CCE - Concepto 475 de 2020

CCE-DES-FM-17

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Competencia consultiva – Contratación estatal – Normas generales De conformidad con el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente tiene competencia para atender consultas relativas a temas contractuales, pero solo para «absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general» . Esto significa que la entidad no puede pronunciarse sobre situaciones o casos particulares. La competencia de esta entidad se establece con límites claros con el objeto de evitar que los conceptos sean una instancia de validación de las actuaciones de las demás autoridades públicas. Por ello, mediante el Concepto 4201814000006095 del 5 de septiembre de 2018, la Subdirección de Gestión Contractual explicó que «Colombia Compra Eficiente no es competente para resolver consultas referidas a actividades contractuales específicas de las Entidades Estatales, ni para determinar si un oferente se constituye como único proponente». CONTRATACIÓN DIRECTA – Pluralidad de oferentes – Ausencia – Reglamento – Integración Si bien la licitación pública es la modalidad de selección que constituye la regla general para las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 2, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007 consagra algunas excepciones, que atienden a la necesidad de proteger principios como la eficiencia, la eficacia, la economía, la celeridad o la integridad de las personas. Una de las excepciones es la causal de contratación directa prevista en el literal g) del

mencionado numeral que se refiere a la ausencia de pluralidad de oferentes. Cuando se interpreta aisladamente, la causal constituye un concepto jurídico indeterminado. Lo anterior en la medida que debe precisarse su contenido de acuerdo a las circunstancias, pues confiere una cierta facultad de apreciación interpretativa por la amplitud y abstracción del concepto. Sin embargo, teniendo en cuenta la competencia del artículo 189.11 superior para la debida ejecución de la ley, nada obsta para el reglamento determine los casos en que no existe pluralidad de oferentes, pues aunque el artículo 28 del Código Civil dispone que las palabras se entenderán en su sentido natural y obvio, es decir, de acuerdo a su sentido general, la norma también dispone que cuando se definan expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. CONTRATACIÓN DIRECTA – Pluralidad de oferentes – Ausencia – Derechos de propiedad industrial – Derechos de autor – Titularidad [El artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015] consagra dos (2) hipótesis. En primer lugar, no existe pluralidad de oferentes cuando solo una persona puede proveer el bien o servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor. De esta manera, no basta con que sea la única persona capaz de ejecutar el contrato, pues la misma se debe justificar una situación de derecho que impida que otra lo haga de forma igual o similar. Para los proponentes, cada bien o servicio tiene características únicas frente a los de la competencia; sin embargo, desde el punto de vista del contratante, no existe mayor diferenciación entre los bienes y

servicios cuando ninguno de los aspirantes tiene la titularidad de un derecho industrial o de autor. Por ello, en la medida que la prestación no esté cubierta por derechos de la naturaleza anteriormente señalada, posibilita que la entidad satisfaga sus necesidades con equivalentes o Página 1 de 19 sustitutos, ya que la presión de la competencia aumenta la oferta y disminuye los costos de adquisición. Para la doctrina, en ausencia de una barrera de entrada –como la que se concreta con los derechos de propiedad industrial o de autor– es necesario aplicar el principio de concurrencia […]. CONTRATACIÓN DIRECTA – Pluralidad de oferentes – Ausencia – Proveedor exclusivo – Alcance En segundo lugar, el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que tampoco existe pluralidad de oferentes cuando existe una sola persona que puede celebrar el contrato por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. A modo de ejemplo, esta causal se comprende en el marco de los contratos de colaboración empresarial –agencia, distribución, franquicia concesión comercial, etc.– que celebran los productores extranjeros con los proveedores nacionales, los cuales contienen usualmente cláusulas de exclusividad como elemento accidental del negocio. Al igual que la hipótesis precedente, la presencia de un proveedor exclusivo supone una barrera de entrada para otros posibles oferentes, por lo que no es posible aplicar el principio de concurrencia. Sin embargo, para aplicar la causal de contratación directa, la exclusividad del proveedor debe cubrir el territorio nacional, pues –por ejemplo– si se limita a un municipio o un departamento, es

