CCE - Concepto 525 de 2020

CCE-DES-FM-17

DECRETO 092 DE 2017 ― Contratos – Artículo 355 – Constitución Política ― Convenios de asociación ― Artículo 96 – Ley 489 de 1998 El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad. CONVENIOS DE ASOCIACIÓN ― Concepto ― Finalidad ― Artículo 5 ― Decreto 092 de 2017 […], los convenios de asociación «[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley». En estos convenios existen aportes dirigidos, especialmente, a lograr la ejecución del convenio. De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. El convenio de

asociación no es conmutativo, y por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes. CONVENIOS DE ASOCIACIÓN ― Estudios del sector ― Fundamento […], se concluye que la Administración no es libre para definir cómo se realizan los estudios del sector, pues se trata de un aspecto reglado que –frente al vacío en la materia– se integra al artículo 5 del Decreto 092 de 2017 por medio de la remisión que los artículos 7 y 8 del Decreto 092 de 2017 hacen al Estatuto General y sus decretos reglamentarios. Para esta Subdirección la exigibilidad de los mismos es independiente de que se realice en el marco de un proceso competitivo o no. En gracia de discusión, admitir que no es obligatoria en los procesos no competitivos implica recortar el alcance de un principio que aplica en los contratos estatales. En esta medida, el entendimiento del artículo 7 del Decreto 092 de 2017 se armoniza con el contenido del artículo 8 ibídem, pues fundamentando el análisis del sector en el principio de planeación, es necesario acudir a las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. CONVENIOS DE ASOCIACIÓN ― CDP ― Exigencia ― Fundamento Con arreglo a las consideraciones anteriores, se concluye que cuando los artículos 7 y 8 del Decreto 092 de 2017 se remiten a los principios y a las normas generales del sistema de contratación pública, eso significa que la celebración de los convenios de asociación regulados en el artículo 5 del referido Decreto debe estar precedida de estudios del sector y de un certificado de

disponibilidad presupuestal –CDP– que garantice la cobertura de las apropiaciones que realizará la Página 1 de 24 entidad estatal, pues esto se deriva no solo del artículo 25, numeral 6º de la Ley 80 de 1993 –que, como se dijo, es aplicable, en virtud de dicha remisión–, sino además, y sobre todo, del artículo 71 del Decreto 111 de 1996 –que es una norma transversal para el ejercicio de la función pública–, […]. Bogotá D.C., 12/08/2020 Hora 14:29:58s N° Radicado: 2202013000007401 Señora Ana Melissa Ospina Castrillón Ciudad Concepto C ‒ 525 de 2020

Temas: DECRETO 092 DE 2017 ― Contratos artículo 355, Constitución ― Convenios de asociación ― artículo 96, Ley 489 / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN ― Concepto ― Finalidad ― artículo 5 ― Decreto 092 / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN ― Estudios del sector ― Fundamento / CONVENIOS DE ASOCIACIÓN ― CDP ― Exigencia ― Fundamento.

Radicación: Respuesta a consulta # 4202013000006551

Estimada señora Ospina: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 31 de julio del 2020.

1. Problema planteado Usted realiza las siguientes preguntas, relacionadas con el artículo 5 del Decreto 092 de 2017: «Oportunidad de la expedición de la disponibilidad presupuestal de la entidad:

¿La certificación de la disponibilidad presupuestal (CDP) de la entidad pública debe tenerse para el momento en que se publica el Aviso en el SECOP II y se realiza el sondeo de los posibles interesados en asociarse al proyecto?, o por el contrario ¿la certificación de disponibilidad presupuestal de la entidad Página 2 de 24 pública se requiere cuando se tenga conocimiento específico de continuar con el proceso competitivo, o de que se hará el convenio de manera directa con una ESAL? »2. Valor de la expedición de la disponibilidad presupuestal de la entidad: según la respuesta dada al interrogante anterior, ¿el valor de la certificación de la disponibilidad presupuestal que debe expedir la entidad pública, debe ser equivalente al total del convenio o sólo debe corresponder a los recursos que efectivamente la entidad pública va a destinar al proyecto, el cual para el ejemplo es de 100 millones? »3. Valor total del convenio: Luego de conocer el valor en dinero dispuesto a ofrecer por la entidad sin ánimo de lucro: »3.1. ¿El valor final del convenio estaría determinado por el total de recursos ofrecidos por la entidad pública más el ofrecido por la ESAL, es decir: 100 millones + 30 millones o el valor que sea ofrecido por la ESAL? »3.2. O por el contrario, ¿El valor final del convenio estaría determinado por el total de recursos ofrecidos por la entidad pública menos el ofrecido por la ESAL, es decir: 100 millones - 30 millones o el valor que sea ofrecido por la ESAL, en cuyo caso la entidad pública, previo a la celebración del respectivo convenio procedería a hacer internamente una liberación de los recursos inicialmente comprometidos?

