CCE - Concepto 481 de 2021

CCE-DES-FM-17

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Definición – Finalidad La Ley 996 de 2005 se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública, respecto a su finalidad, en la Gaceta del Congreso de la República No. 71 del 2005 se observa que tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, ventaja injustificada, uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial, introduciendo en el ordenamiento jurídico limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales. LEY DE GARANTÍAS ‒ Restricciones – Elecciones – Presidenciales – Cargos de elección popular En cuanto a la restricción especial para las elecciones presidenciales, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado, salvo las excepciones legales existentes, así lo señala el artículo 33 de la Ley 996 de 2005. A dicha prohibición se suman las previstas para los comicios a cargos de elección popular, consagradas en el parágrafo del artículo 38 ibídem, que establece la prohibición para gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades de orden municipal, departamental o distrital, para celebrar convenios o contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos. En ambos casos la Ley se aplicará durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, y en

los comicios presidenciales, hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, coincidiendo con la delimitación temporal señalada para la campaña política. UNIVERSIDADES PÚBLICAS – Aplicación de las restricciones de la Ley 996 de 2005 En suma, la descentralización involucra el ejercicio de un control de tutela que no puede aplicarse a los entes universitarios autónomos, motivo por el cual no son ni pueden ser asimiladas a entidades descentralizadas, y como tampoco encuadran en el concepto de ente territorial, no son destinatarias de la restricción del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, pero sí de la restricción del artículo 33 ibídem, ya que este último recae sobre todos los entes del Estado sin importar su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía. CONVENIOS DE COOPERACIÓN – Derecho privado – Contratación directa Las entidades, como responsables de estructurar sus procedimientos de selección, deben definir si el objeto a contratar es de aquellas actividades consideradas de ciencia, tecnología e innovación, a las que de acuerdo con la ley aplicaría la modalidad de selección de contratación directa, o si se trata de contratos que se rijan por el derecho privado, puesto que durante la restricción del 33 de la Ley 996 de 1995 no estaría permitida la celebración de estos convenios mediante contratación directa, independientemente del régimen jurídico aplicable. Así las cosas, es claro que se trata de un régimen excepcional a la aplicación de la Ley 80 de 1993, el cual tiene origen en la especialidad de la materia, debido a que la Constitución Política

otorga un carácter especial a las actividades de ciencia, tecnología e innovación, y el decreto Página 1 de 23 citado desarrolla esto admitiendo un régimen jurídico diferente, es decir, el derecho privado. Lo anterior se corrobora en la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente que hace referencia a que este convenio puede incluir temas relativos a administración o financiamiento, que también tendrían el régimen privado del convenio. Página 2 de 23

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Bogotá, 09 Septiembre 2021 Señora

ERIKA YULIETH ÁLVAREZ GURANIZO Concepto C – 481 de 2021

Temas: LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Definición – Finalidad / LEY DE GARANTÍAS ‒ Restricciones – Elecciones – Presidenciales – Cargos de elección popular / UNIVERSIDADES PÚBLICAS – Aplicación de las restricciones de la Ley 996 de 2005 / CONVENIOS DE COOPERACIÓN – Derecho privado – Contratación directa

Radicación: Respuesta a consulta P20210728006624.

Respetada señora Álvarez: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta con fecha de 27 de julio de 2021, radicada ante el Departamento Administrativo de la Función Pública y trasladada por competencia a esta entidad el 28 de julio de 2021.

1. Problema planteado Usted pregunta lo siguiente, en relación con las restricciones de la Ley 996 de 2005 frente

a las universidades públicas: Página 3 de 23 «está prohibida la modalidad de contratación directa para todas las Entidades Estatales de acuerdo con el parágrafo del artículo 38 y el artículo 33, respectivamente de la Ley 996 de 2005, atendiendo dicha prohibición Una universidad pública puede celebrar convenios de cooperación para desarrollo de actividades de ciencia y tecnología estando en ley de garantías electorales?».

2. Consideraciones Para absolver los interrogantes formulados, esta dependencia analizará los siguientes temas: i) definición y finalidad de la Ley de Garantías Electorales; ii) restricciones del artículo 33 de la Ley 996 de 2005; iii) restricciones del artículo 38 de la Ley 996 de 2005; iv) universidades públicas, naturaleza y régimen de contratación; y v) el marco legal para la celebración de convenios especiales de cooperación.

