CCE - Concepto 484 de 2021

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ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Reglas aplicables El régimen de derecho privado que, por regla general, caracteriza a los regímenes especiales no significa que dejen de existir elementos de derecho público que tienen como fin último garantizar que los regímenes especiales de contratación también se ordenen hacia la consecución de los fines del Estado. Estos elementos de derecho público encuentran su manifestación tanto en forma de reglas como de principios. En relación con este segundo tipo, esto es, principios de derecho público aplicables a regímenes especiales de contratación, la norma por antonomasia es el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007[…]. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Régimen jurídico – Reglas aplicables Las Empresas Sociales del Estado – ESE son entidades públicas que, conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, son de categoría especial, descentralizada por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. A través de ellas la Nación o las entidades territoriales prestan el servicio de salud de manera directa, es decir , las Empresas Sociales del Estado son, esencialmente, los hospitales públicos. El Consejo de Estado, sobre la naturaleza jurídica de estas entidades, precisó: […] Se tiene que las empresas sociales del Estado, es decir, los hospitales públicos a que se refiere la ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica especial, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la

rama ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los arts. 38 y 68 de la ley 489 de 1998 […]. De la cita precedente se puede concluir entonces que, las Empresas Sociales del Estado son una categoría especial de entidades públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público. PUBLICIDAD SECOP – Obligatoriedad – Entidades exceptuadas Se concluye entonces que no puede entenderse que con la expedición del auto del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2021 las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o que cuentan con un régimen contractual especial quedaron eximidas de la obligación de publicar en el SECOP la información oficial de la contratación que realicen con recursos públicos. Primero, porque precisamente dicho auto indica que el artículo 3, literal c), de la Ley 1150 de 2007 también les resulta aplicable a dichas entidades, independientemente de su régimen contractual. Segundo, porque estas deben garantizar los principios de publicidad y transparencia, previstos en los artículos 209 y 74 de la Constitución Política. Tercero, porque las entidades estatales –incluidas las que se rigen generalmente por el derecho privado en materia contractual–, al ser sujetos obligados a garantizar el derecho de acceso a la información y a los

documentos públicos, deben publicar en el SECOP los documentos a los que se refiere el literal e), del artículo 9 y el literal g), del artículo 11, de la Ley 1712 de 2014, como los artículos 7 al 10 del Decreto 103 de 2015 –compilado en los artículos 2.1.1.1.1. al 2.1.1.6.1. del Decreto 1081 de 2015–.Página 2 de 15 Cuarto, porque, el auto del 25 de febrero de 2021 no suspende todo el contenido de las circulares No. 1 del 21 de junio de 2013 y No. 20 del 27 de agosto de 2015, sino solo las expresiones que utilizan la frase «actividad contractual», quedando vigente lo demás –que continúa estableciendo el referido deber–. Quinto, porque el imperativo de publicar en el SECOP la información oficial de la contratación se desprende además de las circulares No. 23 del 16 de marzo de 2017 y No. 007 de 2020, así como de la Circular Externa Única –actualizada el 16 de abril de 2019–, las cuales se encuentran vigentes. DELEGACIÓN – Competencia para contratar – Régimen especial La competencia contractual de las entidades está radicada, conforme lo dispone el artículo 11 del Estatuto General de Contratación, en los jefes o representantes legales de las entidades públicas. Sin embargo, de conformidad con la Ley 80 de 1993, 489 de 1998 y 1150 de 2007, esta competencia

puede delegarse, mediante acto administrativo como una técnica de gestión para el mejor funcionamiento de la administración pública, y el delegante deberá ejercer vigilancia, control y orientación del delegatario respecto de la función delegada. Conforme a lo anterior, la materia está regulada por las normas especiales del Estatuto General en lo que respecta a la realización de procedimientos de selección y la realización de contratos, esto sin perjuicio de la aplicación del régimen general de delegación de la Ley 489 de 1993 para las demás actuaciones.Página 2 de 15 Bogotá D.C., 13 Septiembre 2021 Señor Uriel Quintero Lobo Cúcuta, Norte de Santander Concepto C – 484 de 2021

Temas:

ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL – Reglas aplicables / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Régimen jurídico – Reglas aplicables / PUBLICIDAD SECOP – Obligatoriedad – Entidades Exceptuadas / DELEGACIÓN – Competencia para contratar – Régimen especial / Radicación: Respuesta a consultas P20210729006649 y P20210804006859 –Acumuladas– Estimado señor Quintero Lobo: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde sus consultas de 29 de julio y 4 de agosto de 2021.