»4. Planeación de la contratación: En caso de ser afirmativa la respuesta al interrogante 3.1. y en garantía del principio de planeación, ¿debe la entidad diseñar el proyecto en el mejor escenario posible, es decir incluyendo todas la metas y actividades que requiere lograr para satisfacer la necesidad, sin reducirlo específicamente a los recursos económicos que tiene, o le está permitido hacer modificaciones a su alcance al momento de firmar el convenio, a partir de los mayores valores agregados ofrecidos por la entidad sin ánimo de lucro?»

2. Consideraciones Para resolver su consulta, se analizarán los siguientes temas: i) diferencias entre los contratos del artículo 355 de la Constitución y los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998; ii) exigencia de los estudios del sector, como materialización del principio de planeación, para celebrar los contratos regulados en el Decreto 092 de 2017 y, de manera especial, para suscribir convenios de asociación; iii) alcance de las remisiones previstas en los artículos 6, 7 y 8 del mencionado Decreto; y iv) el certificado de disponibilidad presupuestal –CDP–, como requisito para la celebración de los convenios de asociación regulados en el artículo 5 del mismo Decreto.

Al respecto, conviene indicar que la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en los conceptos con radicado 2201913000009467 del 20 de Página 3 de 24 diciembre de 2019, C-081 del 3 de marzo de 2020, C-070 del 4 de marzo de 2020, C-057

del 18 de marzo de 2020, C-014 del 24 de marzo de 2020, C-140 del 31 de marzo de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020 y C-513 del 30 de julio de 2020, estudió la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad –en adelante, ESAL–, regulada por el Decreto 092 de 2017. Así mismo, en el concepto C-291 del 18 de mayo de 2020 analizó el certificado de disponibilidad presupuestal –CDP–. Las tesis propuestas en aquellas oportunidades se reiteran a continuación y se complementan con ideas adicionales, relacionadas con los interrogantes específicos que se formulan en la consulta. 2.1. Diferencias entre los contratos del artículo 355 de la Constitución Política y los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo1. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar

conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad2. El Decreto 092 de 2017 dispone reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos del artículo 355 de la Constitución Política con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del dicha norma constitucional; y ii) los convenios de asociación, para el 1 Sobre esta norma, consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240. 2 Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone en el artículo 96 que «Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. »Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes». Página 4 de 24 desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

Los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar esté dirigido al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o ejecutan obras en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación. Solo cuando se reúnan estas condiciones es procedente celebrar los contratos del artículo 355 de la Constitución Política; de lo contrario, se aplicarán las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. De otro lado, los convenios de asociación «[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los

cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley»3. En estos convenios existen aportes dirigidos, especialmente, a lograr la ejecución del convenio. De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. El convenio de asociación no es conmutativo, y por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes4. La normativa vigente no impide que varias entidades suscriban conjuntamente el convenio de asociación y tampoco que dos o más ESAL puedan hacerlo, a través de las figuras asociativas autorizadas por la ley, por ejemplo, como unión temporal o como 3 Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512. 4 Sobre la naturaleza de los convenios de asociación, se reitera lo expuesto en el concepto del 19 de noviembre de 2019, con radicado No. 2201913000008611. Página 5 de 24 consorcio5. Sin embargo, como el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 determina que el convenio busca el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que la ley les asigna a las entidades estatales, lo cierto es que las funciones legales de las entidades estatales que suscriben conjuntamente el convenio deben coincidir. Igualmente, atendiendo a que los convenios de asociación «no estarán sujetos a

competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio», las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir, las ESAL, aporte al menos el treinta por ciento del valor del convenio para celebrarlo directamente. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben «asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. En caso de que la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse». En todo caso, debe tenerse en cuenta que, mediante el Auto del 6 de agosto de 2019, la Sección Tercera del Consejo de Estado suspendió provisionalmente el inciso 2 del artículo 1, los literales a y c del artículo 2, el inciso 5 del artículo 2, el inciso 2 del artículo 3 y el inciso final del artículo 4 del Decreto 092 de 2017. Por tanto, dentro de las normas vigentes, corresponde analizar la necesidad de los estudios del sector y sus fundamentos normativos. 2.2. Estudios del sector en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y para la celebración de los contratos regulados en el Decreto 092 de 2017 La planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, la cual exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que se pretende satisfacer y cuál es la

mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y cuáles son sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc., que conlleven a una diligente escogencia de la mejor oferta para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales. 5 El numeral 16.9 de la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente explica que: «El Decreto 092 de 2017 no restringe ninguna forma de asociación entre las entidades privadas sin ánimo de lucro, y prevé que los contratos y convenios que regula se sujetarán a las normas generales aplicables al Sistema de Compra Pública, es decir Ley 80 de 1993, salvo lo que de manera expresa esté regulado en dicho Decreto. La Ley 80 de 1993 establece las diferentes formas asociativas que pueden utilizar los proponentes para participar en los Procesos de Contratación. De esta forma, entidades privadas sin ánimo de lucro pueden constituirse como unión temporal o consorcio para efectos de la celebración de contratos de colaboración o convenios de asociación». Página 6 de 24 El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contiene disposiciones que demandan de las entidades estatales el deber de realizar la planeación en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución de dichos fines. En relación con el valor del futuro contrato y su correlativo respaldo presupuestal, se tienen, por ejemplo, las

siguientes reglas derivadas de la aplicación del principio de economía previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993: 7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. […]

12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.

13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.

14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados […].

De las normas citadas se resalta que, en virtud del principio de economía, para

iniciar un proceso de contratación se requieren unos estudios previos que permitan estructurar, concretar y viabilizar los aspectos esenciales del futuro contrato, dentro de los cuales se encuentran su objeto y valor estimado, entre otros elementos. Los componentes de los estudios previos que sirven de soporte para elaborar el proyecto de pliego, los pliegos de condiciones y el contrato, están previstos en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Página 7 de 24 Decreto 1082 de 2015, norma que exige que se determine el objeto a contratar con sus especificaciones y se estime el costo que implica la celebración del contrato de la siguiente manera:

2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.

[…]

4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. La Entidad Estatal no debe publicar las variables utilizadas para calcular el valor estimado del contrato cuando la modalidad de selección del contratista sea en concurso de méritos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración Para cumplir este objetivo es necesario el estudio del mercado o el análisis del sector económico, actividad de planeación previa que sirve para identificar aspectos concretos del mercado que pueden afectar el proceso de selección o las condiciones del negocio a realizar a través del proceso de contratación de bienes, obras o servicios. En

este sentido, el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 dispone lo siguiente: «La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso». De acuerdo con la norma citada, la entidad debe realizar el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación, sin que sea relevante la modalidad de selección. Hacer un análisis desde la perspectiva legal implica la revisión de la regulación vigente para el mercado dentro del que se encuentra el objeto del contrato. La perspectiva comercial hace referencia a analizar quiénes pueden ofrecer el bien o servicio que se quiere contratar y si tienen condiciones especiales que sean relevantes para determinar los requisitos habilitantes, entre otros. Desde una perspectiva financiera, el análisis conlleva una revisión de las características económicas que se presentan dentro del mercado del bien o servicio, como por ejemplo el índice de endeudamiento que tienen las empresas o personas naturales que ofrecen dicho bien o servicio. Con la perspectiva organizacional se pretende que la entidad estatal entienda cómo están organizados internamente los posibles oferentes y de qué manera realizan sus negocios y operaciones. Página 8 de 24 Para negociar de manera adecuada es necesario conocer el sector, pues esto permite identificar la forma en la que se suplirán los requerimientos de la entidad. El análisis del sector debe tener en cuenta el objeto del proceso de contratación, las

condiciones del bien o servicio y las ventajas que representa para la Administración contratar el bien o servicio. En este último punto, el análisis del sector permite sustentar la decisión de realizar un proceso de contratación desde el punto de vista de la eficiencia, eficacia y economía. Dicho análisis facilita tanto el conocimiento del sector, desde una perspectiva multidisciplinaria, como de los proveedores disponibles en el mercado para satisfacer la necesidad de la entidad contratante. Así mismo, el análisis del sector implica un estudio de la oferta, lo que permitirá identificar qué proveedores existen en el mercado y cómo intervienen en la cadena de producción, comercialización y distribución de los bienes, obras o servicios. Así mismo, podrá estudiar la demanda para determinar cómo las entidades estatales y los particulares adquieren esos bienes, obras o servicios, para extraer las mejores prácticas e información para el proceso de contratación. Colombia Compra Eficiente dispone de una «Guía para la Elaboración de Estudios del Sector», instrumento que sirve de apoyo para entender el mercado del bien, obra o servicio que la entidad estatal pretende adquirir para diseñar el proceso de contratación con la información necesaria para alcanzar los objetivos de eficacia, eficiencia, economía, promoción de la competencia y manejo del riesgo. En dicho instrumento, se recomienda que un análisis integral sobre varios aspectos del mercado –económico, técnico, regulatorio, etc.–, lo cual permitirá que la entidad delimite con precisión qué bienes y servicios existen, cuáles son las condiciones de su comercialización, cómo es la oferta y la demanda y cuáles son los factores que inciden en el valor del contrato, tales como el análisis de precios, las cargas tributarias, la tasa de cambio, las garantías, los gastos de

