CCE - Concepto 577 de 2020

CCE-DES-FM-17

GARANTÍA DE SERIEDAD – Irrevocabilidad de la oferta – Finalidad Esta garantía respalda al principio de irrevocabilidad de la oferta, caso en el cual los proponentes que pierdan interés en la adjudicación resarcirán los perjuicios causados por su retiro del procedimiento de selección. El carácter serio y vinculante implica no solo que la propuesta tenga que sostenerse ante la Administración, y en caso de resultar elegida obligue a quien la realizó, sino que una vez presentada no puede modificarse, pues esto pone en desventaja a los demás oferentes, en perjuicio de los principios de igualdad y buena fe. El inciso primero del artículo 846 del Código de Comercio dispone que «La propuesta será irrevocable, por lo tanto, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario». Aunque la contratación estatal se rige por una regla similar, son evidentes los matices introducidos en el régimen de la garantía precontractual, pues el artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que «En caso de siniestro en la garantía de la seriedad de la oferta, la compañía de seguros debe responder por el total del valor asegurado […]». DECLARACIÓN DEL SINIESTRO – debido proceso administrativo […] las garantías del debido proceso aplican por expreso mandato constitucional a toda actuación administrativa, pero ello debe ser interpretado en consideración a los principios que caracterizan cada escenario y las diferencias entre los procesos judiciales y los procedimientos administrativos.

Con base en estas consideraciones la Corte ha resaltado la importancia de aplicar en todos los casos los principios y garantías derivados del debido proceso, pero armonizando los mandatos del artículo 29 superior con los principios del artículo 209 constitucional, de manera que no se pierda de vista que «mediante el procedimiento administrativo se logra el cumplimiento de la función administrativa […]». DECLARACIÓN DEL SINIESTRO – Potestad sancionadora […] la sanción latu sensu es la consecuencia jurídica, al margen de que sea positiva o negativa, prevista por la realización del supuesto de hecho de la norma, mientras que la sanción estricto sensu es la derivada de la imposición de una pena como consecuencia de una infracción penal u administrativa. En otras palabras, si bien algunas sanciones –en sentido amplio– generan consecuencias negativas para el afectado, no todo lo que las cause es resultado de la imposición de una pena –en sentido estricto– . Por tanto, lo que diferencia la sanción en sentido amplio y la sanción en sentido estricto es el carácter marcadamente represivo de las segundas, pues surgen como consecuencia a la comisión de una infracción administrativa típica. Para estos efectos, la naturaleza jurídica del siniestro de la garantía de seriedad de la oferta se fundamenta en el citado artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015, pues dispone –que una vez declarado este– la compañía de seguros responde por el valor de la cobertura a título de sanción. PROCEDIMIENTO APLICABLE – Ley 1474 de 2011 – Garantía única de cumplimiento – Falta de otorgamiento

[…] el procedimiento del artículo 86 del Estatuto Anticorrupción aplica únicamente al siniestro de la garantía de seriedad cuando la declaratoria se fundamenta en el numeral 4 del artículo 2.2.1.2.3.1.6 del Decreto 1082 de 2015, es decir, en caso de que el proponente seleccionado no otorgue la garantía única de incumplimiento. Lo anterior dado que esta causal no solo supone la Página 1 de 16 adjudicación sino también el perfeccionamiento del contrato, razón por la cual afecta al oferente ganador del procedimiento contractual, quien se convierte en contratista al suscribir el acuerdo en los términos del inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. De hecho, la ausencia de este requisito afecta el contrato, ya que –conforme al inciso segundo ibidem, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007– sin la aprobación de la garantía única es imposible ejecutarlo. Por tanto, la falta de otorgamiento de la garantía única debe sancionarse conforme al procedimiento especial de la Ley 1474 de 2011, pues se aplica a la imposición de todo tipo de sanciones contractuales, incluido el siniestro de la garantía precontractual en el caso explicado. PROCEDIMIENTO APLICABLE – Ley 1437 de 2011 – Suscripción del contrato – Renuencia del adjudicatario […] el trámite de la declaratoria del siniestro de la garantía de seriedad de la oferta se rige por el procedimiento administrativo general sancionador dispuesto en los artículos 47 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Esta norma prescribe que «Los procedimientos administrativos de carácter

sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código […]», disposición aplicable a los temas contractuales por la remisión del inciso primero del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 […] En definitiva, el procedimiento administrativo general sancionador del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo concreta el respeto a las formalidades propias de cada juicio de que trata el artículo 29 superior, garantizando que el contratista y la aseguradora sean escuchados antes de que la entidad –con fundamento en alguna de las causales de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 2.2.1.2.3.1.6 del Decreto 1082 de 2015– declare el siniestro de la garantía precontractual. Bogotá D.C., 16/09/2020 Hora 15:31:4s N° Radicado: 2202013000008878 Señor Oscar Ovidio Muñoz Campo Bogotá D.C. Concepto C – 577 de 2020

