CCE - Concepto 538 de 2020

CCE-DES-FM-17

CONTRATACIÓN ESTATAL – Políticas horizontales La contratación pública puede ser utilizada como un mecanismo para promover condiciones de trabajo equitativas, el desarrollo económico, oportunidades económicas para los sectores de la población o las regiones más vulnerables dentro del territorio nacional, y para promover la adquisición de acuerdo con criterios de sostenibilidad ambiental. Estas finalidades reciben diferentes nombres en los diversos contextos en los que son utilizadas, algunos recurren al nombre de políticas secundarias, finalidades paralelas, o políticas colaterales u horizontales en materia de contratación. El concepto de política o finalidad horizontal o colateral pretende subrayar que se trata de políticas no subordinadas o inferiores, sino que acompañan la finalidad principal de la contratación estatal, que es, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, «el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines». CONTRATACIÓN ESTATAL – Políticas horizontales – Incentivos contractuales La política horizontal […] consiste en el fin constitucional o legal legítimamente perseguido por el Estado, para cuya consecución se apoya en la contratación estatal, como instrumento, aun cuando no se trate del objetivo directo y principal de esta actividad administrativa. Por su parte, el incentivo corresponde a la herramienta utilizada para garantizar aquellos fines–, como es el caso, se reitera, de los criterios de desempate, puntaje adicional, o convocatorias reservadas. INCENTIVOS CONTRACTUALES – Empleabilidad de adultos mayores – Política horizontal – Criterio de desempate – Ley 2040 de 2020

de los criterios de desempate, puntaje adicional, o convocatorias reservadas. INCENTIVOS CONTRACTUALES – Empleabilidad de adultos mayores – Política horizontal – Criterio de desempate – Ley 2040 de 2020 Con base en las explicaciones anteriores es posible entender de manera más sencilla el contenido de la Ley 2040 de 2020 «por medio de la cual se adoptan medidas para impulsar el trabajo para adultos mayores y se dictan otras disposiciones». En esta ley la política del legislador es clara: establecer medidas que incrementen la empleabilidad de adultos mayores que, cumplida la edad de jubilación, no cuentan con pensión de vejez, familiar o sobrevivencia. Para ello, la Ley 2040 de 2020 adopta una serie de instrumentos diversos, entre las cuales se cuentan una reducción del impuesto sobre la renta por contratación de adultos mayores –artículo 2–, la creación del sello amigable «adulto mayor» para identificar a las empresas que vinculen a adultos mayores que no cuentan con pensión –artículo 7–, la creación de la «Ruta para el emprendimiento del adulto mayor» para que los adultos mayores puedan poner en marcha su propia empresa – artículo 10–. Todos estos son mecanismos que la ley instrumenta para cumplir su finalidad: incrementar la empleabilidad de los adultos mayores, lo que a la postre, se espera, se traducirá en mayor empleo para este sector vulnerable de la población. INCENTIVOS CONTRACTUALES – Empleabilidad de adultos mayores – Criterio de

desempate – Necesidad del reglamento El criterio de desempate creado es una «estrategias para la promoción del empleo de personas mayores», y requiere reglamentación previa para establecer qué tipo de actividades y oficios pueden Página 1 de 14desempeñar los adultos mayores, y otorga un derecho especial para las empresas que se acogen a esa Ley, por lo que, según el literal del artículo 4, debe ser objeto de reglamentación por el Gobierno Nacional en un término no mayor a 6 meses. Bogotá D.C., 26/08/2020 Hora 21:19:22s N° Radicado: 2202013000008010 Señora Fanny Ortiz Londoño Bogotá, Cundinamarca Concepto C ─ 538 de 2020

Temas:

CONTRATACIÓN ESTATAL – Políticas horizontales / CONTRATACIÓN ESTATAL – Políticas horizontales – Incentivos contractuales / INCENTIVOS CONTRACTUALES – Empleabilidad de adultos mayores – Política horizontal – Criterio de desempate – Ley 2040 de 2020 / INCENTIVOS CONTRACTUALES – Empleabilidad de adultos mayores – Criterio de desempate – Necesidad del reglamento Radicación: Respuesta a consulta # 4202013000006677

Estimada señora Ortiz: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 5 de agosto de 2020.

