CCE - Concepto 583 de 2022

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GARANTÍAS – Contratación estatal – Constitución de garantías – Finalidad – Cumplimiento – Obligaciones contractuales El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exige, por regla general, en los procesos de contratación pública la constitución de garantías, ya sea en la etapa precontractual, contractual o postcontractual, con el fin de evitar o mitigar posibles riesgos. En esa orientación, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los proponentes por el ofrecimiento realizado, pudiendo consistir en pólizas expedidas por compañías aseguradoras, garantías bancarias u otros mecanismos permitidos por la ley y el reglamento. TIPOS DE GARANTÍAS – Póliza de seguro – Garantía bancaria o cartas de crédito de stand by – fiducia mercantil de garantía […] los proponentes o contratistas, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones frente a entidades estatales en materia contractual, pueden otorgar, a su elección, las garantías mediante los siguientes mecanismos de cobertura de los riesgos: i) contratos de seguro, que por su esencia, es el medio más usado para amparar los riesgos contractuales; ii) fiducia mercantil de garantía, que es un contrato que suscribe el

oferente, contratista o un tercero como fideicomitente con una sociedad fiduciaria para transferir la propiedad de uno o más bienes o derechos con los cuales se integra un patrimonio autónomo, con el fin de salvaguardar con ellos o con su producido las obligaciones del oferente o contratista con la entidad estatal beneficiaria; iii) garantías bancarias o cartas de crédito stand by, que consisten en compromisos irrevocables o incondicionales asumidos por una entidad financiera de pagar una suma determinada de dinero. La suficiencia y la vigencia de las garantías deben ser las reguladas en los artículos 2.2.1.2.3.1.9 a 2.2.1.2.3.1.16 del Decreto 1082 de 2015. GARANTÍA DE SERIEDAD – Alcance – Finalidad La garantía en la etapa precontractual implica una caución provisional que avala la propuesta y es una garantía precontractual –y parcialmente contractual– destinada a asegurar la suscripción del acuerdo, entre otras obligaciones. En cambio, las garantías en la etapa contractual o postcontractual son mecanismos de cobertura del riesgo derivado del incumplimiento de las obligaciones del contrato o de otros eventos estipulados en el negocio jurídico, como por ejemplo la responsabilidad civil extracontractual. A partir de esta conceptualización, se destaca que la garantía de seriedad de la oferta está regulada en el inciso primero del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, que dispone: «Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos». Esta garantía es una condición que debe exigirse, en principio, en

los procesos de selección plurales regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –según lo dispone el primer inciso del artículo mencionado, salvo algunas excepciones–, con la cual se busca asegurar la vinculación de los proponentes a los ofrecimientos hechos, de manera que estos no puedan arrepentirse de la propuesta efectuada, so pena de que se haga efectiva dicha garantía y, por tanto, quedes obligados a celebrar el contrato. De acuerdo, con esta idea, Roberto Dromi expresa: «Las garantías provisionales avalan la oferta del contratista y constituyen una caución precontractual destinada a asegurar la celebración del contrato, no su cumplimiento […]».FORMATO PQRSD

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Esta garantía respalda al principio de irrevocabilidad de la oferta, caso en el cual los proponentes que pierdan interés en la adjudicación resarcirán los perjuicios causados por su retiro del procedimiento de selección. El carácter serio y vinculante implica no solo que la propuesta tenga que sostenerse ante la Administración, y en caso de resultar elegida obligue a quien la realizó, sino que una vez presentada no puede modificarse, puesto que pondría en desventaja a los demás oferentes, en perjuicio de los principios de igualdad y buena fe. GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA – Obligatoriedad – Exigencia legal en los pliegos

de condiciones […] la garantía de seriedad de la oferta es, por regla general, obligatoria en los procedimientos de selección, excepto en los de contratación directa y mínima cuantía, así como en los contratos de seguros, interadministrativos y empréstitos, supuestos en los cuales la entidad estatal debe justificar la necesidad de exigir la constitución de este tipo de garantías. Ante este panorama, las entidades, en el momento de elaborar los pliegos de condiciones, deben establecer la obligatoriedad de la garantía de seriedad de oferta en las modalidades de selección en las que es obligatoria su constitución, como, por ejemplo, en la licitación pública, en la selección abreviada y en el concurso de méritos. No obstante, en el evento en que la garantía de la oferta no esté regulada en el pliego de condiciones, a pesar de su obligatoriedad, como se pregunta en la consulta, la entidad no podrá excusarse para no exigirla. Por el contrario, debe cumplir con la exigencia dispuesta en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, sumado a que e l parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, dispone que la falta de entrega de la garantía de seriedad es insubsanable. Al respecto, la norma prescribe lo siguiente: «PARÁGRAFO 3o. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma». La omisión en el pliego de condiciones de obligaciones legales, como las condiciones y cobertura de la