1. Problemas planteados

Usted realizó las siguientes preguntas:

«i) Caducidad de términos Para liquidar contratos en empresas sociales del estado “ESES” deben ajustarse a la siguiente sentencia Radicación: 0500123-33-000-2018-00342-01(62009).?.Página 2 de 15 ii) Las ESES ostentan facultad para llevar a cabo liquidación UNILATERAL, en contratos de tracto sucesivo?, o deben ajustarse a la sentencia que se enuncia, destacando que las ESES, se amparan bajo la figura del manual de contratación interno Radicación número: 25000-23-36-000-2013-0024901(50890). iii) Que acciones debe encaminar el contratista cuando se le notifica un Acto administrativo de Liquidación Unilateral, emitido por una ESE, en un contrato de tracto sucesivo, “suministros”, donde la entidad lo obliga a devolver recursos que la entidad no ha querido reconocerlos, y el contratista ostenta evidencia de que si suministro los elementos y artículos requeridos por quien fungía como supervisor “Certificación de Cumplimiento de actividades a cabalidad por parte del supervisor”. Denotando que el Acto Administrativo de Liquidación Unilateral se encuentra en firme. iv) La Competencia Funcional para efectuar la liquidación de contratos en una entidad Estatal, es exclusiva del Nominador o Representante Legal de la entidad o en su defecto bajo la figura de delegación, a través del correspondiente Acto Administrativo de Delegación. v) La Suspensión de términos Administrativos facultados bajo el Decreto 491 de 2020, art.6. Se Pregunta: Debe cada entidad territorial “EMPRESA

SOCIAL DEL ESTADO” expedir su propio acto administrativo que así lo justifique, como claramente se evidencia en el concepto (Concepto 191271 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública, Radicado No.: 20206000191271 Fecha: 22/05/2020 10:26:20 a.m. “En el caso de considerar necesaria la suspensión de los términos, la entidad debió efectuarla mediante acto administrativo motivado y el sustento debió obedecer a razones del servicio o como consecuencia de la emergencia a causa del covid -19.”). vi) EN MATERIA DE PUBLICACION DE DOCUMENTOS DEL PROCESO CONTRATUAL LA Ley 1712 de 2014 y sus decretos reglamentarios aplican para las EMPRESAS SOCILAES DEL ESTADO para que publiquen todos los documentos que exige la Ley 1712 de 2014, y sus normar reglamentarias».

2. Consideraciones De conformidad con la competencia consultiva otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública está facultada para atender solicitudes relacionadas con temas contractuales, peroPágina 2 de 15 solo para «absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». Por tanto, la Agencia carece de atribuciones para resolver interrogantes sobre aplicación de jurisprudencia procesal y casos particulares o situaciones específicas.

Así las cosas, dado que la pregunta del numeral 1 se refiere a la aplicación de la jurisprudencia de naturaleza procesal, puesto que se refiere al cómputo del término de

caducidad para demandar en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, esta Subdirección carece de competencia para pronunciarse sobre el particular. La misma conclusión se alcanza respecto de las preguntas de los numerales 3 y 5 ya que, en relación con la primera, se pretende que esta entidad resuelva un caso particular, y la segunda, porque la pregunta tampoco se refiere a un tema contractual. Finalmente, conviene aclarar que para responder la pregunta 4, esta Subdirección hará abstracción de la pregunta sobre el caso concreto que se realizó en dicho numeral. Para responder las preguntas planteadas, se analizarán los siguientes temas: i) regímenes especiales de contratación de Empresas Sociales del Estado, ii) definición de la liquidación del contrato estatal y su obligación en contratos celebrados por entidades exceptuadas del estatuto general de contratación de la Administración pública, iii) delegación en materia de contratación estatal, iv) fundamento axiológico de la publicidad de la información oficial de la contratación estatal en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP–, v) efectos del auto del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2021 sobre la publicación en el SECOP por parte de las entidades estatales con régimen especial de contratación y vi) documentos que deben publicar en el SECOP las entidades estatales que, por regla general, se rigen por el derecho privado en su actividad contractual. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en relación con los regímenes especiales de contratación, incluido el de las Empresas Sociales del Estado,