Temas: GARANTÍA DE SERIEDAD – Irrevocabilidad de la oferta – Finalidad / DECLARACIÓN DEL SINIESTRO – debido proceso administrativo / DECLARACIÓN DEL SINIESTRO – Potestad sancionadora / PROCEDIMIENTO APLICABLE – Ley 1474 de 2011 – Garantía única de cumplimiento – Falta de otorgamiento / PROCEDIMIENTO APLICABLE – Ley 1437 de 2011 – Suscripción del contrato – Renuencia del adjudicatario Radicación: Respuesta a consultas 4202013000007365 – 4202013000007887 (acumulado)

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Estimado señor Muñoz: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde las consultas realizas el 25 de agosto y el 8 de septiembre de

2020.

1. Problemas planteados En la petición del 25 de agosto de 2020, usted realiza las siguientes preguntas: i) «Según el artículo 2.2.1.2.3.1.6. del Decreto 1082 de 2015 ¿Cuál es el propósito de la garantía de seriedad?», ii) «Según el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.3.1.6. del Decreto 1082 de 2015 ¿para hacer efectiva la garantía de seriedad, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011?», iii) En caso afirmativo y en desarrollo del procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, ¿El adjudicatario puede retractarse y solicitar a la entidad estatal contratante, le permita suscribir el contrato para evitar la sanción?», iv) «¿Puede la entidad estatal aceptar la anterior solicitud y no hacer efectiva la garantía de seriedad?» y v) «En caso negativo, ¿Cuál es el procedimiento para hacer efectiva la garantía de seriedad?».

Además, en la petición del 8 de septiembre de 2020, también pregunta: i) «¿Cuál es el procedimiento legal para hacer efectiva la garantía de seriedad?» y ii) ¿Es el mismo procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011?».

2. Consideraciones Para resolver las inquietudes planteadas, en primer lugar, se analizará la naturaleza de la garantía de seriedad de las ofertas y, en segundo lugar, se explicará el procedimiento para hacerla efectiva.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los Conceptos 4201913000006471 del 28 de octubre de 2019 y 4201912000006453 del 14 de noviembre de 2019, explicó la seriedad de los ofrecimientos realizados en los procedimientos de selección. Además, también analizó las características generales de la garantía precontractual en los Conceptos C-229 del 16 de abril de 2020, C-430 del 7 de julio de 2020 y C-391 del 10 de agosto de 2020. La tesis desarrollada en estos conceptos se reitera a continuación: Página 3 de 16 2.1. Garantía de seriedad de la oferta: concepto y características Por regla general, para seleccionar contratistas y para celebrar contratos se requiere la constitución de garantías. Mientras las primeras implican una caución provisional que avala la propuesta y es una garantía precontractual –y parcialmente contractual– destinada a asegurar la suscripción del acuerdo, entre otras obligaciones; las segundas son un mecanismo de cobertura del riesgo derivado del incumplimiento de las obligaciones del contrato. Desde esta perspectiva, ambas constituyen una obligación de seguridad, es decir, aquella donde el interés del acreedor no consiste en una utilidad específica y tangible, sino en la tranquilidad frente a ciertos riesgos por la cobertura de sus consecuencias nocivas.

Los artículos 2.2.1.2.3.1.6 y 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015 establecen las condiciones que debe cumplir la garantía de seriedad de la oferta1. Esta puede otorgarse a través de: i) un contrato de seguro contenido en una póliza, ii) la constitución de un patrimonio autónomo, o iii) una garantía bancaria. Allí se indica que el proponente debe presentar una garantía que cumpla con los parámetros, condiciones y requisitos 1 «Artículo 2.2.1.2.3.1.6. Garantía de los Riesgos derivados del incumplimiento de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe cubrir la sanción derivada del incumplimiento de la oferta, en los siguientes eventos: »1. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses. »2. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas. »3. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario. »4. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato». […] «Artículo 2.2.1.2.3.1.9. Suficiencia de la garantía de seriedad de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del