garantía de seriedad de la oferta, no es un motivo para que la Entidad no la exija en las modalidades de contratación en que es obligatoria su constitución, ni mucho menos una excusa para que el proponente no la presente, puesto que si no lo hace le aplica el rechazo de la oferta. Ante este tipo de omisiones en el pliego de condiciones, la Entidad deberá exigir la garantía de seriedad de la oferta, integrando la falta de regulación en el pliego con los mandatos legales y reglamentarios. Es decir, si la entidad estatal no realiza la adenda correspondiente para precisarlo, los oferentes deberán, en todo caso, presentar la garantía de seriedad de la oferta, cumpliendo con los requisitos mínimos establecidos en las normas que la regulan, cuando dicha garantía sea obligatoria conforme con el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007. SERIEDAD DE LA OFERTA – Vigencia – Carácter estimativo […] para que la garantía de seriedad respalde el principio de irrevocabilidad de la oferta, y que esta sirva al célere y eficiente desarrollo de los procesos de contratación, el Decreto 1082 de 2015 reglamenta varios aspectos con los que debe cumplir la garantía de seriedad. En primer lugar, el artículo 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015 define la cobertura en términos de monto y tiempo, disponiendo que «La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta».

Respecto al valor, dispone que tendrá un monto igual o superior al diez por ciento (10%) de la oferta, constituyendo la suma mínima que la entidad puede establecer para cumplir la exigencia, sin perjuicio deFORMATO PQRSD

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Fecha: 30 de agosto de 2022 Página 3 de 17 que requiera un valor superior. En todo caso, conforme a la norma citada, este principio tiene excepciones para los acuerdos marco de precios, los contratos derivados de la selección abreviada por subasta inversa y el concurso de méritos, así como para los contratos que superan un millón –1’000.000– de smlmv.

Respecto al tiempo, la norma dispone que debe estar vigente entre «la fecha de presentación de la propuesta» y hasta «la fecha de aprobación de la garantía única de cumplimiento». Allí se indica la fecha de inicio –dies a quo–, pero la fecha final –dies ad quem– se somete a una estimación razonable sobre el tiempo que toma adelantar el procedimiento de selección y la posterior legalización del contrato, especialmente cuando la aprobación de la garantía es uno de los requisitos de ejecuciónFORMATO PQRSD

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Bogotá D.C., 16 de septiembre de 2022 Señora Diana Cecilia Pérez Montoya Caldas-Antioquia Concepto C – 583 de 2022

Temas:

GARANTÍAS – Contratación estatal – Constitución de garantías – Finalidad – Cumplimiento – Obligaciones contractuales/ TIPOS DE GARANTÍAS – Póliza de seguro – Garantía bancaria o cartas de crédito de stand by – fiducia mercantil de garantía / GARANTÍA DE SERIEDAD – Alcance – Finalidad / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA – Obligatoriedad – Exigencia legal en los pliegos de condiciones / SERIEDAD DE LA OFERTA – Vigencia – Carácter estimativo.

Radicación: Respuesta a consulta P20220805007755

Estimada Señora Pérez: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública −Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 4 de agosto de 2022.

1. Problema planteado Con respecto, a los mecanismos de cobertura de riesgos y a la falta de regulación de la exigencia de garantías en el pliego de condiciones de un proceso de contratación pública, usted realiza laFORMATO PQRSD

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Fecha: 30 de agosto de 2022 Página 5 de 17 siguiente consulta: «[…] quisiera saber si una empresa en los pliegos de condiciones no indica los términos de la seriedad de la oferta cómo % y validez de la misma, que pasa, esto se puede, o el proceso debe ser revocado».

