CCE - Concepto 541 de 2022

Versión: 03 Código: CCE-DES-FM-17 Fecha: 10 de agosto de 2022 Página 1 de 18

CCE-DES-FM-17

LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Contenido – Finalidad

La Ley 2069 de 2020 guarda congruencia con el «Pacto por el emprendimiento, la formalización y la productividad» del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, pues busca impulsar el nacimiento de nuevas empresas que incentiven la generación de empleo en el país. En tal sentido, su finalidad principal es generar la reactivación de la economía y fomentar la actividad emprendedora, y por ello, tiene como uno de sus propósitos propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas, generando mayor desarrollo social, creación de las empresas y mejoras tanto en la productividad como en la competitividad. De esta manera, la ley en comento también concreta la «Política de formalización empresarial» del Documento CONPES 3956 del 8 de enero de 2019.

Por ello, la ley impulsa medidas para i) reducir cargas y trámites para los emprendedores del país; ii) facilitar su acceso al sistema de compras y contratación pública; iii) incentivar el crecimiento económico con la llegada de más actores al ecosistema de inversión y financiación; iv ) focalizar esfuerzos, optimizar la gestión de recursos e incentivar una visión integral del desarrollo productivo a través del fortalecimiento institucional; v) facilitar la apropiación del emprendimiento y la cultura

emprendedora en la juventud colombiana; así como vi) otorgar beneficios para emprendedores, especialmente, estableciendo un enfoque diferencial respecto a los miembros de las poblaciones más vulnerables, que les permita avanzar en su actividad y desarrollar sus iniciativas PROMOCIÓN DEL DESARROLLO – Contratación pública – Pobreza extrema – Desplazamiento forzado – Proceso de reintegración – Proceso de reincorporación – especial protección constitucional El cuarto inciso del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, establece que «las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos» «[…], en los pliegos de condiciones dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual» (Énfasis fuera de texto). De esta manera, si bien la norma permite fomentar en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por parte de algunas personas que gozan de especial protección constitucional, la inclusión de estos mecanismos en los pliegos de condiciones está supeditada a las condiciones y reglas que desarrolle el reglamento. PROVISIÓN DE BIENES Y SERVICIOS – Sujetos de especial protección constitucional – Decreto 1860 de 2021 – Reglas Como se advierte, en primer lugar, esta disposición está dirigida a las entidades estatales

PROVISIÓN DE BIENES Y SERVICIOS – Sujetos de especial protección constitucional – Decreto 1860 de 2021 – Reglas Como se advierte, en primer lugar, esta disposición está dirigida a las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, para que en sus procesos deVersión: 03 Código: CCE-DES-FM-17 Fecha: 10 de agosto de 2022 Página 2 de 18 contratación fomenten en los pliegos de condiciones, o documento equivalente, que los contratistas destinen al cumplimiento del objeto contractual la provisión de bienes o servicios por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional. Por tanto, esta disposición deberá aplicarse -en los términos del reglamentono solo por las entidades sometidas al EGCAP sino también por aquellas entidades que cuenten con un régimen exceptuado de contratación, así como por los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, en todos los procesos de contratación que adelanten. En segundo lugar, la norma dispone que en los pliegos de condiciones o documento equivalente deben implementarse mecanismos para que durante la ejecución del contrato estatal participen los sujetos de especial protección constitucional en la provisión de los bienes o servicios. […] Para tales efectos, la norma

establece unos límites dentro del cual la entidad estatal fijará en el pliego de condiciones o documento equivalente un porcentaje mínimo que debe cumplir el contratista para garantizar la provisión de bienes y servicios por parte de los sujetos mencionados. De esta manera, la norma regula un parámetro cuantitativo para su inclusión en el pliego de condiciones o documento equivalente, en la medida que dicha provisión no será superior al diez por ciento (10%) ni inferior al cinco por ciento (5%) de los bienes o servicios requeridos para la ejecución del contrato. Es decir, que la entidad determinará el porcentaje respectivo siempre que no supere los límites establecidos; sin perjuicio de que, en la ejecución del contrato, el contratista, cumpliendo con el mínimo, realice una provisión mayor a la exigida en el pliego de condiciones o documento equivalente. Además, la entidad incorporará esta obligación en la minuta del contrato del pliego de condiciones o documento equivalente, precisando las sanciones pecuniarias producto del incumplimiento injustificado de esta a través de las causales de multa que estime pertinentes. INCENTIVO DE FOMENTO – Ejecución de contratos estatales – Sujetos de especial protección constitucional – Aplicación discrecional la aplicación del artículo 2.2.1.2.4.2.16 del Decreto 1082 de 2015, que se traduce en la inclusión de obligaciones a cargo del contratista cuyo incumplimiento podría acarrearle sanciones pecuniarias, no es automática en todos los procesos de contratación iniciados a partir de la vigencia del Decreto