esta Subdirección expidió los Conceptos del 24 de diciembre de 2019 –Radicado Nos. 4201913000007479 y 4201913000007831–, así como los conceptos C-027 del 13 de febrero de 2020, C-179 del 16 de marzo de 2020, C-362 del 03 de julio del año 2020, C-462 de 24 de julio de 2020 y C – 560 de 24 de agosto de 2020. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– unificó su doctrina sobre el deber de las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –o con régimen especial– de publicar sus actuaciones contractuales en el SECOP, en el concepto CU-003 del 15 de enero de 2020. Este concepto se reiterará a continuación, porque, como se explicará, no es contrario al contenido del auto del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2021 , como se analizó en los conceptos C – 137 y C – 172 de 13 de abril de 2021, C – 222 de 19 de mayo de 2021 y C – 253 de 2 de junio de 2021.Página 2 de 15 Adicionalmente, para desarrollar el problema planteado, se explicará el deber de publicidad de la información contractual en el SECOP. La Agencia Nacional de Contratación Pública estudió este tema en la consulta No. 4201913000005397 del 9 de agosto de 2019 y reiteró la posición en los siguientes conceptos: 4201912000006611 del 25 de septiembre

de 2019, 4201913000006847 del 4 de octubre de 2019, 4201912000007762 del 18 de noviembre de 2019 y 4201912000007828 del 13 de noviembre de 2019. Las tesis expuestas en los anteriores conceptos fueron unificadas en el concepto CU-003 del 15 de enero de 2020. Dicho concepto de unificación, fue reiterado en los conceptos C-116 del 18 de febrero de 2020, C-079 del 5 de febrero de 2020, C-061 del 3 de marzo de 2020, C-088 del 3 de marzo de 2020, C-072 del 4 de marzo de 2020, C-087 del 4 de marzo de 2020, C147 del 17 de marzo de 2020, C-149 del 24 de marzo de 2020, C-158 del 3 de abril de 2020, C-265 del 3 de abril de 2020, C-176 del 6 de abril de 2020, C-264 del 7 de abril de 2020, C270 del 15 de abril de 2020, C-271 del 22 de abril de 2020, C-009 del 27 de abril de 2020, C-011 del 27 de abril de 2020, C-272 del 27 de abril de 2020, C-015 del 29 de abril de 2020, C-312 del 6 de mayo de 2020, C-035 del 26 de mayo de 2020, C-346 del 26 de mayo de 2020, C-369 del 4 de junio de 2020, C-399 del 26 de junio de 2020, C-372 del 30 de junio

de 2020, C-437 del 6 de julio de 2020,C-468 del 24 de julio de 2020, C-494 del 4 de agosto de 2020, C-449 del 5 de agosto de 2020, C-559 del 25 de agosto de 2020, C-562 del 25 de agosto de 2020, C-574 del 27 de agosto de 2020, C-680 de 18 de noviembre de 2020 y C780 del 18 de enero de 2021. Finalmente, como consecuencia del auto del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2021, al que alude el peticionario, se expidieron los conceptos C–094, C-137 y C-172, todos del 13 de abril de 2021 y C – 229 de 24 de mayo de 2021. Igualmente, se pronunció sobre liquidación de contratos estatales en los conceptos 4201912000004971de 25 de septiembre de 2019, CU-028 de 25 de febrero de 2020, C−105 del 12 de marzo de 2020, C-221 de 21 de abril de 2020, C-479 del 27 de julio de 2020, C542 del 31 de agosto de 2020, C-616 del 17 de septiembre de 2020, C−732 del 14 de diciembre de 2020, C-739 del 16 de diciembre de 2020, C – 078 de 17 de marzo de 2021, C-168 del 19 de abril de 2021 y C – 444 de 23 de julio de 2021. Finalmente, en relación con la delegación de la competencia para celebrar contratos estatales, esta Subdirección

estudió el tema en los Conceptos 4201913000006371 del 31 de octubre de 2019, 420191300007747 del 29 de noviembre de2019, C−128 del 03 de marzo de2020, C−077 del 18 de marzo de 2020, C−180 del 13 de abril de2020, C−268 del 21 de abril de2020, C−448 del 28 de julio de 2020. Algunos de los argumentos expuestos se reiteran a continuación. 2.1. Régimen contractual de las Empresas Sociales del Estado – ESEPágina 2 de 15 Las Empresas Sociales del Estado – ESE son entidades públicas que, conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, son de categoría especial, descentralizada por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa 1. A través de ellas la Nación o las entidades territoriales prestan el servicio de salud de manera directa, es decir, las Empresas Sociales del Estado son, esencialmente, los hospitales públicos. El Consejo de Estado, sobre la naturaleza jurídica de estas entidades, precisó: […] Se tiene que las empresas sociales del Estado, es decir, los hospitales públicos a que se refiere la ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica especial, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los arts. 38 y 68 de la ley 489 de 1998 […]2. De la cita precedente se puede concluir entonces que, las Empresas Sociales del