2. Consideraciones En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados 1. En tal sentido, la Agencia –dentro de los límites de sus atribuciones–, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Para responder su interrogante, se analizarán los siguientes temas: i) las garantías en la contratación estatal como mecanismo de cobertura de riesgos; y ii) características de la garantía de seriedad de la oferta: obligatoriedad, vigencia, cobertura y ampliación.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció en términos generales sobre las garantías en la contratación estatal en los conceptos 2201913000009075 del 9 de diciembre de 2012 y C-080 del 8 de abril de 2021, C-525 del 24 de septiembre de 2021, entre otros. En cuanto a las características de la garantía de seriedad de la

oferta, se proyectaron los siguientes Conceptos 2201913000008068 del 28 de octubre del 2019, 2201913000008484 del 14 de noviembre del 2019, C-218 del 2 de abril de 2020, C-307 del 21 de mayo de 2020, C-391 del 10 de agosto de 2020, C-675 del 25 de noviembre de 2020 y C-683 del 21 de noviembre de 2020, C-010 del 16 de febrero de 2021, entre otros. En lo pertinente, algunas de las consideraciones realizadas en dichos conceptos se reiteran y se complementan a continuación. 2.1. Garantías en la contratación estatal como mecanismos de cobertura de riesgos El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exige, por regla general, en los procesos de contratación pública la constitución de garantías, ya sea en la etapa precontractual,

1 La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibídem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación

de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Esta se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública.FORMATO PQRSD

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Fecha: 30 de agosto de 2022 Página 6 de 17 contractual o postcontractual, con el fin de evitar o mitigar posibles riesgos. En esa orientación, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los proponentes por el ofrecimiento realizado, pudiendo consistir en pólizas expedidas por compañías aseguradoras, garantías bancarias u otros mecanismos permitidos por la ley y el reglamento. La precitada norma dispone: Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el

efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales. El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato. El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento. Las condiciones para el cumplimiento de estas obligaciones fueron reglamentadas por el Decreto 1082 de 2015, el cual prescribe en los artículos 2.2.1.2.3.1.1. a 2.2.1.2.3.1.19 las clases de garantías permitidas; la indivisibilidad, por regla general, de las mismas; los riesgos objeto de

cobertura; la vigencia y valores mínimos, entre otros aspectos que deben cumplir las garantías constituidas, ya sea mediante pólizas de seguro, garantías bancarias o patrimonios autónomos. Este último tipo de garantía fue establecida por el reglamento, previa autorización del artículo 7° de la Ley 1150 de 2007. De acuerdo a lo expresado anteriormente, los proponentes o contratistas, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones frente a entidades estatales en materia contractual, puedenFORMATO PQRSD

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Fecha: 30 de agosto de 2022 Página 7 de 17 otorgar, a su elección, las garantías mediante los siguientes mecanismos de cobertura de los riesgos: i) contratos de seguro, que por su esencia, es el medio más usado para amparar los riesgos contractuales; ii) fiducia mercantil de garantía, que es un contrato que suscribe el oferente, contratista o un tercero como fideicomitente con una sociedad fiduciaria para transferir la propiedad de uno o más bienes o derechos con los cuales se integra un patrimonio autónomo, con el fin de salvaguardar con ellos o con su producido las obligaciones del oferente o contratista con la entidad estatal beneficiaria 2; iii) garantías bancarias o cartas de crédito stand by, que consisten en compromisos irrevocables o incondicionales asumidos por una entidad financiera de

pagar una suma determinada de dinero3. La suficiencia y la vigencia de las garantías deben ser las reguladas en los artículos 2.2.1.2.3.1.9 a 2.2.1.2.3.1.16 del Decreto 1082 de 2015. Ahora bien, las garantías cubren ciertos riesgos identificados por las entidades estatales. Por ejemplo, en las modalidades de selección de contratación directa y mínima cuantía, así como en la contratación de seguros, la entidad estatal debe justificar la necesidad de exigir la constitución de garantías. Con respecto a las demás modalidades de selección, en principio, son obligatorias las garantías de seriedad de la oferta y de cumplimiento, y la garantía de responsabilidad civil extracontractual es obligatoria en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza la entidad estatal lo considere necesario. Teniendo en cuenta este panorama general, se precisa que un tipo de mecanismo de cobertura del riesgo como la garantía bancaria solo puede emplearse para amparar la seriedad de la oferta y el cumplimiento, pues la cobertura del riesgo de responsabilidad civil extracontractual solamente puede ser amparada con un contrato de seguro, según el artículo 2.2.1.2.3.1.5. del Decreto 1082 de 2015. Por su parte, las pólizas de seguro pueden constituirse como garantías únicas de cumplimiento, garantías de seriedad de la oferta y garantías de responsabilidad civil extracontractual. A partir de las fases del Proceso de Contratación, la Guía de Garantía expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expone los riesgos que deben cubrirse mediante las garantías: i) Selección o etapa previa: el proponente debe otorgar garantía de seriedad de la oferta amparando los siguientes eventos: la no ampliación de la vigencia de la garantía cuando el plazo

deben cubrirse mediante las garantías: i) Selección o etapa previa: el proponente debe otorgar garantía de seriedad de la oferta amparando los siguientes eventos: la no ampliación de la vigencia de la garantía cuando el plazo para la adjudicación o suscripción del contrato sea prorrogado, siempre que esa prórroga no exceda de tres (3) meses; retiro de la oferta después de vencido el plazo para su presentación;