1. Problemas planteados Usted formula la siguiente pregunta: «i) ¿en qué orden quedaría este nuevo factor de

del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 5 de agosto de 2020.

1. Problemas planteados Usted formula la siguiente pregunta: «i) ¿en qué orden quedaría este nuevo factor de desempate de la Ley 2040 de 2020 por cuanto no es clara la norma en la prioridad que se debe dar a este nuevo factor con relación a los existentes del Decreto 1082 de 2015?».

2. Consideraciones Para resolver el interrogante planteado en la consulta, hay que analizar las políticas horizontales en la contratación pública, los incentivos contractuales, los tipos de incentivos reconocidos por el ordenamiento y la nueva opción establecida en el artículo 3 de la Ley 2040 de 2020, que crea un incentivo y criterio de desempate en virtud del cual se preferirá Página 2 de 14al proponente que demuestre la vinculación del mayor porcentaje de personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia, y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la ley.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre la promoción y el fomento de la industria nacional, como uno de los incentivos en materia contractual, en los conceptos C–043 de 15 del enero de 2020, C–029 de 12 del febrero de 2020, C–073 del 28 de febrero de 2020, C–123 del 5 de marzo de

2020, C–114 del 6 de marzo de 2020, C–178 del 16 de marzo de 2020, C–119 del 18 de marzo de 2020, y C–460 de 2020 del 14 de julio de 2020. Asimismo, en el concepto con radicado No. 4201912000004631 del 31 de julio de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos No. 4201913000005084 del 23 de julio de 2019, 4201913000004446 del 13 de agosto de 2019, 4201912000005689 del 16 de septiembre de 2019, 4201913000006373 del 18 de septiembre de 2019, 4201913000006154 del 10 de octubre de 2019, 4201912000006258 del 3 de octubre de 2019, 4201912000007756 del 16 de noviembre de 2019, 4201913000007151 del 2 de diciembre de 2019, C–019 del 14 de enero de 2020, C–030 del 28 de enero de 2020, C– 026 del 11 de febrero de 2020, C–063 del 24 de febrero de 2020, C–119 del 18 de marzo de 2020, C–137 del 26 de marzo de 2020 y C–196 del 8 de abril de 2020, estudió los requisitos para acreditar la vinculación de personas en condición de discapacidad en la planta de personal, con la finalidad de obtener el incentivo previsto en el Decreto 392 de 2018. Por último, esta Agencia ha estudiado los incentivos en materia de Mipymes en los conceptos del 5 y el 20 de agosto de 2019 –radicados Nos. 2201913000005596 y

2018. Por último, esta Agencia ha estudiado los incentivos en materia de Mipymes en los conceptos del 5 y el 20 de agosto de 2019 –radicados Nos. 2201913000005596 y 2201913000006007–, y recientemente en los conceptos CU–021 del 21 de febrero de 2020, C–050 del 25 de febrero de 2020, C–058 del 25 de febrero de 2018, , C–092 del 4 de marzo de 2020, C–083 del 11 de marzo de 2020, C–045 del 17 de marzo de 2020, C–197 del 26 de marzo de 2020, C–258 del 17 de abril de 2020, C–214 del 21 de abril de 2020, C–302 del 12 de junio de 2020 y C–482 del 27 de julio de 2020. 2.1. Políticas horizontales e incentivos contractuales La contratación pública puede utilizarse como un mecanismo para promover condiciones de trabajo equitativas, el desarrollo económico, oportunidades económicas para los sectores de la población o las regiones más vulnerables dentro del territorio nacional y para promover la adquisición, de acuerdo con criterios de sostenibilidad ambiental1. Estas finalidades reciben diferentes nombres en los diversos contextos en los que s utilizan, algunos recurren al nombre de políticas secundarias, finalidades paralelas, o 1 EUROPEAN COMMISSION. Buying Green – A handbook on green procurement, 2016, disponible en: https://ec.europa.eu/environment/gpp/pdf/Buying-Green-Handbook-3rd-Edition.pdf Página 3 de 14políticas colaterales u horizontales en materia de contratación 2. El concepto de política o