1860 de 2021. Esto ya que el incentivo, además de garantizar las condiciones de calidad y el cumplimiento adecuado del objeto contractual, sin perjuicio de los acuerdos comerciales suscritos por el Estado colombiano, también está supeditado al análisis previo de «oportunidad y conveniencia» en los documentos del proceso. […] En consecuencia, dado que el fomento a la ejecución de contratos estatales con participación de sujetos de especial protección constitucional en la provisión de los bienes y servicios para el cumplimiento del objeto contractual se realizará bajo criterios de oportunidad y conveniencia, garantizando la calidad y sin poner en riesgo el cumplimiento del contrato, debe concluirse que la aplicación de este incentivo es de naturaleza discrecional, fundamentado en los elementos indicados, los cuales remiten, entre otros aspectos, al criterio de oportunidad y conveniencia realizado por la entidad contratante. De esta manera, corresponderá a la entidad contratante, en la etapa de planeación, determinar si es oportuno o inconveniente incluir dicha provisión en los pliegos de condiciones o documentos equivalente.Versión: 03 Código: CCE-DES-FM-17 Fecha: 10 de agosto de 2022 Página 3 de 18 Bogotá D.C., 26/08/2022 Señor Jhon Mauricio Narváez Rodríguez Ibagué, Tolima Concepto C ‒ 541 de 2022

Temas: LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Contenido –

Finalidad / PROMOCIÓN DEL DESARROLLO – Contratación

pública – Pobreza extrema – Desplazamiento forzado – Proceso de reintegración – Proceso de reincorporación – especial protección constitucional / PROVISIÓN DE BIENES Y SERVICIOS – Sujetos de especial protección constitucional –Decreto 1860 de 2021 – Reglas / INCENTIVO DE FOMENTO – Ejecución de contratos estatales – Sujetos de especial protección constitucional – Aplicación discrecional Radicación: Respuesta a consultas P20220714006892 y P20220714006893 – Acumuladas Estimado señor Narváez: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 14 de julio de 2022.

1. Problema planteado En relación con el artículo 2.2.1.2.4.2.16 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021, usted realiza las siguientes preguntas: i) «es de carácter obligatorio en todos los procesos contractuales aplicar dicha disposición», ii) «cuando se establece la palabra Fomento ha (sic) que se hace referencia», iii) «cuál es el alcance de dichaVersión: 03 Código: CCE-DES-FM-17 Fecha: 10 de agosto de 2022 Página 4 de 18

disposición, existe algún criterio jurídico por parte de ustedes» y iv) «dicha disposición se puede poner como obligaciones del contrato o solo de especifica en la JOC».

2. Consideraciones Para responder sus preguntas se analizarán los siguientes temas: i) vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020: impacto de la Ley 2069 de 2020 en la contratación estatal y ii) fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció, en términos generales, sobre la vigencia en la Ley 2069 de 2020, en los conceptos C-009, C-012, C-013, C-015, C-016 y C-026 del 4 de febrero de 2021, C-043 del 9 de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero, C-028 y C-029 del 23 de febrero de 2021 y C-037 del 26 de febrero de 2021. En lo concerniente al artículo 34 de la Ley ut supra, la Agencia profirió los conceptos C-043 del 09 de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero de 2021, C-081 del 23 de febrero de 2021, C-087 del 23 de febrero de 2021, C-025 del 25 de febrero de 2021, C-037 del 26

de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-040 del 02 de marzo de 2021, C044 del 03 de marzo de 2021, C-125 del 05 de abril de 2021, C-127 del 06 de abril de 2021, C-130 del 07 de abril de 2021, C-144 del 7 de abril de 2021, C-125 del 5 de abril de 2021, C-141 del 8 de abril de 2021, C-114 del 13 de julio de 2021, C−151 del 12 de abril de 2021, C-160 del 20 de abril de 2021, C−189 del 26 de abril de 2021, C-206 del 3 de mayo de 2021, C-208 del 10 de mayo de 2021, C-234 del 26 de mayo de 2021, C-306 del 28 de junio de 2021, C-455 del 31 de agosto de 2021, C-438 del 28 de septiembre de 2021 y C573 del 13 octubre de 2021. En relación con el artículo 2.2.1.2.4.2.16 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021, se pronunció en los conceptos C293 del 12 de abril de 2022, C-317 del 16 de mayo de 2022 y C-343 del 31 de mayo de 2022. Las ideas expuestas en los conceptos mencionados se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente1. 2.1 Vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020: impacto sobre la contratación estatal