valor de la oferta. »El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en el Proceso de Contratación de un Acuerdo Marco de Precio debe ser de mil (1.000) SMMLV. »El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en la subasta inversa y en el concurso de méritos debe ser equivalente al diez por ciento (10%) del presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación. »Cuando el valor de la oferta o el presupuesto estimado de la contratación sea superior a un millón (1.000.000) de SMMLV se aplicarán las siguientes reglas: »1. Si el valor de la oferta es superior a un millón (1.000.000) de SMMLV y hasta cinco millones (5.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor de la oferta. »2. Si el valor de la oferta es superior a cinco millones (5.000.000) de SMMLV y hasta diez millones (10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor de la oferta. »3. Si el valor de la oferta es superior a diez millones (10.000.000) de SMMLV, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor de la oferta». Página 4 de 16 señalados en ese numeral, y no requiere necesariamente que se aporten documentos adicionales, concretamente el recibo de pago de la prima, porque el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 establece que «[…] tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta

de pago de la prima o por revocatoria unilateral […]». Esta norma excepciona la terminación automática del contrato de seguro por falta de pago, prevista en el artículo 1068 del Código de Comercio2. Esta garantía respalda al principio de irrevocabilidad de la oferta, caso en el cual los proponentes que pierdan interés en la adjudicación resarcirán los perjuicios causados por su retiro del procedimiento de selección. El carácter serio y vinculante implica no solo que la propuesta tenga que sostenerse ante la Administración, y en caso de resultar elegida obligue a quien la realizó, sino que una vez presentada no puede modificarse, pues esto pone en desventaja a los demás oferentes, en perjuicio de los principios de igualdad y buena fe. El inciso primero del artículo 846 del Código de Comercio dispone que «La propuesta será irrevocable, por lo tanto, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario». Aunque la contratación estatal se rige por una regla similar, son evidentes los matices introducidos en el régimen de la garantía precontractual, pues el artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que «En caso de siniestro en la garantía de la seriedad de la oferta, la compañía de seguros debe responder por el total del valor asegurado título de sanción». Naturalmente, esta garantía solo la constituyen quienes presenten oferta, motivo por el cual sus efectos no se extienden a personas ajenas a la actividad precontractual; sin perjuicio de que la póliza sea un mecanismo conminatorio, en la medida en que obliga

a celebrar el contrato y a suscribir la garantía única de cumplimiento, so pena de hacerla efectiva. De esta manera, la exigencia permite que solo se presenten personas con la capacidad técnica y financiera suficiente para ejecutarlo en caso de adjudicación, desestimulando la presentación de ofertas que no son serias, cuya evaluación entorpece la buena marcha de la Administración, y en especial la celeridad y eficiencia de los procedimientos contractuales3. Sobre este aspecto, la doctrina explica que: 2 «Artículo 1068. Mora en el pago de la prima: La mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato. »Lo dispuesto en el inciso anterior deberá consignarse por parte del asegurador en la carátula de la póliza, en caracteres destacados. »Lo dispuesto en este artículo no podrá ser modificado por las partes». 3 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-452 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Página 5 de 16 Las garantías provisionales «avalan la solemnidad de la oferta por parte del contratista»; constituyen una seña pre-contractual destinada a asegurar la celebración del contrato, no su cumplimiento. La administración procede a devolver a los oferentes no adjudicatarios, y a transformar en definitiva respecto al adjudicatario, las garantías provisionales, deduciéndose entonces que las arras no forman parte del precio, ni son por tanto arras confirmatorias

[…], sino puramente penitenciales […] como garantías y compensación del ius poenitendi del licitante. Son, en consecuencia, «la medida de la responsabilidad pre-contractual del oferente»; o, más bien, la garantía de oferta representa en definitiva la medida de la responsabilidad4. (Cursivas dentro del texto) El artículo 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015 define la cobertura en términos de monto y tiempo, disponiendo que «La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta». Respecto al valor, dispone que tendrá un monto igual o superior al diez por ciento (10%) de la oferta, constituyendo la suma mínima que la entidad puede establecer para cumplir la exigencia, sin perjuicio de que requiera un valor superior. En todo caso, conforme a la norma citada, este principio tiene excepciones para los acuerdos marco de precios, los contratos derivados de la selección abreviada por subasta inversa y el concurso de méritos, así como para los contratos que superan un millón –1’000.000– de smlmv. Respecto al tiempo, la norma dispone que debe estar vigente entre «la fecha de presentación de la propuesta» y hasta «la fecha de aprobación de la garantía única de cumplimiento». Allí se indica la fecha de inicio –dies a quo–, pero la fecha final –dies ad quem– se somete a una estimación razonable sobre el tiempo que toma adelantar el procedimiento de selección y la posterior legalización del contrato, especialmente cuando