Estado son una categoría especial de entidades públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público. Ahora, de conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado – ESE es el de derecho privado, es decir, por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y el Código Civil aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público. La norma referida prescribe que «En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública». De acuerdo con esta norma, los contratos suscritos por Empresas Sociales del Estado se rigen por el derecho privado. Sin embargo, esto no implica la inobservancia de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, teniendo en cuenta que su objeto, conforme a la Sentencia C-555 de 2000, corresponde a la prestación del servicio

1 «ARTÍCULO 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen

una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo». 2 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 18 de febrero de 2010. Rad: 11001-03-26-0002009-00058-00(37004). CP: Enrique Gil Botero.Página 2 de 15 de salud a cargo del Estado o como parte del servicio de seguridad social3. En esta misma línea, el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, dispuso lo siguiente: Artículo 83º.- Empresas sociales del Estado. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente Ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen. En consecuencia, por mandato del legislador, el régimen jurídico de los contratos de las ESE es una de las excepciones legales existentes para la aplicación del Estatuto General de la Contratación Estatal, aspecto que permite que dichas empresas se sustraigan de las normas que regulan la actividad contractual de las entidades estatales a que hace referencia el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. De todas maneras, la exclusión de que gozan las ESE, frente al régimen jurídico contractual general de las entidades

estatales, no ha sido absoluta, toda vez que intervienen en la prestación de servicios de salud, como actores dentro de un servicio público bajo responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 49 de la Constitución Política. Además, de tiempo atrás en el ordenamiento jurídico colombiano se reconoció que las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación debían respetar los principios de la función administrativa, tesis que luego fue acogida por el legislador con la expedición de la Ley 1150 de 2007. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente: Siempre que esté de por medio la contratación estatal, con independencia de la normativa de prevalente aplicación al contrato, los servidores públicos responsables deben observar los principios de la Función Administrativa que establecen los artículos 209 y 210 de la Constitución Política , por lo tanto, el funcionario público no está en libertad de conceder y definir libremente el contrato, aunque se aplique el derecho privado, pues debe desarrollar en su actuar, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone. Esta la razón por la cual el funcionario público tiene el deber de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal, tanto antes de su celebración, en el momento de definir las necesidades y condiciones de la

3 En sentencia C-655 de 2000, la Corte Constitucional se pronunció, así: « En los términos del artículo 49 de la Constitución Política, la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios

públicos a cargo del Estado; al cual corresponde organizarlos, dirigirlos y reglamentarlos conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Igualmente es deber del Estado establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control. Debe también el Estado señalar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley».Página 2 de 15 contratación y de elegir su contratista, así como en la ejecución y liquidación del contrato y éstos principios –se reiterase deben aplicar y respetar aun cuando el contrato se rija por el derecho privado4 De lo anterior se colige que en la actualidad los contratos celebrados por las ESE, en cumplimiento de su objeto social, están regidos, preferente, por las normas de derecho privado. No obstante, dicho régimen no es exclusivo y, por consiguiente, el margen de libertad de configuración de la actividad contractual no se rige de forma absoluta por el principio de la autonomía privada, en la medida en que también le resultan aplicables normas y principios del derecho público. El régimen de derecho privado que, por regla general, caracteriza a los regímenes especiales no significa que dejen de existir elementos de derecho público que tienen como fin último garantizar que los regímenes especiales de contratación también se ordenen hacia la consecución de los fines del Estado. Estos elementos de derecho público encuentran su manifestación tanto en forma de reglas como de principios. En relación con

este segundo tipo, esto es, principios de derecho público aplicables a regímenes especiales de contratación, la norma por antonomasia es el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, que preceptúa lo siguiente:

Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. Ahora bien, dentro de la estructura de la Administración pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las empresas sociales del Estado, las cuales tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, de acuerdo con el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, son «creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de febrero de 2013, C.P: Mauricio Fajardo Gómez de Estado. Secc. 3ª, sentencia de 8 de abril de 2014, rad. No. 2000-01561-01(25.590).Página 2 de 15

en forma directa de servicios de salud». Su régimen jurídico lo conforman las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996, así como la Ley 489 de 1998 en relación con los asuntos no regulados en las dos leyes mencionadas. En esta medida, las empresas sociales del Estado no están sometidas al EGCAP ni a las normas que lo reglamentan o complementan, pues, por disposición expresa, sus contratos se rigen por el derecho privado. Con todo, tales entidades deben tener en cuenta y aplicar los «principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública», consagrados en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, así como los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, contenidos, respectivamente, en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política. Esta también ha sido la interpretación del Ministerio de la Protección Social, que en Concepto No. 201942301304712 de 2019, en reiteración de lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado 5, explicó que «[…] el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado, está sometido al derecho privado por disposición legal y la facultad discrecional de pactar las cláusulas excepcionales dota a las mentadas entidades de herramientas especiales para garantizar ciertos fines»6. Al referirse al régimen contractual de las empresas sociales del Estado, la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó que «la entidad estatal debe observar en su actuación, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone,

en desarrollo de lo cual le asiste la obligación de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal»7. De esta forma, aunque los contratos suscritos por las empresas sociales del Estado están excluidos del EGCAP, lo cierto es que no se rigen exclusivamente por el derecho civil y comercial, pues, conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, a estos les aplican tanto los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, temáticas tratadas y reguladas en el referido estatuto. 2.2. Liquidación unilateral de contratos por entidades exceptuadas del estatuto general de contratación de la Administración pública

5 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de agosto de 1998, radicación No. 1.127, M.P. Javier Henao Hidrón; y concepto del 6 de abril de 2000. Radicación No. 1.263, M.P. Flavio Augusto Rodriguez Arce 6 Ministerio de Salud y la Protección Social. Concepto del 16 de agosto de 2019. Expediente No. 201942301304712. 7 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección “C”. Providencia del 8 de abril de 2014. Expediente No. 25801. C.P. Enrique Gil Botero.Página 2 de 15 La liquidación del contrato, según la jurisprudencia, es el ajuste de cuentas en el cual las

partes hacen un balance económico, técnico y jurídico del cumplimiento de las obligaciones que tienen a su cargo. Así lo manifestó el Consejo de Estado en la sentencia del 20 de octubre de 2014, en la que consideró, por un lado, que liquidar supone un ajuste en relación con las cuentas y el estado de cumplimiento del contrato estatal y, por el otro, que la liquidación debe incluir el análisis de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, así como el balance económico y el comportamiento financiero del negocio8. En tal sentido, considera que: […] liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual9. Las disposiciones legales que regulan la etapa de liquidación de los contratos estatales, celebrados por las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública son el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. El primero de estos

preceptos se refiere al alcance sustantivo de la liquidación, mientras que el segundo contiene reglas procedimentales para su manejo. Ahora, la identificación de las potestades excepciones o cláusulas exorbitantes ha variado de posición tanto en la jurisprudencia del Consejo de Estado como en la doctrina. Las primeras veces que el tema fue tratado por el alto tribunal, la posición fue que la liquidación unilateral era una exorbitancia. En la sentencia con radicado No. 4.303, del 13

8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección «C». Radicado No. 05001-23-31-000-199800038-01. Número Interno 27.777. M.P. Enrique Gil Botero. Allí se dijo: «[…] liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual». 9 Ibíd.Página 2 de 15 de mayo de 1988, la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuando aún se encontraba vigente el Decreto 222 de 1983, consideró que la liquidación unilateral tenía una doble

connotación, como acto administrativo y como ejercicio de una potestad exorbitante, la providencia precisó: Los contratos administrativos no se rigen en su integridad por las normas del Decreto 222 de 1983; el que gobierna, en principio, sólo aquellos aspectos expresamente señalados y que fuera de tocar con el régimen de su competencia y formalidades, ordinariamente tienen que ver con los poderes exorbitantes que la administración posee en el campo de la contratación pública (caducidad, terminación, modificación, interpretación, cláusula penal pecuniaria, sujeción a apropiaciones presupuestales garantías, renuncia a reclamación diplomática, liquidació