posible encontrar proveedores de bienes y servicios similares o sustitutos en otros lugares del país, por lo que es necesario aplicar procedimientos de selección que permitan la pluralidad de oferentes. CONTRATACIÓN DIRECTA – Pluralidad de oferentes – Ausencia – Interpretación estricta Fuera de estas dos (2) situaciones, no es posible aplicar el artículo 2, numeral 4, literal g), de la Ley 1150 de 2007, ya que las normas citadas integran una causal de contratación directa que excepciona los mecanismos de selección objetiva por convocatoria pública definidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por lo que se interpretan restrictivamente, es decir, conforme al tenor literal de las normas. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Limitación – Honorarios – Decreto 1737 de 2018 – Decreto 2209 de 2018 En términos generales, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las normas que lo reglamentan no establecen límites en cuanto al valor de los contratos de prestación de servicios personales que se suscriban mediante la modalidad de contratación directa. No obstante, en 1998 se expidió el Decreto 1737, por medio del cual «Se expiden medidas de austeridad y eficiencia y se someten a condiciones especiales la asunción de compromisos por parte de las entidades públicas que manejan recursos del Tesoro Público». El artículo 4 prohibió pactar remuneraciones de servicios personales calificados, con personas naturales y jurídicas, cuando el valor excediera el total de la remuneración establecida para el jefe de la entidad, sin

incluir factores prestacionales […]. […] Esta norma fue modificada, por imprecisiones que hicieron difícil su aplicación. En esta medida, [el artículo 2 del Decreto 2209 de 1998, que adicionó el parágrafo 2 al artículo 4 del Decreto 1737 de 1998,] identificó mejor los servicios a los que se refería el artículo, aclarando que eran los Página 2 de 19 exclusivamente comprendidos en el concepto «remuneración servicios técnicos», desarrollado en el decreto de liquidación del presupuesto general de la nación […]. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Limitación – Honorarios – Decreto 2785 de 2011 – Decreto 1068 de 2015 Posteriormente, el artículo 1 del Decreto 2785 de 2011 modificó nuevamente el artículo 4 del Decreto 1737 de 1998, agregando los parágrafos 3 y 4, que introdujeron la noción de «servicios altamente calificados», y de qué manera aplicaban. La norma dispuso que excepcionalmente es posible contratar servicios «altamente calificados», superando la remuneración total establecida para el jefe de la entidad, incluidos los factores prestacionales y las contribuciones asociadas a la nómina, siempre que el representante legal de la entidad justifique la necesidad del servicio y sus características específicas, además de establecer las condiciones de los productos o servicios a obtener […] […] El Decreto 1068 de 2015 –por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, en su Título 4, de las «Medidas de Austeridad del Gasto Público»– compiló el Decreto 1737 de 1998, incluidas las modificaciones del artículo 2 del Decreto 2209 de

1998, modificado por el artículo 1 del Decreto 2785 de 2011. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Limitación – Honorarios – Decreto 1068 de 2015 – Ámbito de aplicación – Tesoro público – Entidades territoriales – Autonomía presupuestal [El Decreto 1068 de 2015], en el artículo 2.8.4.1.1., dispone que «Se sujetan a la regulación de este título, salvo en lo expresamente exceptuando, los organismos, entidades, entes públicos, y personas jurídicas que financien sus gastos con recursos del Tesoro Público. Art. 1 Decreto 1737 de 1998)». Aunque el inciso 2 del artículo 128 de la Constitución Política dispone que el tesoro público comprende el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas, es necesario considerar que –conforme al artículo 287.3 de la Constitución Política– las entidades territoriales son autónomas para administrar sus recursos . En esta medida, a las entidades territoriales no les aplica directamente el límite dispuesto en las normas citadas, pues depende de que lo incluyan en sus normas presupuestales. Por ello, el Decreto 1068 de 2015, en el artículo 2.8.4.1.2, dispone que «Las entidades territoriales adoptarán medidas equivalentes a las aquí dispuestas en sus organizaciones administrativas. (Art. 2 Decreto 1737 de 1998)». Esto implica que el Decreto 1068 de 2015 –es decir, el Decreto 1737 de 1998, con sus modificaciones– aplica a los organismos, entidades, entes públicos y personas jurídicas que financien sus gastos con recursos del tesoro público de la nación, sin incluir a las