la aprobación de la garantía es uno de los requisitos de ejecución5. Determinar el valor y el tiempo de cobertura de esta garantía precontractual es esencial en el procedimiento de selección. Respecto al primero, corresponde a la sanción 4 DROMI, José Roberto. La licitación pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1980. pp. 288289. 5 Al respecto, el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 dispone que «Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda». Página 6 de 16 por el incumplimiento de la seriedad de la propuesta, delimitando –en los términos del citado artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015– la obligación pecuniaria de la aseguradora. Lo anterior es una consecuencia del principio de responsabilidad, ya que el mantenimiento de la oferta está sujeto al deber de buena fe y, por tanto, el desconocimiento de las expectativas legítimas de la Administración autoriza la reparación de los perjuicios sufridos. Respecto al segundo, el plazo de cobertura delimita directamente el período de vigencia de la oferta. Además, es importante definir los casos en los que la entidad puede hacer efectiva

la garantía de seriedad. Conforme al artículo 2.2.1.2.3.1.6 del Decreto 1082 de 2015, cubre la sanción derivada del incumplimiento de la propuesta, en los siguientes eventos:

1. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses.

2. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas.

3. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario.

4. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato.

Si la vigencia mínima de la garantía está prevista en el artículo 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015, algunos entienden que tanto el «siniestro» como la «declaratoria» deben ocurrir dentro de ese lapso. Sin embargo, esta idea es incorrecta, porque el «siniestro», entendido como la realización del riesgo asegurado, debe suceder dentro de la vigencia, pero el acto administrativo que declara su ocurrencia debe expedirse antes de la prescripción del contrato de seguro6. En otras palabras, aunque la vigencia de la garantía está relacionada con la ocurrencia del siniestro, es independiente del plazo que tiene la Administración para hacerla efectiva, máxime cuando se limita a declarar una situación prexistente7. Por tanto, lo importante es que las causales del artículo 6 Para estos efectos, el artículo 1081 del Código de Comercio dispone que «La prescripción de

las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. »La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. »La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. »Estos términos no pueden ser modificados por las partes». 7 No en vano, «Cuando la administración declara la existencia del siniestro u ocurrencia del riesgo asegurado, concluye que se dio u ocurrieron antecedentes precavidos en el contrato de seguro del que es beneficiario; no significa que el acto jurídico que declara la existencia del siniestro hace que en la vida jurídica el siniestro se dé en ese momento; lo que ocurre es, que previo a proferir ese acto Página 7 de 16 2.2.1.2.3.1.6 ibidem se configuren durante la vigencia de la garantía de seriedad, con independencia de que se declare el siniestro una vez vencida. Ahora bien, las causales 1, 3 y 4 se configuran a través de omisiones –no ampliar, no suscribir y no otorgar–, mientras que la causal 2 se configura a través de una acción – retirar la oferta–. Además, guardan relación con diferentes etapas del procedimiento: mientras las causales 1, 2 y 3 están ubicadas en la etapa precontractual, la causal 4 lo está en la contractual. Finalmente, mientras las causales 2, 3 y 4 dependen de la

conducta pura y simple del proponente, la causal 1 depende de una exigencia previa de la entidad contratante en la que, posteriormente, el oferente incumple el deber de mantener la vigencia de la garantía del ofrecimiento. En este contexto, se analizará el procedimiento administrativo necesario para declarar el siniestro de la garantía precontractual, especialmente, cuando se presenta la hipótesis prevista en el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.3.1.6 del Decreto 1082 de 2015, es decir, cuando el adjudicatario –sin justa causa– no suscribe el contrato. 2.2. Declaración del siniestro de la garantía de seriedad: debido proceso administrativo La Constitución Política contempla el debido proceso como derecho fundamental y sobre su ámbito de aplicación dispone que se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La claridad de esta norma no deja lugar a ninguna duda, y es ello lo que ha llevado a la Corte Constitucional a afirmar que «Una de las notas más destacadas de la Constitución Política de 1991 es la extensión de las garantías propias del debido proceso a las actuaciones administrativas»8. Sin embargo, dicha ampliación tiene algunas particularidades o matices que también han sido reseñados por la Corte Constitucional9. En este orden de ideas, las garantías del debido proceso aplican por expreso mandato constitucional a toda actuación administrativa, pero ello debe ser interpretado en consideración a los principios que caracterizan cada escenario y las diferencias entre los procesos judiciales y los procedimientos administrativos. Con base en estas jurídico, el riesgo asegurado ha acaecido; la ocurrencia del siniestro es en lógica, anterior al acto que

