CCE - Concepto 506 de 2022

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SUPERVISIÓN – Noción ‒ Ley 1474 de 2011

Frente a la supervisión de los contratos estatales se tiene que la Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. El artículo 83 ibidem establece que «con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la a ctividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda».

SUPERVISIÓN – Designación – Plazo

En ese sentido, como bien lo establece la «Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos del Estado», y teniendo en cuenta que no hay norma que establezca una prohibición en tal sentido, la designación del Supervis or se puede realizar «en cualquier momento del Proceso de Contratación una vez iniciada la etapa de planeación» y «a más tardar al final de la audiencia de adjudicación, cuando el Proceso de Contratación es competitivo o en la fecha de la firma del contrato en los Procesos de Contratación sin competencia». […]

En consecuencia, la designación podrá hacerse por el representante legal de la entidad o por el ordenador del gasto, en caso de que esta función se encuentre delegada, después de iniciada la planeación del contrato, pero a más tardar en al momento de la adjudicación, sin perjuicios de las funciones que se definan en el pliego de condiciones, en cláusulas del contrato, en el manual de contratación o en el acto de la asignación de la función al servi dor público escogido para ejercer la

funciones que se definan en el pliego de condiciones, en cláusulas del contrato, en el manual de contratación o en el acto de la asignación de la función al servi dor público escogido para ejercer la supervisión

Bogotá, D.C. 08 Agosto de 2022

Señora Astrid Carolina Herrera Pardo Saravena, Arauca

Concepto C ‒ 506 de 2022

Temas: SUPERVISIÓN – Noción ‒ Ley 1474 de 2011 / SUPERVISIÓN – Designación / SUPERVISIÓN – Límites – Modificación del contratoPágina 2 de 7

Radicación: Respuesta a la consulta #P20220623006262

Estimada señora Herrera,

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 23 de junio de 2022, remitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública el 22 de junio de 2022.

1. Problema planteado

Usted formula la siguiente pregunta:

«Según la Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado en el numeral III Selección y designación de supervisores e interventores de los contratos dice: La designación de un supervisor debe ser efectuada a más tardar en la misma fecha en la que se adjudique el contrato cuando el mismo sea el resultado de un proceso de contratación competitivo o se asigne en los casos de contrataciones directas.

a más tardar en la misma fecha en la que se adjudique el contrato cuando el mismo sea el resultado de un proceso de contratación competitivo o se asigne en los casos de contrataciones directas.

puede ser designado un supervisor desde la ETAPA PRE-CONTRACTUAL teniendo en cuenta que el enunciado anterior dice que a más tardar cuando se adjudique. Es posible que alguna norma o ley lo prohíba o lo apruebe».

2. Consideraciones

Esta Agencia se pronunció sobre la obligación de controlar y vigilar la ejecución de los contratos estatales, en los conceptos con radicado 4201913000004799, emitido el 30 de agosto de 2019, y 4201913000008240 del 20 de diciembre de 2019; y en los conceptos C064 del 28 de febrero de 2020, C–077 del 18 de marzo de 2020, C–150 del 18 de marzo de 2020, C–134 del 30 de marzo de 2020 , C–180 del 13 de abril de 2020 , C-344 de 26 de mayo de 2020, C-765 de 1 de enero de 2021, C-603 de 02 de noviembre de 2021 y C-745 de 3 de febrero de 2022. La tesis y argumentos expuestos en dichos conceptos se reiteran y se complementan a continuación: El Estado acude a la contratación de bienes, obras y servicios para cumplir los fines que le impone el ordenamiento jurídico, la continuidad y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados y de quienes colaboran en la consecución de dichos fines, entre otros 1. Para la garantía de los fines de

1 Artículo 3 de la Ley 80 de 1993.Página 3 de 7

colaboran en la consecución de dichos fines, entre otros 1. Para la garantía de los fines de

1 Artículo 3 de la Ley 80 de 1993.Página 3 de 7

interés general involucrados en la contratación de las entidades estatales, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP– establece que, en la etapa de ejecución del contrato, las entidades estatales y los servidores públicos que participan en ella tienen la obligación de controlar y vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, para efectos de que las finalidades perseguidas con la celebración de los negocios jurídicos se logren de manera satisfactoria. Por esto, el estatuto contractual alude a la obligación mencionada, que guarda relación con el principio de responsabilidad que rige la celebración y ejecución de los contratos estatales. Así, por ejemplo, los artículos 4, 5, 12, 14 y 26 de la Ley 80 de 1993 consagran normas relacionadas con el control y vigilancia de la ejecución de los contratos estatales. Estas disposiciones establecen, entre otros aspectos, la obligación de las entidades estatales de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato, las especificaciones de los bienes, obras y servicios objeto del mismo, las condiciones de calidad ofrecidas, etc. Esta obligación se predica, en principio, del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en ella. En ese sentido, las entidades estatales deben ejercer el control de la ejecución del contrato y, de ser el caso, tomar medidas para exigir el adecuado cumplimiento.

