesgos de un proyecto se refieren a los diferentes factores que pue den hacer que no se cumplan los resultados previstos y los respectivos flujos esperados. Para determinar cuáles son los riesgos asociados a un proyecto se debe identificar las principales variables que determinan estos flujos. El concepto de riesgo en proy ectos de infraestructura se puede definir como la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los ingresos.

Sumado a lo anterior, el CONPES 3107 de 2011 consagra la importancia de realizar un análisis de información que permita determinar la asignación del riesgo basado en información confiable y de calidad, pues «con información de mejor calidad, la percepción de riesgo es menor y se pueden adoptar las medidas para controlar la incidencia de las fuentes de riesgo », establecer mecanismos de mitigación del impacto y cobertura, instrumentos de protección, así como determinar su asignación a los distintos participes del negocio jurídico. En la misma línea, el CONPES 3714 de 2011, definió lineamientos para el

instrumentos de protección, así como determinar su asignación a los distintos participes del negocio jurídico. En la misma línea, el CONPES 3714 de 2011, definió lineamientos para el entendimiento del concepto de “riesgo previsible” en el marco de los procesos de selecciónPágina 7 de 19

sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con el fin de «convertirse en una herramienta para el mejoramiento continuo en la aplicación de la normativa existente; buscar el establecimiento de reglas claras frente a posibles alteraciones del equilibrio financiero de los contratos; generar seguridad ju rídica; y, en general, sentar las bases para el fortalecimiento y la homogenización de los pasos que se surten en la etapa precontractual para el establecimiento de los riesgos previsibles de la contratación». En tal sentido, dicho documento de política pú blica definió el riesgo y el riesgo previsible en el marco de la gestión contractual como:

El riesgo contractual en general es entendido como todas aquellas circunstancias que pueden presentarse durante el desarrollo o ejecución de un contrato y que pueden alterar el equilibrio financiero del mismo y ha tenido una regulación desde cinco ópticas, asociadas con el proceso de gestión que se requiere en cada caso. […] Así, los “riesgos previsibles”, son todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio financiero del mismo, siempre que sean identificables y cuantificables en condiciones normales.

Por su parte, el Decreto 1082 de 2015 reiteró, en los siguientes términos, la obligación que tienen las entidades estatales de tipificar, estimar y asignar los riesgos

identificables y cuantificables en condiciones normales.

Por su parte, el Decreto 1082 de 2015 reiteró, en los siguientes términos, la obligación que tienen las entidades estatales de tipificar, estimar y asignar los riesgos previsibles que surjan durante la ejecución contractual dentro del pliego de condiciones3:

Artículo 2.2.1.1.2.1.3. Pliegos de condiciones. Los pliegos d e condiciones deben contener por lo menos la siguiente información: (…)

8. Los Riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del Riesgo entre las partes contratantes.

En suma, desde la Ley 1150 de 2007 y conforme los decretos reglamentarios de la contratación estatal, se establecieron obligaciones de estimación de riesgos durante la etapa de planeación . Por un lado, por parte de las entidades estatales quienes deben tipificarlos, estimarlos y asignarlos en los pliegos de condiciones, y por otro, los participantes del proceso de selección quienes deberán valorarlos y complementarlos en virtud del deber de colaboración con la administración pública en la construcción de los documentos definitivos, dada su experticia, especialidad y conocimientos. En tal sentido, ellos podrán pronunciarse frente a este contenido de los pliegos de condiciones mediante la presentación de observaciones a los proyectos de pliegos de condiciones y a los pliegos

3 Además de lo anterior, el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, estableció la siguiente definición del concepto riesgo : «Riesgo: Evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución de un Contrato».Página 8 de 19

siguiente definición del concepto riesgo : «Riesgo: Evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución de un Contrato».Página 8 de 19

de condiciones definitivos, sin perju icio de que en los procesos de licitación pública sea obligatoria realizar una audiencia de asignación de riesgos –art. 4 de la Ley 1150 de 2007, artículo 30, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 y artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082 de 2015–.

2.2. Guías, Manuales y Circulares La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011, como una Unidad Administrativa Especial, descentralizada de la Rama Ejecutiva del orden nacional, adscrita al Departa mento Nacional de Planeación. El legislador determinó que su objetivo sería servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado, al ser consciente de la necesidad de contar en la estructura del Estado con un órgano técnico especializado que asumiera la tarea de formular políticas públicas, normas y unificar los procesos de contratación estatal, facultando a la Agencia para «difundir las normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y mejores prácticas para las compras y la cont ratación pública», de conformidad con el numeral 10 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011. En este contexto, concretamente el numeral 2 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011 señala que una de las funciones de la Agencia Nacional de Contratación Pública

conformidad con el numeral 10 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011. En este contexto, concretamente el numeral 2 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011 señala que una de las funciones de la Agencia Nacional de Contratación Pública es «desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado y promuevan las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y competitividad del mismo, a fin de que se cumplan los principios y procesos generales que deben gobernar la actividad contractual de las entidades públicas». Asimismo, el numeral 5 del mismo artículo otorga la facultad para expedir circulares externas en ma teria de compras y contratación pública. En ejercicio de estas competencias conferidas por el Decreto Ley 4170 de 2011, Colombia Compra Eficiente ha expedido Guías, Manuales y Circulares, los cuales pueden ser calificados como herramientas de apoyo a los p artícipes de la contratación pública. A pesar de que el Decreto Ley 4170 de 2011 no contiene de manera expresa los vocablos Guía o Manual, Colombia Compra Eficiente, a partir del 2013, los ha expedido como instrumentos y herramientas que facilitan las comp ras y la contratación pública y promueven las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y competitividad. El Decreto 1510 de 2013, por el cual se reglamentó el sistema de compras y contratación pública, compilado por el Decreto 1082 de 2015, a pesar de que se refiere de forma expresa a los Manuales y Guías, no distingue o precisa el concepto de cada uno. Bajo las denominaciones de guías, manuales, instructivos y protocolos muchas entidades del