disponible en: https://ec.europa.eu/environment/gpp/pdf/Buying-Green-Handbook-3rd-Edition.pdf Página 3 de 14políticas colaterales u horizontales en materia de contratación 2. El concepto de política o finalidad horizontal o colateral pretende subrayar que se trata de políticas no subordinadas o inferiores, sino que acompañan la finalidad principal de la contratación estatal, que es, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, «el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines». Existen diversos tipos de políticas o medidas, algunas buscan, simplemente, que se cumplan los parámetros mínimos legales, y otras buscan incentivar ciertos comportamientos para generar beneficios sociales, económicos o ambientales. De igual manera, estas políticas pueden concretarse a través de diferentes medios, por ejemplo: establecer reservas de ciertos contratos para cierto grupo de la población, otorgar puntos adicionales como criterio de ponderación, establecer obligaciones contractuales aplicables a quien sea que resulte adjudicatario, o como criterio de desempate, entre otras3. Para la cabal comprensión, es necesario distinguir entre «política horizontal » e «incentivo contractual». La política horizontal, como se dijo, consiste en el fin constitucional o legal legítimamente perseguido por el Estado, para cuya consecución se apoya en la contratación estatal como instrumento, aun cuando no se trate del objetivo directo y principal de esta actividad administrativa. Por su parte, el incentivo corresponde a la

contratación estatal como instrumento, aun cuando no se trate del objetivo directo y principal de esta actividad administrativa. Por su parte, el incentivo corresponde a la herramienta utilizada para garantizar aquellos fines 4, como es el caso, se reitera, de los criterios de desempate, puntaje adicional o convocatorias reservadas. Sobre este punto, interesa decir que la adopción de medidas tendientes a satisfacer necesidades adicionales, o políticas horizontales, no puede contrariar las disposiciones normativas que admiten su implementación. Por esa razón: […] Es indispensable garantizar la consagración de premisas que irradien las nociones propias de los principios de igualdad, transparencia, economía y moralidad en todas las decisiones discrecionales que la Administración llegue a adoptar por medio de las facultades que le han sido otorgadas por el legislador para avalar la satisfacción de su intención primaria5. 2 ARROWSMITH, SUE. Políticas horizontales en la contratación pública: una taxonomía, Revista Digital de Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019, pp. 224-226. 3 Ibídem, p. 227. 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Concepto del 8 de marzo de 2017, rad. 11001-03-06-000-2016-00102-00(2298). CP. Édgar González López. 5 DUQUE BOTERO, Juan David. Contratación pública estratégica, socialmente responsable y competitiva. Bogotá: Tirant Lo Blanch, 2018. p. 52. Página 4 de 14En otras palabras, no puede haber contradicción entre la satisfacción de la intención

5 DUQUE BOTERO, Juan David. Contratación pública estratégica, socialmente responsable y competitiva. Bogotá: Tirant Lo Blanch, 2018. p. 52. Página 4 de 14En otras palabras, no puede haber contradicción entre la satisfacción de la intención primaria, los principios de la función administrativa, y la búsqueda de beneficios sociales, económicos o sociales para ciertos sectores de la población. A continuación se expondrán, brevemente, algunos casos de «políticas horizontales», así como los incentivos utilizados para materializarlas en el ordenamiento colombiano, que preexisten la expedición de la Ley 2040 de 2020. Respecto de la promoción de la industria nacional, el artículo 1 de la Ley 816 de 2003 establece la obligatoriedad, para las entidades de la Administración pública, de adoptar criterios objetivos que permitan apoyar a la industria nacional. Este artículo dispone: Artículo 1. Las entidades de la administración pública que, de acuerdo con el régimen jurídico de contratación que le sea aplicable, deban seleccionar a sus contratistas a través de licitaciones, convocatorias o concursos públicos, o mediante cualquier modalidad contractual, excepto aquellas en que la ley no obligue a solicitar más de una propuesta, adoptarán criterios objetivos que permitan apoyar a la industria nacional. Además, el artículo 2 de la misma ley, de forma expresa, determina el puntaje que las entidades deben incluir dentro de los criterios de calificación de las propuestas para promover la industria colombiana: Artículo 2. Las entidades de que trata el artículo 1º asignarán, dentro de los