reconoce su ocurrencia» (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Rad. 24.810. C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz). 8 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 9 «La extensión de las garantías del debido proceso al ámbito administrativo no implica, sin embargo, que su alcance sea idéntico en la administración de justicia y en el ejercicio de la función pública. A pesar de la importancia que tiene para el orden constitucional la vigencia del debido proceso en todos los escenarios en los que el ciudadano puede ver afectados sus derechos por actuaciones públicas (sin importar de qué rama provienen), es necesario que la interpretación de las garantías que lo componen tome en consideración los principios que caracterizan cada escenario, así como las diferencias que existen entre ellos» (Ibídem). Página 8 de 16 consideraciones la Corte ha resaltado la importancia de aplicar en todos los casos los principios y garantías derivados del debido proceso, pero armonizando los mandatos del artículo 29 superior con los principios del artículo 209 constitucional, de manera que no se pierda de vista que «mediante el procedimiento administrativo se logra el cumplimiento de la función administrativa […]»10. Para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 dispone que «El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales […]». En concordancia, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula el procedimiento para

imponerlas, prescribiendo que «Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal […]». La norma citada establece las etapas del procedimiento que se deben seguir: i) citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como, también, adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación, citando a la aseguradora cuando la garantía de cumplimiento consista en una póliza. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso; y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas

decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse. En principio, podría pensarse el procedimiento requerido para declarar el siniestro de la garantía de seriedad de la oferta es el descrito en el párrafo precedente, ya que las causales del artículo 2.2.1.2.3.1.6 del Decreto 1082 de 2015, además de originar un acto de gravamen, tienen naturaleza sancionadora. Esta precisión es importante, porque si bien toda sanción administrativa es un acto de gravamen, no todo acto de gravamen es una sanción administrativa. Este el caso de la expropiación forzosa, sea que se realice por vía administrativa o judicial, pues a pesar de que existe un acto de gravamen que afecta el derecho de propiedad, no puede sostenerse que el procedimiento tenga 10 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-640 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Página 9 de 16 naturaleza sancionadora, máxime cuando son razones de utilidad pública precisamente las que facultan la prerrogativa expropiatoria del Estado. En este sentido, la medida –más que buscar la imposición de una pena a causa del quebrantamiento de una norma– pretende la satisfacción del interés general. Este ejemplo demuestra que existen mínimo dos (2) formas de definir la sanción. No en vano, el Código Civil dispone que: Artículo 4º—Ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar.

Artículo 5º—Pero no es necesario que la ley que manda, prohíbe o permita, contenga o exprese en sí misma la pena o castigo en que se incurre por su violación. El Código Penal es el que define los delitos y les señala penas». Artículo 6º—La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa: es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la trasgresión de sus prohibiciones. Como se observa, la sanción latu sensu es la consecuencia jurídica, al margen de que sea positiva o negativa, prevista por la realización del supuesto de hecho de la norma, mientras que la sanción estricto sensu es la derivada de la imposición de una pena como consecuencia de una infracción penal u administrativa11. En otras palabras, si bien algunas sanciones –en sentido amplio– generan consecuencias negativas para el afectado, no todo lo que las cause es resultado de la imposición de una pena –en sentido estricto–. Por tanto, lo que diferencia la sanción en sentido amplio y la sanción en sentido estricto es el carácter marcadamente represivo de las segundas, pues surgen como consecuencia a la comisión de una infracción administrativa típica. Para estos efectos, la naturaleza jurídica del siniestro de la garantía de seriedad de la oferta se fundamenta en el citado artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015, pues dispone –que una vez declarado este– la compañía de seguros responde por el valor de la cobertura a título de sanción12. 11 No en vano, Rebollo Puig et al precisa «La sanción administrativa sólo puede imponerse si

ésta se ha cometido en sentido estricto. Si la sanción administrativa es la figura paralela a las penas, la infracción administrativa es la figura paralela al delito. Una infracción administrativa no es cualquier incumplimiento del ordenamiento jurídico. Es sólo aquella conducta contraria a dicho ordenamiento (conducta antijurídi