entidades territoriales. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Limitación – Honorarios – Remuneración servicios técnicos – Decreto 2236 de 2017 […] el presupuesto de 2018 lo liquidó el Decreto 2236 de 2017. El artículo 37, numeral 1.2, dispuso que hacían parte de los gastos de funcionamiento los «servicios personales indirectos» . La norma citada agregó que la categoría de «servicios personales indirectos» incluía, entre otros gastos, la «remuneración servicios técnicos», definiéndola como el «Pago por servicios calificados a Página 3 de 19 personas naturales o jurídicas que se prestan en forma continua para asuntos propios del órgano, los cuales no pueden ser atendidos con personal de planta o que se requieran conocimientos especializados y están sujetos al régimen contractual vigente». Con esta regulación se cumplió el requisito exigido en el parágrafo 2 del 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015 para la limitar el pago de honorarios en los contratos de prestación servicios: es decir, con cargo a ese rubro los honorarios no podían exceder el valor indicado. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Limitación – Honorarios – Remuneración servicios técnicos – Decreto 2467 de 2018 Teniendo en cuenta el principio de anualidad, el Decreto 2467 de 2018 liquidó el presupuesto de

2019. A diferencia de los rubros incluidos en el numeral 1.2 del artículo 37 del Decreto 2236 de 2017, no se incluyó entre los gastos de funcionamiento el concepto de «servicios personales

indirectos» ni de «remuneración servicios técnicos». De hecho, conforme a los lineamientos técnicos del sistema integrado de información financiera, el artículo 37 del Decreto 2467 de 2018 creó una nueva categoría o clasificación, denominada «adquisición de bienes y servicios» que aparentemente subsumió los «servicios personales indirectos» en las «adquisiciones diferentes de activos» […]. […] Como el Decreto 2467 de 2018 no incluyó el rubro presupuestal denominado «remuneración servicios técnicos», en la vigencia de 2019 no se cumplió el requisito o la condición que impuso el parágrafo 2 del 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015, y por lo tanto en los contratos de prestación de servicios era posible pactar honorarios por un valor mayor a la remuneración mensual del jefe de la entidad. Vale la pena recordar, por claridad, que estas normas que se analizan no aplican directamente a las entidades territoriales, como se explicó antes. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Limitación – Honorarios – Remuneración servicios técnicos – Decreto 2411 de 2019 […] para la vigencia fiscal de 2020, nuevamente aplica el límite del valor de los honorarios para los contratos de prestación de servicios, por dos (2) razones. Por un lado, porque el numeral «02» del artículo 35 del Decreto 2411 de 2019 prohíbe expresamente pactarlos por un valor mayor al de la remuneración mensual del jefe de la entidad, y por otra parte, porque el numeral «02 02» de la misma disposición lo ratifica, al remitirse expresamente al artículo 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de

2015. Lo anterior implica que el Decreto 2411 de 2019 no tenía la intención de derogar el Decreto 1068 de 2015, pues aquel incluye el concepto «remuneración servicios técnicos» como un gasto relacionado con las «adquisiciones diferentes de activos». Por lo tanto, en los órganos y entidades que conforman el presupuesto general de la nación –no así en las entidades territoriales, salvo que sus propias normas presupuestales lo establezcan–, conforme al artículo 3 del Decreto 2411 de 2019, el límite de los honorarios para los contratos de prestación de servicios se fundamenta actualmente tanto en numeral «02» como en el «02 02» del artículo 35, y adicionalmente en el artículo 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015. Bogotá D.C., 22/07/2020 Hora 21:8:2s N° Radicado: 2202013000006520 Página 4 de 19 Señora Luz Dary Cuevas Bogotá D.C., Cundinamarca Concepto C – 475 de 2020

Temas: COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Competencia consultiva – Contratación estatal – Normas generales / CONTRATACIÓN DIRECTA – Pluralidad de oferentes – Ausencia – Reglamento – Integración / CONTRATACIÓN DIRECTA – Pluralidad de oferentes – Ausencia – Derechos de propiedad industrial – Derechos de autor – Titularidad / CONTRATACIÓN DIRECTA – Pluralidad de oferentes – Ausencia – Proveedor exclusivo – Alcance / CONTRATACIÓN DIRECTA – Pluralidad de oferentes – Ausencia – interpretación estricta / CONTRATO DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Limitación – Honorarios –