las entidades deben incluir dentro de los criterios de calificación de las propuestas para promover la industria colombiana: Artículo 2. Las entidades de que trata el artículo 1º asignarán, dentro de los criterios de calificación de las propuestas, un puntaje comprendido entre el diez [10] y el veinte por ciento [20%], para estimular la industria colombiana cuando los proponentes oferten bienes o servicios nacionales. Tratándose de bienes o servicios extranjeros, la entidad contratante establecerá un puntaje comprendido entre el cinco [5] y el quince por ciento [15%], para incentivar la incorporación de componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos. De esta manera, la norma establece dos supuestos para asignar puntaje. Por un lado, se encuentran los proponentes que oferten bienes o servicios nacionales y los proponentes que tienen trato nacional producto de los acuerdos comerciales suscritos por Colombia con otros Estados 6. Por otro lado están los proponentes extranjeros que no 6 Acorde con el Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación expedido por Colombia Compra Eficiente: «la Entidad Estatal debe dar a los bienes y servicios de los Estados con quienes Colombia ha suscrito un Acuerdo Comercial, el mismo trato que da a los bienes y servicios colombianos cuando un Acuerdo Comercial es aplicable a un Proceso de Contratación. »[…] »La Entidad Estatal también debe conceder trato nacional a aquellos bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales, a pesar de no existir un Acuerdo Comercial, el Gobierno

Contratación. »[…] »La Entidad Estatal también debe conceder trato nacional a aquellos bienes y servicios provenientes de Estados con los cuales, a pesar de no existir un Acuerdo Comercial, el Gobierno Nacional ha certificado reciprocidad, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.4.1.3 del Decreto 1082 de Página 5 de 14tengan trato nacional y oferten la incorporación de componente colombiano de bienes o servicios. Asimismo, el Decreto 1082 de 2015 definió los «Servicios Nacionales» como aquellos prestados por personas naturales colombianas o residentes en Colombia, o por personas jurídicas constituidas en Colombia conforme a lo previsto en las disposiciones de la legislación colombiana7. De otra parte, la Ley 1618 de 2013 estableció disposiciones para garantizar el ejercicio de los derechos de personas en condición de discapacidad 8. El artículo 13 ibídem ordenó al Gobierno Nacional expedir un reglamento que determinara la metodología mediante la cual se otorgaría el puntaje adicional a las empresas que en su planta de personal cuenten con personal en situación de discapacidad: Artículo 13. Derecho al trabajo. Todas las personas con discapacidad tienen derecho al trabajo. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho al trabajo de las personas con discapacidad, en términos de igualdad de oportunidades, equidad e inclusión, en concordancia con el artículo 27 de la Ley 1346 de 2009, el Ministerio de Trabajo o quien haga sus veces y demás entidades competentes establecerán entre otras, las siguientes medidas:

1. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y

el Ministerio de Trabajo o quien haga sus veces y demás entidades competentes establecerán entre otras, las siguientes medidas:

1. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación o de quienes hagan sus veces, expedirá el decreto reglamentario que establezca una puntuación adicional en los procesos de licitación pública, concurso de méritos y contratación directa, para las empresas que en su planta de personal tengan personas con discapacidad contratadas con todas las exigencias y garantías legalmente establecidas, y para las empresas de personas con discapacidad, familiares y tutores.

[…]

8. Los gobiernos nacional, departamentales, distritales y municipales, deberán fijar mediante decreto reglamentario, en los procesos de selección de los 2015». 7 «Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados. […] »Servicios Nacionales: Servicios prestados por personas naturales colombianas o residentes en

Colombia o por personas jurídicas constituidas de conformidad con la legislación colombiana». 8 Ley 1618 de 2013: «Artículo 1. Objeto. El objeto de la presente ley es garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad, en concordancia con la Ley 1346 de 2009» Página 6 de 14contratistas y proveedores, un sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad. Como la norma impuso al Gobierno Nacional la obligación de expedir el reglamento para materializar lo dispuesto en esta ley, respecto del puntaje adicional, se expidió el Decreto 392 de 2018, «Por el cual se reglamentan los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, sobre incentivos en Procesos de Contratación en favor de personas con discapacidad». Este Decreto, compilado en el Decreto 1082 de 2015, obliga a las entidades a otorgar un puntaje adicional en los procesos de selección de contratistas del Estado, en las modalidades de licitación pública y concurso de méritos, a quienes acrediten que al menos el diez por ciento (10%) de su nómina la integran personas en situación de discapacidad. Finalmente, el articulo 12 la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 32 de la Ley 1450 de 2011, estableció las convocatorias limitadas a Mipymes en contratación pública, en los siguientes términos: Artículo 12. Promoción del desarrollo en la contratación pública. De conformidad