La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre las restricciones en materia de contratación pública en época electoral de acuerdo con la Ley 996 de 2005, entre otros, en los conceptos 4201912000004354 del 09 de septiembre de 2019, C ‒ 227 del 24 de mayo de 2021, C ‒ 259 del 02 de junio de 2021, C-350 del 16 de julio de 2021, C-352 del 27 de julio de 2021 y C-453 del 2021. Así mismo, se ha pronunciado sobre el marco legal para la contratación de actividades de ciencia y tecnología en conceptos como el C036 del 2 de marzo de 2021, entre otros. Las tesis expuestas en los anteriores conceptos se

reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente. 2.1. Definición y finalidad de la Ley de Garantías Electorales El ordenamiento jurídico colombiano contempla normas claras para evitar la obtención de beneficios personales en asuntos propios de la administración pública, verbi gracia, el artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición contractual a los servidores públicos y, en cuanto a aspectos políticos, establece restricciones a ciertos empleados del Estado, incluso en época no electoral1. 1 El artículo 127 de la Constitución Política señala: «Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. »A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. »Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria». Página 4 de 23 En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005 se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta Ley, como consta en la Gaceta del

Congreso de la República No. 71 del 2005, tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial. Ello, introduciendo en el ordenamiento jurídico limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales. En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional ha abordado la definición y señalado los propósitos de una ley de garantías, así: […] la definición de reglas claras que permitan acceder a los canales de expresión democrática de manera efectiva e igualitaria. El objetivo de una ley de garantías es definir esas reglas. […] Una ley de garantías electorales es una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para a los electores. Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan. Siguiendo la finalidad mencionada, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y

transparencia para los aspirantes. De manera paralela se incluyen restricciones en el actuar de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales. De otra parte, varias de las disposiciones de la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia, sino que deben interpretarse restrictivamente. En efecto, lo anterior fue indicado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al analizar la referida ley, precisando lo siguiente: No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de Página 5 de 23 orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral. La jurisprudencia de la Corte Constitucional2 y del Consejo de Estado3, coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente

se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere justificadaa la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador4. En tal sentido, las restricciones a la libertad contractual establecidas en la Ley 996 de 2005 deben interpretarse de forma restrictiva, conforme al pronunciamiento anterior que se apoya en jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Ahora se analizarán las restricciones aplicables según cada tipo de elecciones. 2.2. Determinación de las restricciones según el tipo de elecciones y excepciones a las mismas La Ley 996 de 2005 hace referencia a las elecciones presidenciales concretamente y, en forma general, a las que se realizan para acceder a cargos de elección popular. Esta diferenciación ha sido también objeto de análisis por el Consejo de Estado, que ha precisado: […] La ley 996 de 2005 es el instrumento jurídico garantizador de las condiciones de igualdad y equidad entre los candidatos y en razón de ello, procede su aplicación en todos los procesos electorales para cargos de elección popular, advirtiendo que contiene regulaciones y prohibiciones sobre dos tipos de 2 Corte Constitucional. Sentencias: C-233 de 4 de abril de 2002, expediente: D-3704; C-551 de 9 de julio de 2003, expediente: CRF-001 de 9 de julio de 2003; C-652 de 5 de agosto de 2003, expediente: D-4330; C-353 de 20 de mayo de 2009, expediente: D-7518, C-541 de 30 de junio de 2010,

expediente: DD7966; entre otras. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 3 de marzo de 2005, expediente número 2004-00823-01(PI). Ver también, de la Sección Tercera. Sentencia de 22 de enero de 2002, expediente número 2001-0148-01 y, Sección Tercera. Sentencia de 20 de noviembre de 2001, expediente número 2001-0130-01(PI), entre otras. 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 24 de julio de 2013, radicado 2166, Consejero Ponente Álvaro Namén Vargas. Página 6 de 23 campañas electorales: la presidencial y las que se adelanten para la provisión de los demás cargos de elección popular nacionales y territoriales […]5 En cuanto a la restricción especial para las elecciones presidenciales, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado, salvo las excepciones legales existentes, tal como lo señala el artículo 33 de la Ley 996 de 2005. A dicha prohibición se suman las previstas para los comicios a cargos de elección popular – incluidas las presidenciales– consagradas en el parágrafo del artículo 38 ibídem. Este precepto establece la prohibición para gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades de orden municipal, departamental o distrital, para celebrar convenios o contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos. En ambos casos, la Ley se aplicará durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones. Respecto de los comicios presidenciales, se aplicará hasta la realización de la