la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en ella. En ese sentido, las entidades estatales deben ejercer el control de la ejecución del contrato y, de ser el caso, tomar medidas para exigir el adecuado cumplimiento. Las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011 complementan el régimen jurídico de la obligación de vigilar la correcta ejecución de los contratos estatales. Allí se impone el debido proceso como principio rector en materia sancionatoria contractual, entre otros, para la imposición de multas y la decisión de hacer efectiva la cláusula penal; principio que se debe respetar en el ejercicio del control y vigilancia de la ejecución contractual 2. También se establecen los límites de la responsabilidad del representante legal ante la delegación de sus funciones en materia contractual 3 y se regula la supervisión y la interventoría de los contratos estatales4. Frente a la supervisión de los contratos estatales se tiene que la Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del con trato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. El artículo 83 ibidem establece que «con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejec ución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda». Además, el legislador definió las nociones

2 Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

3 Artículo 21 de la Ley 1150 de 2007.

4 Artículos 83 a 86 de la Ley 1474 de 2011.Página 4 de 7

2 Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

3 Artículo 21 de la Ley 1150 de 2007.

4 Artículos 83 a 86 de la Ley 1474 de 2011.Página 4 de 7

de supervisión e interventoría, como mecanismos que pueden usar las entidades estatales para vigilar el contrato, en estos términos:

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

Del primer concepto, según lo expresado por esta entidad5, se extraen las siguientes características:

• La labor de supervisión siempre existirá en relación con cualquier contrato estatal (a diferencia de la interventoría que depende del análisis de su necesidad y extensión6). - No requiere conocimientos especializados. - Se ejerce por la entidad estatal por conducto de la designación de servidores públicos idóneos para cumplir la función.

y extensión6). - No requiere conocimientos especializados. - Se ejerce por la entidad estatal por conducto de la designación de servidores públicos idóneos para cumplir la función. - Puede recibir apoyo de personal contratado para tal fin mediante contrato de prestación de servicios.

En relación con las definiciones de supervisión e interventoría, doctrinariamente se ha establecido la diferencia entre una y otra, de la siguiente manera:

La supervisión (…) es ejercida por la propia entidad contratante cuando no requiere conocimientos técnicos especializados. Por contraste, a la interventoría se le concibe alrededor de la necesidad de tales conocimientos. Esa diferenciación entonces nos permite decir que entre una y otra figuras hay una comunidad de propósito con una diferencia de grado: en la interventoría se acude a un consultor especializado con un grado de conocimiento técnico superior a aquel del que disponga la entidad, a propósito de que se constituya

5 Radicado # 4201913000008240 del 20 de diciembre de 2019.

6 A excepción de la interventoría del contrato de obra adjudicado por licitación pública que es obligatoria según el numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.Página 5 de 7

en «sus ojos» en frente de la ejecución del contrato. Es por ello que a la interventoría se le hace consistir de acuerdo con la definición legal, «en el seguimiento técnico» del cumplimiento del contrato, cuando el mismo «suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen». En su propósito de hacer evidente esta diferenciación, el proyecto de ley que condujo al Estatuto Anticorrupción buscaba enmarcar a la

conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen». En su propósito de hacer evidente esta diferenciación, el proyecto de ley que condujo al Estatuto Anticorrupción buscaba enmarcar a la interventoría en la función técnica exclusivamente, intención que se vio frustrada cuando a la definición propuesta, y hoy contenida en el citado artículo 83, vino a agregarse una frase final que aclara que la misma podrá extenderse a «otros aspectos del contrato» en adición a aquellos de naturaleza técnica7.

Por otro lado, quien ejerza la vigilancia de la ejecución del contrato, ya sea mediante la supervisión o mediante la interventoría, puede hacer uso de las facultades previstas en el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 par a efectuar el seguimiento al cumplimiento obligacional del contrato y estará sometido a los deberes y responsabilidades que implica el ejercicio de dicha actividad. Ahora bien, en cuanto a la designación del supervisor, Colombia Compra Eficiente, en la «Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos del Estado»8 recomienda que esta se haga en un funcionario que pueda actuar al menos como par del contratista y que tenga asignadas funciones relacionadas con el objeto contractual. As imismo, allí se señala que la designación debe estar antecedida por un análisis de la carga operativa del funcionario al que se le asigna la función, para no incurrir en el riesgo de que el supervisor no pueda desempeñar la labor de manera ad ecuada. La designación, igualmente, se recomienda que se efectúe en la fecha en que se adjudique el contrato o cuando se suscriba, tratándose de contratación directa. El supervisor designado,