Ley 1450 de 2011, estableció las convocatorias limitadas a Mipymes en contratación pública, en los siguientes términos: Artículo 12. Promoción del desarrollo en la contratación pública. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos de acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que en desarrollo de los procesos de selección, las entidades estatales adopten en beneficio de las Mipymes, convocatorias limitadas a estas en las que, previo a la Resolución de apertura del proceso respectivo, se haya manifestado el interés del número plural de Mipymes que haya sido determinado en el reglamento […] (Cursivas fuera de texto). El Decreto 1082 de 2015 reglamentó la norma transcrita, adoptando medidas para incentivar a las Mipymes en la contratación pública. Dentro de estas medidas se destacan las «convocatorias limitadas a Mipymes» y la «limitación territorial» a Mipymes, contenidas, respectivamente, en los artículos 2.2.1.2.4.2.2. y 2.2.1.2.4.2.3. Este último dice lo siguiente: Las Entidades Estatales pueden realizar convocatorias limitadas a Mipyme nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato. La Mipyme debe acreditar su domicilio con el registro mercantil o el certificado de existencia y representación legal de la empresa.

El artículo 2.2.1.2.4.2.2., por su parte, dispone que: La Entidad Estatal debe limitar a las Mipyme nacionales con mínimo un (1) año de existencia la convocatoria del Proceso de Contratación en la modalidad de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos cuando:

1. El valor del Proceso de Contratación es menor a ciento veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América (US$125.000), liquidados con la tasa Página 7 de 14de cambio que para el efecto determina cada dos años el Ministerio de

Comercio, Industria y Turismo;

2. La Entidad Estatal ha recibido solicitudes de por lo menos tres (3) Mipyme nacionales para limitar la convocatoria a Mipyme nacionales. La Entidad Estatal debe recibir estas solicitudes por lo menos un (1) día hábil antes de la apertura del Proceso de Contratación.

Puede decirse, entonces, que el Decreto 1082 de 2015 regula la limitación de convocatorias a Mipymes en dos normas distintas, las cuales, sin embargo, deben leerse conjunta y armónicamente. Por un lado, una disposición prevé los requisitos generales para que la entidad limite sus convocatorias a Mipymes nacionales, y por el otro se establece la posibilidad de regular la convocatoria a Mipymes nacionales domiciliadas en los departamentos o municipios donde se ejecutará el contrato. En los ejemplos señalados, a modo enunciativo, las políticas se han materializado otorgando puntos adicionales o mediante la modalidad de contratación reservada o limitada –para el caso de las Mipymes–. No obstante, los incentivos contractuales o

otorgando puntos adicionales o mediante la modalidad de contratación reservada o limitada –para el caso de las Mipymes–. No obstante, los incentivos contractuales o precontractuales no se agotan allí. En adición a esos incentivos, el ordenamiento prevé uno adicional: los criterios de desempate. En este sentido, el artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015 dispone: En caso de empate en el puntaje total de dos o más ofertas, la Entidad Estatal escogerá el oferente que tenga el mayor puntaje en el primero de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación. Si persiste el empate, escogerá al oferente que tenga el mayor puntaje en el segundo de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación y así sucesivamente hasta agotar la totalidad de los factores de escogencia y calificación establecidos en los pliegos de condiciones. Si persiste el empate, la Entidad Estatal debe utilizar las siguientes reglas de forma sucesiva y excluyente para seleccionar el oferente favorecido, respetando los compromisos adquiridos por Acuerdos Comerciales:

1. Preferir la oferta de bienes o servicios nacionales frente a la oferta de bienes o servicios extranjeros.

2. Preferir las ofertas presentada por una Mipyme nacional.

3. Preferir la oferta presentada por un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura siempre que: (a) esté conformado por al menos una Mipyme nacional que tenga una participación de por lo menos el veinticinco por ciento

3. Preferir la oferta presentada por un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura siempre que: (a) esté conformado por al menos una Mipyme nacional que tenga una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25%); (b) la Mipyme aporte mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta; y (c) ni la Mipyme, ni sus accionistas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de los miembros del consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura.