transporte, etc. Adicionalmente, si bien los estudios del sector son de gran relevancia en los procesos de contratación donde existe pluralidad de oferentes, nada obsta para que se elaboren allí donde no existiría competencia. Para estos efectos, la guía mencionada en el precedente explica que «En la contratación directa, el análisis del sector debe tener en cuenta el objeto del Proceso de Contratación, particularmente las condiciones del contrato, como los plazos y formas de entrega y de pago. El análisis del sector debe permitir a la Entidad Estatal sustentar su decisión de hacer una contratación directa, la elección del proveedor y la forma en que se pacta el contrato desde el punto de vista de la eficiencia, eficacia y economía. La Entidad Estatal debe consignar en los Documentos del Proceso, bien sea en los estudios previos o en la información de soporte de los mismos, los aspectos de que trata el artículo 15 del Decreto 1510 de 2013 [compilado en el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015]» (Corchetes fuera de texto). En este contexto, se trata de analizar si las normas generales del sistema de compra pública analizadas en el Página 9 de 24 presente apartado se aplican los convenios de asociación regulados por el Decreto 092 de 2017. Como se analizó en el primer apartado y lo indicó esta Subdirección en el Concepto C-223 del 29 de abril de 2020, los convenios de asociación se fundamentan en el precitado artículo 96 de la Ley 489 de 1998, cuyo procedimiento se desarrolla en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017. Esta norma, que no fue suspendida provisionalmente

por el Auto del 6 de agosto de 2019 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, regula el proceso de selección, distinguiendo entre proceso competitivo y no competitivo. Al respecto, dispone que los convenios «[…] no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio […]». Por el contrario, «Si hay más de una entidad privada sin ánimo de lucro que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por Ley a una Entidad Estatal, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, la Entidad Estatal debe seleccionar de forma objetiva a tal entidad y justificar los criterios para tal selección». La duda que surge es si en estos convenios es obligatorio realizar estudios del sector. Para resolver esta inquietud es necesario tener en cuenta el artículo 8 del Decreto 092 de 2017, que dispone que «La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a las normas generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado en el presente decreto», norma aplicable a los convenios de asociación en virtud del inciso final del artículo 5 del mismo reglamento. La disposición anteriormente citada permite acudir a las normas generales de la contratación pública, siempre que se encuentren lagunas normativas. El problema radica en precisar si el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 contiene un vacío sobre la obligatoriedad de los estudios del sector. La pregunta admite varias soluciones: En primer

lugar, podría sostenerse que la norma nunca pretendió que este documento fuera necesario; razón por la cual, al no estar regulada su exigibilidad tanto para los procesos competitivos como no competitivos, es innecesaria su elaboración. No obstante, en segundo lugar, también podría argumentarse que –frente al vacío normativo– es necesario acudir a las normas generales del Estatuto de Contratación, haciendo que los estudios del sector sean obligatorios por la concordancia entre los artículos 5 y 8 del Decreto 092 de 2017 con el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015, norma que desarrolla tanto la Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011. Ambas soluciones no están exentas de dificultades. Sostener que los estudios del sector no son exigibles por la omisión del artículo 5 del Decreto 092 de 2017 equivale a desconocer que dicho análisis forma parte del principio de planeación, lo cual genera la consecuencia de permitir la celebración de convenios de asociación con desconocimiento de la necesidad que se pretende satisfacer, de los posibles contratistas, de los requisitos Página 10 de 24 habilitantes que tengan incidencia en la ejecución del objeto, de la forma como otras entidades logran objetivos similares, etc. Vale la pena recordar que si bien este principio no hace parte de la enumeración contenida en el inciso 1 del artículo 209 de la Constitución Política de 1991, está relacionado con la eficacia y la economía de la acción administrativa, motivo por el cual la planeación es un deber en materia contractual6.

Para estos efectos, es necesario distinguir entre las «normas aplicables al proceso de