2 COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Guía de garantías en procesos de contratación. p. 12. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias. 3 Ibídem., p. 17. La guía además señala en relación con las garantías bancarias y cartas de crédito stand by, que «El compromiso del emisor es pagar al primer requerimiento del beneficiario de la garantía, por lo cual no es necesario que la Entidad Estatal demuestre que el incumplimiento efectivamente ha ocurrido, pero antes de cobrar este tipo de garantías, la Entidad Estatal debe llevar a cabo el procedimiento previsto por la ley para declarar el incumplimiento respecto del oferente o contratista».FORMATO PQRSD

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Fecha: 30 de agosto de 2022 Página 8 de 17 la no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario; la no constitución de la garantía de cumplimiento del contrato por parte del adjudicatario. ii) Contratación y ejecución: en esta fase la garantía debe cubrir los riesgos derivados del incumplimiento del contrato. Esta garantía puede cubrir todos o algunos de los siguientes

garantía de cumplimiento del contrato por parte del adjudicatario. ii) Contratación y ejecución: en esta fase la garantía debe cubrir los riesgos derivados del incumplimiento del contrato. Esta garantía puede cubrir todos o algunos de los siguientes amparos, de acuerdo a las condiciones del contrato: buen manejo y correcta inversión del anticipo, devolución del pago anticipado, cumplimiento del contrato, pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. En adición a la garantía de cumplimiento, la Entidad Estatal puede solicitar un seguro de responsabilidad civil extracontractual para aquellos contratos en los que el desarrollo del objeto implica un riesgo de daños a terceros. En cuanto al amparo de pago de obligaciones laborales, el garante está obligado a pagar las obligaciones laborales y salariales que puedan presentarse por el incumplimiento del deber del pago por parte del contratista. iii) Garantías posteriores a la ejecución: cubren los riesgos que se presenten con posterioridad a la terminación del contrato y sus amparos pueden ser: estabilidad y calidad de la obra; calidad del servicio; y calidad y correcto funcionamiento de los bienes4. En cada caso, la obligatoriedad de exigir garantías depende de los tipos contractuales y de las modalidades de selección que deban aplicarse, de acuerdo al objeto contenido en los procesos de contratación. Asimismo, los amparos que estarán inmersos en cada garantía dependerá de los riesgos que son propios de cada tipo contractual. 2.2. Características de la garantía de seriedad de la oferta: obligatoriedad, vigencia, cobertura y ampliación

La garantía en la etapa precontractual implica una caución provisional que avala la propuesta y es una garantía precontractual –y parcialmente contractual– destinada a asegurar la suscripción del acuerdo, entre otras obligaciones. En cambio, las garantías en la etapa contractual o postcontractual son mecanismos de cobertura del riesgo derivado del incumplimiento de las obligaciones del contrato o de otros eventos estipulados en el negocio jurídico, como por ejemplo la responsabilidad civil extracontractual. A partir de esta conceptualización, se destaca que la garantía de seriedad de la oferta está regulada en el inciso primero del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, que dispone: «Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos». Esta garantía es una condición que debe exigirse, en principio, en los procesos de selección plurales regulados por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –según lo dispone el primer inciso del artículo mencionado, salvo algunas excepciones–, con la cual se busca asegurar la

4 Ibíd., pp. 5-6.FORMATO PQRSD

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Fecha: 30 de agosto de 2022 Página 9 de 17 vinculación de los proponentes a los ofrecimientos hechos, de manera que estos no puedan arrepentirse de la propuesta efectuada, so pena de que se haga efectiva dicha garantía y, por

tanto, quedes obligados a celebrar el contrato. De acuerdo, con esta idea, Roberto Dromi expresa: «Las garantías provisionales avalan la oferta del contratista y constituyen una caución precontractual destinada a asegurar la celebración del contrato, no su cumplimiento […]»5. Esta garantía respalda al principio de irrevocabilidad de la oferta, caso en el cual los proponentes que pierdan interés en la adjudicación resarcirán los perjuicios causados por su retiro del procedimiento de selección. El carácter serio y vinculante implica no solo que la propuesta tenga que sostenerse ante la Administración, y en caso de resultar elegida obligue a quien la realizó, sino que una vez presentada no puede modificarse, puesto que pondría en desventaja a los demás oferentes, en perjuicio de los principios de igualdad y buena fe. El inciso primero del artículo 846 del Código de Comercio dispone que «La propuesta será irrevocable, por lo tanto, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario». Aunque la contratación estatal se rige por una regla similar, son evidentes los matices introducidos en el régimen de la garantía precontractual, pues el artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que «En caso de siniestro en la garantía de la seriedad de la oferta, la compañía de seguros debe responder por el total del valor asegurado a título de sanción».