Página 8 de 144. Preferir la propuesta presentada por el oferente que acredite en las condiciones establecidas en la ley que por lo menos el diez por ciento (10%) de su nómina está en condición de discapacidad a la que se refiere la Ley 361 de

1997. Si la oferta es presentada por un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, el integrante del oferente que acredite que el diez por ciento (10%) de su nómina está en condición de discapacidad en los términos del presente numeral, debe tener una participación de por lo menos el veinticinco por ciento (25%) en el consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura y aportar mínimo el veinticinco por ciento (25%) de la experiencia acreditada en la oferta.

5. Utilizar un método aleatorio para seleccionar el oferente, método que deberá haber sido previsto en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación. 2.2. Criterio de desempate creado por el artículo 3º de la Ley 2040 de 2020: incentivo

deberá haber sido previsto en los pliegos de condiciones del Proceso de Contratación. 2.2. Criterio de desempate creado por el artículo 3º de la Ley 2040 de 2020: incentivo contractual y política horizontal Con base en las explicaciones anteriores es posible entender, de manera más sencilla, el contenido de la Ley 2040 de 2020, «por medio de la cual se adoptan medidas para impulsar el trabajo para adultos mayores y se dictan otras disposiciones». En esta ley la política del legislador es clara: establecer medidas que incrementen la empleabilidad de adultos mayores que, cumplida la edad de jubilación, no cuentan con pensión de vejez, familiar o sobrevivencia. La Ley adopta instrumentos diversos, entre los cuales se cuentan una reducción del impuesto sobre la renta por contratación de adultos mayores –artículo 2–, la creación del sello amigable «adulto mayor» para identificar a las empresas que vinculen a adultos mayores que no cuentan con pensión –artículo 7–, y la creación de la «Ruta para el emprendimiento del adulto mayor» para que los adultos mayores puedan poner en marcha su propia empresa –artículo 10–. Todos estos son mecanismos para cumplir su finalidad: incrementar la empleabilidad de los adultos mayores, lo que a la postre, se espera, se traducirá en mayor empleo para este sector vulnerable de la población. La Ley 2040 de 2020, además de las estrategias referidas, contiene un mecanismo que forma parte del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Se hace referencia al artículo 3 de dicha ley, que adiciona un parágrafo al artículo 12 de la Ley 1150 de 2007: Parágrafo 4°. Criterio de desempate. En los procesos de contratación públicos,

hace referencia al artículo 3 de dicha ley, que adiciona un parágrafo al artículo 12 de la Ley 1150 de 2007: Parágrafo 4°. Criterio de desempate. En los procesos de contratación públicos, en caso de empate en la puntuación de dos o más proponentes, se preferirá a aquel que demuestre la vinculación del mayor porcentaje de personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley. Página 9 de 14Para los efectos de este parágrafo solo se tendrá en cuenta la vinculación de aquellos adultos mayores objeto de esta Ley que hayan estado vinculados con una anterioridad igual o mayor a un año. Para los casos de constitución inferior a un año se tendrá en cuenta a aquellos trabajadores que hayan estado vinculados desde el momento de constitución de la misma. Dado el caso en que el contrato público haya sido obtenido con ocasión a esta forma de desempate, el empleador deberá mantener el mismo porcentaje de adultos mayores trabajadores al interior de la empresa durante la vigencia de ejecución del contrato. En caso contrario no podrá hacer uso de este beneficio en cualquier otro contrato que celebre con el Estado dentro de los 5 años siguientes a la terminación del contrato. Para estos efectos, la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal, según corresponda, certificará, bajo la gravedad de juramento, el número total de trabajadores vinculados a la planta de personal

del proponente o sus integrantes que cumplan con lo aquí señalado a la fecha de cierre del proceso de selección. La política horizontal perseguida es maximizar el número de personas vinculadas laboralmente a empresas contratistas del Estado que hayan cumplido con el requisito de edad y no cuenten con una pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia. De otra parte, el incentivo, en el esquema de la contratación estatal, es la creación de un criterio de desempate para favorecer a la empresa que tenga un porcentaje mayor – no un número mayor– de adultos mayores contratados que no cuenten con una pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia. La norma procura que los potenciales contratistas del Estado incrementen el porcentaje de adultos mayores vinculados a su planta de personal, con el fin de ser beneficiarios de este criterio de desempate en un eventual procedimiento de selección. Es importante reseñar que solamente se podrá tener e