1 Estos conceptos pueden ser consultados en https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos#Versión: 03 Código: CCE-DES-FM-17 Fecha: 10 de agosto de 2022 Página 5 de 18

contratación estatal

1 Estos conceptos pueden ser consultados en https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos#Versión: 03 Código: CCE-DES-FM-17 Fecha: 10 de agosto de 2022 Página 5 de 18 El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Conforme con lo previsto en su artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes –, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas 2, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública 3. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento4, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía5 y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación6. La Ley 2069 de 2020 guarda congruencia con el «Pacto por el emprendimiento, la

formalización y la productividad» del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, pues busca impulsar el nacimiento de nuevas empresas que incentiven la generación de empleo en el país. En tal sentido, su finalidad principal es generar la reactivación de la economía y fomentar la actividad emprendedora, y por ello, tiene como uno de sus propósitos propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas, generando mayor desarrollo social, creación de las empresas y mejoras tanto en la productividad como en la competitividad. De esta manera, la ley en comento también concreta la «Política de formalización empresarial» del Documento CONPES 3956 del 8 de

2 Artículos 2 al 29. 3 Artículos 30 al 36. 4 Artículos 37 al 45. 5 Artículos 46 al 73. 6 Artículos 74 al 83.Versión: 03 Código: CCE-DES-FM-17 Fecha: 10 de agosto de 2022 Página 6 de 18 enero de 20197. Por ello, la ley impulsa medidas para: i) reducir cargas y trámites para los emprendedores del país, ii) facilitar su acceso al sistema de compras y contratación pública, iii) incentivar el crecimiento económico con la llegada de más actores al ecosistema de inversión y financiación, iv ) focalizar esfuerzos, optimizar la gestión de recursos e incentivar una visión integral del desarrollo productivo a través del fortalecimiento institucional, v) facilitar la apropiación del emprendimiento y la cultura emprendedora en la

juventud colombiana, así como, vi) otorgar beneficios para emprendedores, especialmente, estableciendo un enfoque diferencial respecto a los miembros de las poblaciones más vulnerables, que les permita avanzar en su actividad y desarrollar sus iniciativas8. Además, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii ) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación. 2.2 Fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional

7 Esta política se justifica en la medida que: «Cuando una empresa decide ser formal se generan beneficios para la sociedad más allá de los que la empresa recibe (externalidades positivas). Estos

beneficios […] incluyen la inserción de más trabajadores al sistema de aseguramiento social, un mayor cumplimiento de las normas sectoriales que buscan proteger la salud de los consumidores y mayores ingresos tributarios para la inversión pública. De igual manera, cuando una empresa decide ser informal, su decisión genera costos para la sociedad más allá de los asumidos por la empresa (externalidades negativas). Algunos de estos son competencia desleal con empresas formales, ya que estas últimas asumen costos adicionales (por ejemplo, pago de registros, seguridad social e impuestos), y el aumento de la corrupción porque, en ocasiones, la manera en que empresas informales evaden el control de los requisitos de formalidad es vía pagos ilegales» (Cfr. CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL. Documento 3956 del 8 de enero de 2019: «Política de formalización empresarial». Archivo consultado el 8 de febrero de 2021 en la página web https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/3956.pdf). 8 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta No. 670 del 11 de agosto de 2020. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 122 de 2020 Cámara. p. 13.Versión: 03 Código: CCE-DES-FM-17 Fecha: 10 de agosto de 2022 Página 7 de 18 El cuarto inciso del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la

Ley 2069 de 2020, establece que «las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos» «[…], en los pliegos de condiciones dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento ; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual» (Énfasis fuera de texto). De esta manera, si bien la norma permite fomentar en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por parte de algunas personas que gozan de especial protección constitucional, la inclusión de estos mecanismos en los pliegos de condiciones está supeditada a las condiciones y reglas que desarrolle el reglamento. Para estos efectos, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1860 de 24 de diciembre de 2021, el cual adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.16 a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional. Dicho artículo prescribe lo siguiente:

ARTÍCULO 2.2.1.2.4.2.16. Fomento a la ejecución de contratos estatales por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional. En los Procesos de Contratación, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos fomentarán en los pliegos de condiciones o documento equivalente que los contratistas destinen al cumplimiento del objeto contractual la provisión de bienes o servicios por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional, garantizando las condiciones de calidad y sin perjuicio de los Acuerdos Comerciales vigentes.