La garantía de seriedad solo la constituyen quienes presenten oferta, motivo por el cual sus efectos no se extienden a personas ajenas a la actividad precontractual; sin perjuicio de que la garantía sea un mecanismo conminatorio, en la medida en que obliga a celebrar el contrato y a suscribir la garantía única de cumplimiento, so pena de hacerla efectiva. De esta manera, la exigencia permite que solo se presenten personas con la capacidad técnica y financiera suficiente para ejecutarlo en caso de adjudicación, desestimulando la presentación de ofertas que no son serias, cuya evaluación entorpece la buena marcha de la Administración, y en especial la celeridad y eficiencia de los procedimientos contractuales6. Ahora bien, como se señaló en anteriores párrafos la garantía de seriedad de la oferta es, por regla general, obligatoria en los procedimientos de selección, excepto en los de contratación directa y mínima cuantía, así como en los contratos de seguros, interadministrativos y empréstitos, supuestos en los cuales la entidad estatal debe justificar la necesidad de exigir la constitución de este tipo de garantías. Ante este panorama, las entidades, en el momento de elaborar los pliegos de condiciones, deben establecer la obligatoriedad de la garantía de seriedad de oferta en las modalidades de selección en las que es obligatoria su constitución, como, por ejemplo, en la licitación pública, en

5 DROMI, José Roberto. Licitación Pública. 2 ed. Buenos Aires: Editorial Ciudad Argentina, 1999, p. 335. 6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-452 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.FORMATO PQRSD

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Fecha: 30 de agosto de 2022 Página 10 de 17 la selección abreviada y en el concurso de méritos. No obstante, en el evento en que la garantía de la oferta no esté regulada en el pliego de condiciones, a pesar de su obligatoriedad, como se pregunta en la consulta, la entidad no podrá excusarse para no exigirla. Por el contrario, debe cumplir con la exigencia dispuesta en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, sumado a que e l parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, dispone que la falta de entrega de la garantía de seriedad es insubsanable. Al respecto, la norma prescribe lo siguiente: «PARÁGRAFO 3o. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma».

La omisión en el pliego de condiciones de obligaciones legales, como las condiciones y cobertura de la garantía de seriedad de la oferta, no es un motivo para que la Entidad no la exija en las modalidades de contratación en que es obligatoria su constitución, ni mucho menos una excusa para que el proponente no la presente, puesto que si no lo hace le aplica el rechazo de la oferta. Ante este tipo de omisiones en el pliego de condiciones, la Entidad deberá exigir la garantía de seriedad de la oferta, integrando la falta de regulación en el pliego con los mandatos legales y

reglamentarios. Es decir, si la entidad estatal no realiza la adenda correspondiente para precisarlo, los oferentes deberán, en todo caso, presentar la garantía de seriedad de la oferta, cumpliendo con los requisitos mínimos establecidos en las normas que la regulan, cuando dicha garantía sea obligatoria conforme con el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007. En tal sentido, cuando sea exigible la garantía de seriedad de la oferta debe cumplir con los artículos 2.2.1.2.3.1.6 y 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015, los cuales establecen lasFORMATO PQRSD

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Fecha: 30 de agosto de 2022 Página 11 de 17 condiciones que debe reunir este tipo de garantía 7. Esta puede otorgarse a través de: i) un contrato de seguro contenido en una póliza, ii) la constitución de un patrimonio autónomo, o iii ) una garantía bancaria. Allí se indica que el proponente debe presentar una garantía que cumpla con los parámetros, condiciones y requisitos señalados en ese numeral, y no requiere necesariamente que se aporten documentos adicionales, concretamente el recibo de pago de la prima, porque el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 establece que «[…] tratándose de pólizas, las

mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral […]» 8. Esta disposición excepciona la terminación automática del contrato de seguro por falta de pago, prevista en el artículo 1068 del Código de Comercio9.

7 «Artículo 2.2.1.2.3.1.6. Garantía de los Riesgos derivados del incumplimiento de la oferta. La garantía de seriedad de la oferta debe cubrir la sanción