Manuales y Guías, no distingue o precisa el concepto de cada uno. Bajo las denominaciones de guías, manuales, instructivos y protocolos muchas entidades del Estado han adoptado herramientas e instrumentos para definir criterios técnicos, fijarPágina 9 de 19

procedimientos, estandarizar procesos y establecer metodologías y no existe un significado unívoco que defina cada herramienta4. Dentro del funcionamiento interno de esta entidad, los Manuales han sido entendidos como documentos que tratan de manera general aspectos fundamentales y elementales de un tema. Su contenido tiende a ser teórico y su finalidad es aclarar lo s puntos más importantes del asunto abordado. Por ejemplo, la entidad ha elaborado manuales para determinar y verificar los requisitos habilitantes o para el manejo de los acuerdos comerciales en los procesos de contratación. Las Guías, por su parte, se ha n entendido como documentos técnicos que indican generalmente un procedimiento sobre cómo deben operarse ciertos temas por parte de los partícipes del Sistema de Compra Pública. Así, por ejemplo, se han expedido guías de compras públicas socialmente responsables o la guía para la liquidación de los contratos estatales, la cual fija un procedimiento para el efecto. 2.2.1. Obligatoriedad de los instrumentos y herramientas expedidas por Colombia Compra Eficiente Para el año 2016, frente a los documentos indic ados se sostuvo que los Manuales y Guías, como instrumentos o herramientas de buenas prácticas y facilitadores de la comprensión de la normativa del Sistema de Compra Pública, solo eran obligatorios cuando se acogían a través de una circular, de manera que si las entidades estatales se apartaban de esas buenas prácticas tenían una carga de argumentación que debía

comprensión de la normativa del Sistema de Compra Pública, solo eran obligatorios cuando se acogían a través de una circular, de manera que si las entidades estatales se apartaban de esas buenas prácticas tenían una carga de argumentación que debía quedar consignada de manera expresa en los documentos del proceso. Las circulares externas, al ser actos administrativos generales, eran obligatorias siempre que se hubieran publicado en el Diario Oficial, en este sentido, las directrices, manuales, guías o lineamientos que se adopten por circular o cualquier otro acto

4 Por ejemplo, para Colciencias los manuales «son instrumentos administrativos que se elaboran para determinar en forma explícita, ordenada y sistemática información sobre objetivos, políticas, atribuciones, organización y procedimientos de los órganos de u na institución. Se caracterizan por desarrollar criterios generales sobre un tema estratégico y en su mayoría, referencian procedimientos, guías, instructivos, modelos y formatos». Mientras que las guías son «documentos que contienen orientaciones acerca de la forma como se desarrolla una metodología relacionada con los procedimientos de la entidad»: https://www.colciencias.gov.co/sites/default/files/ckeditor_files/G102PR01-procedimiento-elaboracioncontrol.pdf Para la Autoridad Nacional de Licencias Ambi entales los manuales y guías «son documentos técnicos a través de los cuales se estandarizan y se definen criterios y procedimientos de una actividad específica. A través de ellos se indican enfoques, lineamientos, se definen instructivos y se detallan los pasos que deben seguir quienes desarrollan una actividad determinada. El propósito de esta herramienta es el de permitir que las autoridades o a cualquier otro organismo equivalente haga más efectiva su gestión y documente sistemáticamente los criterios c onsiderados durante los procesos de toma de

pasos que deben seguir quienes desarrollan una actividad determinada. El propósito de esta herramienta es el de permitir que las autoridades o a cualquier otro organismo equivalente haga más efectiva su gestión y documente sistemáticamente los criterios c onsiderados durante los procesos de toma de decisiones»: http://portal.anla.gov.co/manuales-y-guiasPágina 10 de 19

administrativo vinculante eran obligatorias para los partícipes del Sistema de Compra Pública5. Así pues, el enfoque que se tuvo sobre la obligatoriedad o vinculatoriedad de las normas proferidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública, en ejercicio de sus funciones, le daba prevalencia a la forma mediante la cual se adoptaba la pauta o directriz, esto es, si se trataba de Circulares Externas se estaba en presencia de una norma de obligatorio cumplimiento; mientras que si la directriz se adoptaba bajo la forma de una Guía o Manual su vinculatoriedad era facultativa, y por tanto su rango normativo no pasaba de ser una recomendación de buenas prácticas administrativas. Ahora bien, en el 2017 la Subdirección de Gestión Contractual acogió un enfoque sustantivo sobre el carácter obligatorio de los actos expedidos por la entidad, enfoque que es el que se acoge en el presento concepto. Esto quiere decir que con independencia de la forma que adopte la directr