La participación de los sujetos anteriormente mencionados en la ejecución del contrato se fomentará previo análisis de su oportunidad y conveniencia en los Documentos del Proceso, teniendo en cuenta el objeto contractual y el alcance de las obligaciones.Versión: 03 Código: CCE-DES-FM-17 Fecha: 10 de agosto de 2022 Página 8 de 18 Esta provisión se establecerá en un porcentaje que no será superior al diez por ciento (10%) ni inferior al cinco por ciento (5%) de los bienes o servicios requeridos para la ejecución del contrato, de manera que no se ponga en riesgo su cumplimiento adecuado.

Previo análisis de oportunidad y conveniencia, la Entidad Estatal incorporará

esta obligación en la minuta del contrato del pliego de condiciones o documento equivalente, precisando las sanciones pecuniarias producto del incumplimiento injustificado de esta a través de las causales de multa que estime pertinentes.

El supervisor o el interventor, según el caso, realizará el seguimiento y verificará que las personas vinculadas al inicio y durante la ejecución del contrato pertenezcan a los grupos poblacionales enunciados anteriormente.

PARÁGRAFO 1. Para los efectos previstos en el presente artículo, los sujetos de especial protección constitucional son aquellas personas que debido a su particular condición física, psicológica o social merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad real y efectiva. Dentro de esta categoría se encuentran, entre otros, las víctimas del conflicto armado interno, las mujeres cabeza de familia, los adultos mayores, las personas en condición de discapacidad, así como la población de las comunidades indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palanquera, Rrom o gitanas.

Estas circunstancias se acreditarán en las condiciones que disponga la ley o el reglamento, aplicando en lo pertinente lo definido en el artículo 2.2.1.2.4.2.17 del presente Decreto. En ausencia de una condición especial prevista en la normativa vigente, se acreditarán en los términos que defina el pliego de condiciones o documento equivalente.

PARÁGRAFO 2. Para efectos de los Procesos de Contratación regidos por

documentos tipo, con sujeción a la potestad prevista en este artículo, la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente regulará el porcentaje de sujetos de especial protección constitucional que el contratista destinará al cumplimiento de las obligaciones, las condiciones para incorporarlos a la ejecución del contrato y las sanciones pecuniarias producto del incumplimiento injustificado de la obligación. Como se advierte, en primer lugar, esta disposición está dirigida a las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, para que en sus procesos de contratación fomenten en los pliegos de condiciones, o documento equivalente, que los contratistas destinen al cumplimiento del objeto contractual la provisión de bienes o servicios por parte de población en pobreza extrema, desplazados por laVersión: 03 Código: CCE-DES-FM-17 Fecha: 10 de agosto de 2022 Página 9 de 18 violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional. Por tanto, esta disposición deberá aplicarse -en los términos del reglamentono solo por las entidades sometidas al EGCAP sino también por aquellas entidades que cuenten con un régimen exceptuado de contratación, así como por los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, en todos los procesos de contratación que adelanten. En segundo lugar, la norma dispone que en los pliegos de condiciones o documento equivalente deben implementarse mecanismos para que durante la ejecución del contrato estatal participen los sujetos de especial protección constitucional en la provisión de los bienes o servicios. Al respecto, en la memoria justificativa del proyecto que se convirtió en

equivalente deben implementarse mecanismos para que durante la ejecución del contrato estatal participen los sujetos de especial protección constitucional en la provisión de los bienes o servicios. Al respecto, en la memoria justificativa del proyecto que se convirtió en el Decreto 1860 de 2021 se indicó que se debe establecer un parámetro que «debe asegurar de alguna manera que el mecanismo implementado no atente contra el cabal cumplimiento del contrato, de tal manera que el acatamiento del reglamento no devenga en el incumplimiento del contrato, ni la desmejora de la calidad requerida» 9. Para tales efectos, la norma establece unos límites dentro del cual la entidad estatal fijará en el pliego de condiciones o documento equivalente un porcentaje mínimo que debe cumplir el contratista para garantizar la provisión de bienes y servicios por parte de los sujetos mencionados. De esta manera, la norma regula un parámetro cuantitativo para su inclusión en el pliego de condiciones o documento equivalente, en la medida que dicha provisión no será superior al diez por ciento (10%) ni inferior al cinco por ciento (5%) de los bienes o servicios requeridos para la ejecución del contrato. Es decir, que la entidad determinará el porcentaje respectivo siempre que no supere los límites establecidos; sin perjuicio de que, en la ejecución del contrato, el contratista, cumpliendo con el mínimo, realice una provisión mayor a la exigida en el pliego de condiciones o documento equivalente. Además, la entidad incorporará esta obligación en la minuta del contrato del pliego de condiciones o documento equivalente, precisando las sanciones pecuniarias producto del incumplimiento injustificado de esta a través de las causales de multa que estime pertinentes. Sobre la finalidad de esta norma, en la memoria justificativa se indica que con este mecanismo «se incentiva la provisión de bienes y servicios por parte de sujetos de especial