Decreto 1737 de 2018 – Decreto 2209 de 2018 / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Limitación – Honorarios – Decreto 2785 de 2011 – Decreto 1068 de 2015 / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Limitación – Honorarios – Decreto 1068 de 2015 – Ámbito de aplicación – Tesoro público – Entidades territoriales – autonomía presupuestal / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Limitación – Honorarios – Remuneración servicios técnicos – Decreto 2236 de 2017 / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Limitación – Honorarios – Remuneración servicios técnicos – Decreto 2467 de 2018 / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Limitación – Honorarios – Remuneración servicios técnicos – Decreto 2411 de 2019

Radicación: Respuesta a consulta 4202013000005760

Estimada señora Cuevas: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 9 de julio de 2020.

1. Problemas planteados Página 5 de 19

Usted realiza las siguientes preguntas: i) «[…] ¿una entidad puede celebrar un contrato mediante la modalidad de contratación directa por la causal de proveedor exclusivo, con el productor de un software (fábrica) realizado por encargo, es decir, de propiedad de la entidad estatal, para el mantenimiento, soporte evolutivo y actualización de versiones,

cuando en el estudio previo la dependencia solicitante manifiesta que éste proveedor es el único que puede mantener en el territorio nacional la garantía de fábrica, y por tanto es proveedor exclusivo?», ii) «¿Conforme [a los artículos 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015, 2.8.4.4.6 del Decreto 1068 de 2015 y el artículo 35 del Decreto 2411 de 2019] se puede contratar a través de la modalidad de contratación directa una prestación de servicios profesionales, por un valor mensual superior a la remuneración del jefe de la entidad incluidos los factores prestacionales, cuyo objeto sea un servicio que se requiere anualmente de soporte a un software, teniendo en cuenta que el proveedor es idóneo para ejecutar el contrato por ser el fabricante del software, pese a que la titularidad de los derechos de autor los tiene la entidad estatal?» (Corchete fuera de texto) y iii) «¿De acuerdo con las normas mencionadas los servicios de forma continua pueden entenderse como aquellas adquisiciones recurrentes de las entidades, por ejemplo un mantenimiento mensual que se requiera por varios años?».

2. Consideraciones De conformidad con el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente tiene competencia para atender consultas relativas a temas contractuales, pero solo para «absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general»1. Esto significa que la entidad no puede pronunciarse sobre situaciones o casos particulares.

La competencia de esta entidad se establece con límites claros con el objeto de

evitar que los conceptos sean una instancia de validación de las actuaciones de las demás autoridades públicas. Por ello, mediante el Concepto 4201814000006095 del 5 de septiembre de 2018, la Subdirección de Gestión Contractual explicó que «Colombia Compra Eficiente no es competente para resolver consultas referidas a actividades 1 En este sentido, el Decreto Ley 4170 de 2011 dispone que «Artículo 3°. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones: […] »5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública. […] »Artículo 11. Son funciones de la Subdirección de Gestión Contractual las siguientes: [...] »8. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». Página 6 de 19 contractuales específicas de las Entidades Estatales, ni para determinar si un oferente se constituye como único proponente». Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá las solicitudes conforme a las normas generales de los contratos estatales. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) contratación directa cuando no existe pluralidad de oferentes y ii) limitación de honorarios en los contratos de prestación de servicios. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el límite de los honorarios en los contratos de prestación de servicios profesionales en los Conceptos 2201913000005631 del 6 de agosto de 2019, C-090 del 24 de febrero de 2020 y C-359 del 4 de junio de 2020. La tesis propuesta en estos