designación, igualmente, se recomienda que se efectúe en la fecha en que se adjudique el contrato o cuando se suscriba, tratándose de contratación directa. El supervisor designado, además, debe ser comunicado de la labor encomendada y debe conoc er las obligaciones del contrato para efectos de que pueda desempeñar su labor de manera idónea. En el mismo orden, respecto al plazo para la designación del supervisor, la Guía en mención establece que: «En la etapa de planeación del Proceso de Contratac ión, la Entidad Estatal debe establecer la forma como supervisará la ejecución del contrato e indicar si lo hace a través de un supervisor, de un interventor o de las dos figuras de manera concurrente. (…)

7 SUÁREZ BELTRÁN, Gonzalo. Estudios de derecho contractual público. 1ª Ed. Legis, 2014. Bogotá. p. 256.

8 Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_para_el_ejercicio_d e_las_funciones_de_supervision_e_interventoria_de_los_contratos_del_estado.pdf.Página 6 de 7

En la etapa de planeación del Proceso de Contrata ción, la Entidad Estatal debe identificar el perfil del supervisor para poderlo designar a más tardar al final de la audiencia de adjudicación, cuando el Proceso de Contratación es competitivo o en la fecha de la f irma del contrato en los Procesos de Contratación sin competencia. La Entidad Estatal puede designar el supervisor en cualquier momento del Proceso de Contratación una vez iniciada la etapa de planeación». En ese sentido, como bien lo establece la «Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos del Estado», y teniendo en cuenta que no

Contratación una vez iniciada la etapa de planeación». En ese sentido, como bien lo establece la «Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos del Estado», y teniendo en cuenta que no hay norma que establezca una prohibición en tal sentido, la designación del Supervisor se puede realizar «en cualquier momento del P roceso de Contratación una vez iniciada la etapa de planeación» y «a más tardar al final de la audiencia de adjudicación, cuando el Proceso de Contratación es competitivo o en la fecha de la f irma del contrato en los Procesos de Contratación sin competenci a». Al respecto, cabe recordar el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 define el Proceso de Contratación como el «Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde». En consecuencia, l a designación podrá hacerse por el representa nte legal de la entidad o por el ordenador del gasto, en caso de que esta función se encuentre delegada , después de iniciada la planeación del contrato, pero a más tardar en al momento de la adjudicación, sin perjuicios de las funciones que se definan en el pliego de condiciones, en cláusulas del contrato, en el manual de contratación o en el acto de la asignación de la función al servidor público escogido para ejercer la supervisión9.

3. Respuestas

«Según la Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado en el numeral III Selección y designación de

función al servidor público escogido para ejercer la supervisión9.

3. Respuestas

«Según la Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado en el numeral III Selección y designación de supervisores e interventores de los contratos dice: La designación de un supervisor debe ser efectuada a más tardar en la misma fecha en la que se adjudique el contrato cuando el mismo sea el resultado de un proceso de contratación competitivo o se asigne en los casos de contrataciones directas.

puede ser designado un supervisor desde la ETAPA PRE -CONTRACTUAL teniendo en cuenta que el enunciado anterior dice que a más tardar cuando se adjudique. Es posible que alguna norma o ley lo prohíba o lo apruebe».

9 Departamento Administrativo de la Función Pública. Concepto del 6 de mayo de 2019. Rad. 140.881.Página 7 de 7

Conforme a lo expuesto, de acuerdo con lo establecido en la «Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos del Estado», y teniendo en cuenta que no hay norma que establezca una prohibición en tal sentido, la designación del Supervisor se puede realizar «en cualquier momento del Proceso de Contratación una vez iniciada la etapa de planeación » y «a más tardar al fi nal de la audiencia de adjudicación, cuando el Proceso de Contratación es competitivo o en la fecha de la firma del contrato en los Procesos de Contratación sin competencia». En consecuencia, l a designación podrá hacerse por el representante legal de la en tidad o por el ordenador del gasto, en caso de que esta función se encuentre delegada , después de iniciada la planeación del contrato,

los Procesos de Contratación sin competencia». En consecuencia, l a designación podrá hacerse por el representante legal de la en tidad o por el ordenador del gasto, en caso de que esta función se encuentre delegada , después de iniciada la planeación del contrato, pero a más tardar en al momento de la adjudicación, sin perjuicios de las funciones que se definan en el pliego de condiciones, en cláusula s del contrato, en el manual de contratación o en el acto de la asignación de la función al servidor público escogido para ejercer la supervisión.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Códig o de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Elaboró: Nathalia Urrego Jiménez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó: Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó: Juan David Marín López

Subdirector de Gestión Contractual (e)