elección en la segunda vuelta, coincidiendo con la delimitación temporal señalada para la campaña política. Por lo anterior, es importante analizar las restricciones aplicables a cada una de estas elecciones, pues presentan importantes diferencias, como su fundamento jurídico. Con esa finalidad, en primer lugar, se analizarán las restricciones aplicables frente a las elecciones presidenciales; y, posteriormente, las referentes a los comicios a cargos de elección popular. 2.2.1. Restricciones del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en elecciones presidenciales El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 establece una restricción para las elecciones a la Presidencia de la República. En efecto, prohíbe la contratación directa por parte de todos los entes del Estado durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, coincidiendo con la delimitación temporal señalada para la campaña política. La norma también señala las excepciones a la prohibición, en los siguientes términos: «[…] Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones 5 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 18 de febrero de 2010. Radicación 2010-00006-00(1985)A.

Página 7 de 23 terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias». (Cursiva fuera de texto) Nótese que los sujetos sobre los cuales recae la restricción son todos los entes del Estado. Así lo reafirma la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente al señalar que «esta prohibición cobija a todos los entes del Estado sin importar su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía»6. El objeto de restricción es la modalidad de contratación directa, la cual, para el caso de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se encuentra regulada en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Allí se establecen actualmente once causales7; mientras que en el caso de las entidades no sometidas a dicho estatuto, la contratación directa se encuentra regulada en el respectivo Manual de Contratación8. 6 Pág. 64 y 65. 7 «4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: » a) Urgencia manifiesta; » b) Contratación de empréstitos; » c) <Inciso 1o. modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. […]

» d) La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa que necesiten reserva para su adquisición; » e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas; » f) Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público; » g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado; » h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales; » i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles. » j) <Literal adicionado por el artículo 125 de la Ley 1753 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> La contratación de bienes y servicios de la Dirección Nacional de Inteligencia (DNI), que requieran reserva para su adquisición. » k) <Literal adicionado por el artículo 82 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La selección de peritos expertos o asesores técnicos para presentar o contradecir el dictamen pericial en procesos judiciales. 8 Respecto a este punto, se tiene en cuenta que el documento «Lineamientos Generales para la Expedición de Manuales de Contratación.» expedido por la Agencia Nacional de Contratación PúblicaColombia Compra Eficiente, señala que las entidades de régimen especial adelantan sus procesos de contratación conforme a lo establecido en su manual de contratación, el cual debe incluir una

descripción detallada de los procedimientos para seleccionar a los contratistas, los plazos, los criterios Página 8 de 23 Así las cosas, existe una diferencia fundamental con otras modalidades de selección, y es que en la contratación directa no se otorga puntaje a las ofertas para ponderarlas y elegir el ofrecimiento más favorable, ya que la entidad recibe solo una. Lo anterior es complementado por el Consejo de Estado, al definir la contratación directa, especialmente, para efectos de la aplicación de la Ley de Garantías, en los siguientes términos: […] Se define la expresión contratación directa entendida como cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - ley 80 de 1993 -, o uno especial en razón del objeto del contrato o del órgano que contrata. Para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado «contratación directa» es sinónimo de cualquier sistema diferente de la licitación pública, y no del procedimiento especial regulado por la ley 80 de 19939. Como se advierte de lo anterior, el Consejo de Estado realiza una interpretación amplia del concepto contratación directa, para efectos de aplicar las restricciones establecidas en la Ley de Garantías, al señalar que no solo aplica frente a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino también frente a las entidades que tengan un régimen especial de contratación. No obstante, cabe

aclarar que el pronunciamiento anterior se profirió antes de expedirse la Ley 1150 de 2007, de manera que con la expedición de esta ley la Corporación comenzó a delimitar con mayor precisión el término de «contratación directa». Asi, para efectos de la prohibición o restricción temporal contenida en la Ley de Garantías Electorales, entendió por contratación directa «[…] cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública, en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes»10. De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones de evaluación, criterios de desempate, contenido de las propuestas, los procedimientos para la aplicación de las restricciones de la Ley 996 de 2005 y los demás aspectos que garanticen el cumplimiento de los principios y objetivos del sistema de compras y contratación pública en todas las etapas del proceso de contratación, con base en su autonomía. En tal sentido, cuando una entidad de régimen especial quiera adelantar un proceso de contratación durante el periodo de restricción temporal de la contratación directa establecido en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, deberá aplicar lo que se haya establecido en su manual de contratación, situación que debe revisar cada entidad estatal, en cada caso concreto». 9 Consejo de Estado. Sala de consulta y servicio civil. Sentencia del 20 de febrero de 2006. Radicado No. 1.727. Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. 10 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 08 de mayo de 2018. Exp.