conceptos se expone en el apartado correspondiente: 2.1. Ausencia de pluralidad de oferentes como causal de contratación directa Si bien la licitación pública es la modalidad de selección que constituye la regla general para las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 2, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007 consagra algunas excepciones, que atienden a la necesidad de proteger principios como la eficiencia, la eficacia, la economía, la celeridad o la integridad de las personas. Una de las excepciones es la causal de contratación directa prevista en el literal g) del mencionado numeral que se refiere a la ausencia de pluralidad de oferentes. Cuando se interpreta aisladamente, la causal constituye un concepto jurídico indeterminado. Lo anterior en la medida que debe precisarse su contenido de acuerdo a las circunstancias, pues confiere una cierta facultad de apreciación interpretativa por la amplitud y abstracción del concepto2. Sin embargo, teniendo en cuenta la competencia del artículo 189.11 superior para la debida ejecución de la ley, nada obsta para que el reglamento determine los casos en que no existe pluralidad de oferentes, pues aunque el artículo 28 del Código Civil dispone que las palabras se entenderán en su sentido natural 2 No en vano, la doctrina anota que «Los conceptos jurídicos indeterminados traen causa, pues, de la dificultad de la completa y acabada programación normativa de la acción administrativa. Aunque por razón de la imprecisión propia de todo lenguaje y también del jurídico, todo concepto jurídico requiere interpretación, lo específico del calificado como indeterminado es su utilización por el legislador

por razón de no proceder o no poder realizar una predeterminación precisa de la acción administrativa. El legislador conoce ciertamente el supuesto que quiere establecer, pero las características de éste impondrían —para su definición acabada— el recurso a la casuística, lo que incrementaría la densidad de la programación normativa y la seguridad en su ejecución, pero conllevaría un riesgo cierto de restricción del supuesto normativo. El recurso a conceptos jurídicos indeterminados tiene por objeto prevenir este riesgo» (Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano. Lecciones de derecho administrativo. Quinta Edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2012, p. 269). Página 7 de 19 y obvio, es decir, de acuerdo a su sentido general, la norma también dispone que cuando se definan expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. Históricamente, reglamentando la causal de contratación directa prevista en el derogado numeral 1, literal j), del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el derogado Decreto 855 de 1994, en el artículo 12, dispuso la contratación directa cuando la licitación o concurso se declaran desiertos por la ausencia de proponentes, por el incumplimiento de los requisitos del pliego por quienes se presentan y, en general, por la falta de voluntad de participación; además, definía la ausencia de pluralidad de ofertes cuando i) no existe mas de una (1) persona inscrita en el registro único de proponentes –RUP– en los contratos que requieren el cumplimiento de este requisito o ii) solo existe un proveedor el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos

de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo3. La falta de voluntad de participación y la inexistencia de pluralidad de oferentes son dos (2) eventos distintos. Aunque ambos suponen un conocimiento del mercado en el que los proponentes desarrollan sus actividades, en el segundo escenario no es posible adelantar un proceso de selección abierto, pues no existe concurrencia de participantes. En esta medida, conservando lo dispuesto en el citado artículo 12, parágrafo 2, del Decreto 855 de 1994, tanto el artículo 17 del Decreto 2170 de 2002 como el artículo 81 del Decreto 2474 de 2008 limitaron la falta de pluralidad de oferentes en los casos donde i) no existe mas de una (1) persona inscrita en el RUP o ii) solo existe un proveedor del bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo de acuerdo con la ley. Continuando con la evolución histórica, el contenido del derogado Decreto 2474 de 2008 era mas acorde con los procedimientos de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, ya que –conforme al numeral 2, literal d)– cuando se declara desierta una licitación pública, no es procedente la contratación directa sino la selección abreviada. Incluso aunque la orientación del párrafo precedente también se conservó en el artículo 3.4.2.4.1 3 En lo pertinente, el artículo 12 del derogado Decreto 855 de 1994 dispuso que: «En los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente propuesta alguna, ninguna

propuesta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación, la entidad estatal podrá contratar directamente, sin necesidad de obtener previamente ofertas, teniendo en cuenta los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado directamente o a través de organismos consultores o asesores designados para ello. […] »Parágrafo 2. Se considera que no existe pluralidad de oferentes: »a) Cuando no existiere más de una persona inscrita en el Registro de Proponentes, en aquellos contratos respecto de los cuales se requiere dicha inscripción conforme al artículo 22 de la Ley 80 de 1993, »b) Cuando solo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo». Página 8 de 19 del Decreto 734 de 2012, el artículo 80 del Decreto 1510 de 2013 eliminó la ausencia de pluralidad de oferentes cuando no existe mas de una (1) persona inscrita en el RUP, así como la expresión «de acuerdo con la ley» al tratar los proveedores exclusivos. En la actualidad, la norma vigente para interpretar el alcance de la causal de contratación directa dispuesta en el artículo 2, numeral 4, literal g), de la Ley 1150 de 2007 está compilada en el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015, el cual dispone lo siguiente: Artículo 2.2.1.2.1.4.8. Contratación directa cuando no exista pluralidad de