injustificado de esta a través de las causales de multa que estime pertinentes. Sobre la finalidad de esta norma, en la memoria justificativa se indica que con este mecanismo «se incentiva la provisión de bienes y servicios por parte de sujetos de especial protección constitucional, utilizando los contratos estatales, y todos aquellos celebrados con cargo a recursos públicos, como un medio para llevar a cabo tal fin, lo cual se interpreta como una medida de acción afirmativa o un incentivo contractual». Así, en armonía con el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, el espíritu de la norma es promover el desarrollo para las personas que necesiten estas acciones de fomento por parte del Estado.

9 La memoria justificativa puede consultarse aquí: https://www.dnp.gov.co/Paginas/Proyecto-deDecreto.aspxVersión: 03 Código: CCE-DES-FM-17 Fecha: 10 de agosto de 2022 Página 10 de 18 En este contexto, la palabra «Fomento» incorporada en el artículo 2.2.1.2.4.2.16. del Decreto 1082 de 2015 debe entenderse según su significado literal es decir, «promover, impulsar o proteger algo»10, de tal manera que las entidades a las que está dirigida la norma implementen en el pliego de condiciones o documento equivalente mecanismos que promuevan en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por parte de los sujetos mencionados, en las condiciones que señale el reglamento. Lo anterior, en concordancia con el propósito de la ley 2069 de 2020 de generar la reactivación de la

economía, impulsar la actividad emprendedora y así propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas, generando mayor desarrollo social, creación de las empresas y mejoras tanto en la productividad como en la competitividad. No obstante, la aplicación del artículo 2.2.1.2.4.2.16 del Decreto 1082 de 2015, que se traduce en la inclusión de obligaciones a cargo del contratista cuyo incumplimiento podría acarrearle sanciones pecuniarias, no es automática en todos los procesos de contratación iniciados a partir de la vigencia del Decreto 1860 de 2021. Esto ya que el incentivo, además de garantizar las condiciones de calidad y el cumplimiento adecuado del objeto contractual, sin perjuicio de los acuerdos comerciales suscritos por el Estado colombiano, también está supeditado al análisis previo de «oportunidad y conveniencia» en los documentos del proceso. Así las cosas, conforme a lo explicado en la memoria justificativa, es necesario considerar que la regla de fomento: […] además de estar condicionada por un desarrollo normativo posterior, está limitada en el sentido que los mecanismos que se implementen para incentivar la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en procesos de reintegración y reincorporación, o sujetos de especial protección constitucional, no afecten las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual. En ese sentido, cuando la norma se refiere al desarrollo reglamentario posterior, lo que hace es confiar al decreto la definición de reglas que permitan que los mecanismos que

introduzcan las entidades en sus pliegos de condiciones y documentos equivalentes no atenten contra el debido cumplimiento del objeto contractual. Por tanto, la inclusión de los mecanismos de fomento mencionados en inciso 4 del artículo 34 de la Ley 2069 en los pliegos de condiciones, e incluso en las obligaciones del contrato, es un asunto que compete a las entidades contratantes, dentro del marco que determine el reglamento11. (Énfasis fuera de texto)

10 Definición RAE disponible en: https://dle.rae.es/fomentar 11 Memoria justificativa disponible en: https://www.dnp.gov.co/Paginas/Proyecto-deDecreto.aspxVersión: 03 Código: CCE-DES-FM-17 Fecha: 10 de agosto de 2022 Página 11 de 18 En consecuencia, dado que el fomento a la ejecución de contratos estatales con participación de sujetos de especial protección constitucional en la provisión de los bienes y servicios para el cumplimiento del objeto contractual se realizará bajo criterios de oportunidad y conveniencia, garantizando la calidad y sin poner en riesgo el cumplimiento del contrato, debe concluirse que la aplicación de este incentivo es de naturaleza discrecional, fundamentado en los elementos indicados, los cuales remiten, entre otros aspectos, al criterio de oportunidad y conveniencia realizado por la entidad contratan