2.382. C.P. Álvaro Namén Vargas. Página 9 de 23 establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso competitivo. Finalmente, cabe aclarar que para efectos de las elecciones presidenciales, a la prohibición de la contratación directa se sumarán las restricciones que prevé la Ley de Garantías para los comicios que definen el acceso a cargos de elección popular, como se desarrolla a continuación. 2.2.2. Restricciones del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 para cargos de elección popular El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 establece la prohibición para gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades de orden municipal, departamental o distrital, para celebrar convenios o contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a cualquier elección, en los siguientes términos: PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. Ahora bien, un contrato o una convención es un acuerdo de voluntades entre dos o más partes generador de obligaciones, sean estas de dar, hacer o no hacer algo. Dicho

acuerdo es ley para los extremos de la relación contractual, por lo que solo podrá ser invalidado por su consentimiento mutuo o por causas legales. Los contratos que celebren las entidades estatales en virtud de la Ley 80 de 1993 se rigen por las disposiciones civiles y comerciales, salvo lo expresamente allí regulado. En ese sentido, en armonía con lo previsto en el Código Civil, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define la noción de contrato estatal indicando que es cualquier acto jurídico generador de obligaciones que celebren las entidades estatales a las que dicha Ley se refiere, previstos en el derecho privado o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad. Además, la Ley 80 de 1993 también facultó de manera expresa a las entidades estatales para celebrar contratos y los demás acuerdos que permitan la autonomía de la Página 10 de 23 voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales, así como la continua y eficiente prestación de servicios públicos. Lo anterior quiere decir que las entidades estatales que se rigen por la Ley 80 de 1993, en virtud de la autonomía de la voluntad, pueden celebrar todos los acuerdos, denomínese contrato, convención, convenio, etc., que requieran para la materialización de sus objetivos misionales y consecuentemente los fines estatales. Entre otras cosas, porque de acuerdo con la Constitución Política la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y para ello las autoridades administrativas tienen la obligación de coordinar sus actuaciones con la finalidad de lograr el adecuado cumplimiento de los fines

del Estado. Considerando la prohibición de que trata el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, conviene precisar que la tipología de contrato interadministrativo fue creada en la Ley 80 de 1993, y aunque no la definió ni la desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los contratos o convenios interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales11. De acuerdo con lo expresado, el contrato o convenio interadministrativo es aquel acuerdo en el que concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir que los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales. En relación con este aspecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C–671 del 28 de octubre 2015, en desarrollo del control automático de constitucionalidad del Decreto Legislativo 1773 de 2015, «Por el cual se autoriza la celebración de convenios administrativos para la ejecución de recursos públicos por parte de algunas entidades territoriales», se pronunció respecto a la naturaleza de los convenios interadministrativos en relación con la Ley de Garantías, indicando que: […] Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual 11 Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La

modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto. » Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales». Página 11 de 23 formen parte de la administración pública. Si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto. En efecto, bien puede una entidad estatal de Ley 80 de 1993 celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo. En este caso su ejecución estará sometida a la Ley 80 de 1993 a menos que la entidad ejecutora ̶ entidad con régimen especial ̶ desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o que la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad12. Un contrato o convenio interadministrativo no está determinado por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo. La Ley 1150 de 2007 establece que pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan

relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha Ley, deba adelantarse un procedimiento amplio13. Nótese que, en este evento, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo. Lo anterior resulta coherente con lo establecido en la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente, donde se señaló con claridad el alcance de la prohibición establecida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales. En efecto, allí se expresó: El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe a los gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de Entidades Estatales del orden Municipal, Departamental o Distrital celebrar convenios interadministrativos para ejecutar recursos públicos durante los cuatro (4) meses anteriores a cualquier elección,