oferentes. Se considera que no existe pluralidad de oferentes cuando existe solamente una persona que puede proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. Estas circunstancias deben constar en el estudio previo que soporta la contratación. La norma consagra dos (2) hipótesis. En primer lugar, no existe pluralidad de oferentes cuando solo una persona puede proveer el bien o servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor. De esta manera, no basta con que sea la única persona capaz de ejecutar el contrato, pues la misma se debe justificar una situación de derecho que impida que otra lo haga de forma igual o similar. Para los proponentes, cada bien o servicio tiene características únicas frente a los de la competencia; sin embargo, desde el punto de vista del contratante, no existe mayor diferenciación entre los bienes y servicios cuando ninguno de los aspirantes tiene la titularidad de un derecho industrial o de autor. Por ello, en la medida que la prestación no esté cubierta por derechos de la naturaleza anteriormente señalada, posibilita que la entidad satisfaga sus necesidades con equivalentes o sustitutos, ya que la presión de la competencia aumenta la oferta y disminuye los costos de adquisición. Para la doctrina, en ausencia de una barrera de entrada –como la que se concreta con los derechos de propiedad industrial o de autor– es necesario aplicar el principio de concurrencia. Por ello, explica que es posible la contratación directa con el oferente que es titular de una marca o privilegio, agregando que: La tutela de la propiedad intelectual del oferente o de un privilegio otorgado en

modo expreso, vuelven imposible proceder por licitación, ya que solamente la persona, entidad o empresa que posee el privilegio de invención de invención o fabricación, podría presentarse formulando ofertas. Desde luego no habría pluralidad de concurrentes, ni puja que hiciera posible el cumplimiento de las finalidades básicas perseguidas por la licitación4. 4 DROMI, José Roberto. La licitación pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1980. pp. 173174. Para el autor, la aplicación de la causal supone que: i) las prestaciones están amparadas Página 9 de 19 En segundo lugar, el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que tampoco existe pluralidad de oferentes cuando existe una sola persona que puede celebrar el contrato por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. A modo de ejemplo, esta causal se comprende en el marco de los contratos de colaboración empresarial –agencia, distribución, franquicia concesión comercial, etc.– que celebran los productores extranjeros con los proveedores nacionales, los cuales contienen usualmente cláusulas de exclusividad como elemento accidental del negocio. Al igual que la hipótesis precedente, la presencia de un proveedor exclusivo supone una barrera de entrada para otros posibles oferentes, por lo que no es posible aplicar el principio de concurrencia. Sin embargo, para aplicar la causal de contratación directa, la exclusividad del proveedor debe cubrir el territorio nacional, pues –por ejemplo– si se limita a un municipio o un departamento, es posible encontrar proveedores de bienes y servicios similares o sustitutos en otros lugares del país, por lo que es necesario aplicar

procedimientos de selección que permitan la pluralidad de oferentes. Fuera de estas dos (2) situaciones, no es posible aplicar el artículo 2, numeral 4, literal g), de la Ley 1150 de 2007, ya que las normas citadas integran una causal de contratación directa que excepciona los mecanismos de selección objetiva por convocatoria pública definidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por lo que se interpretan restrictivamente, es decir, conforme al tenor literal de las normas. 2.2. Limitación de honorarios en los contratos de prestación de servicios En términos generales, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las normas que lo reglamentan no establecen límites en cuanto al valor de los contratos de prestación de servicios personales que se suscriban mediante la modalidad de contratación directa. No obstante, en 1998 se expidió el Decreto 1737, por medio del cual «Se expiden medidas de austeridad y eficiencia y se someten a condiciones especiales la asunción de compromisos por parte de las entidades públicas que manejan recursos del Tesoro Público». El artículo 4 prohibió pactar remuneraciones de servicios personales calificados, con