CCE - Concepto 637 de 2021

CCE-DES-FM-17

FIDUCIA MERCANTIL ― Concepto ― Características Esta Subdirección, en Concepto con radicado No. 2201913000008612 del 19 de noviembre de 2019, indicó que el Código de Comercio define el contrato de fiducia mercantil en su artículo 1.226, estableciendo como elementos característicos del negocio jurídico: i) la existencia de al menos dos sujetos: fiduciante y fiduciario y ii) la transferencia de los bienes fideicomitidos. FIDUCIA MERCANTIL ― Fiducia pública ― Patrimonio autónomo ― Diferencias Dadas estas características particulares, el contrato de fiducia mercantil es diferente del contrato de fiducia pública, regulado en el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues este último «nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial». Así lo consideró la Corte Constitucional, en la sentencia C-086 de 1995 –expedida con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa–, al señalar que la Ley 80 de 1993 creó un contrato nuevo y autónomo al del Código de Comercio. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente comparte esta posición, y por tanto considera que la constitución de patrimonios autónomos, por parte de entidades estatales solo puede darse en virtud de una disposición legal expresa. En efecto, en respuesta a la consulta con radicado No. 4201912000004359 y con radicado de salida No. 2201913000005645 del 8 de agosto de 2019, esta Agencia manifestó que: «Es posible que una entidad estatal celebre

un contrato de fiducia mercantil y con él se constituya un patrimonio autónomo, siempre que una norma especial lo autorice. Esta fiducia mercantil es diferente a la fiducia pública definida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y se rige por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en los aspectos particularmente regulados en la Ley 80 de 1993». CONTRATO INTERADMINISTRATIVO ― Concepto ― Régimen ― Criterio orgánico En relación con la tipología de convenio interadministrativo, conviene señalar que fue creado en la Ley 80 de 1993, y aunque no lo definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales. REGÍMENES ESPECIALES ― Contratación estatal ― Derecho privado ― Principios de derecho administrativo Las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de

Contratación de la Administración Pública, y por ende sus procedimientos contractuales tienen su Página 1 de 22 normativa para su desarrollo, esto es, el derecho privado, lo cual está determinado en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación. […] No obstante, las entidades de régimen especial deben satisfacer una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y el control fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública, que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen legal. MANUALES DE CONTRATACIÓN ― Reglamentos ― Límites ― Reserva de ley Según se indicó anteriormente, las entidades estatales que, por disposición legal, cuentan con un régimen especial , exceptuado del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y normas complementarias – pueden expedir un reglamento interno de contratación –comúnmente denominado manual de contratación–, que regule aspectos asociados a la actividad contractual, como los procedimientos de selección, los requisitos de participación, las condiciones de ejecución del contrato, etc. Dicho de otra forma, el manual de contratación de las entidades exceptuadas es un acto administrativo y, de manera más concreta, un reglamento, pues, además de consistir en una manifestación unilateral de voluntad efectuada por la entidad estatal, en ejercicio de función administrativa, dirigida a producir efectos jurídicos, tiene vocación de permanencia en el tiempo. Esto significa que el manual de contratación despliega sus efectos de manera indefinida en el futuro, no agotándose con una sola aplicación.

Sin embargo, la libertad de configuración reglamentaria de las entidades estatales, expresada en el manual de contratación, no es absoluta, ya que, a pesar de que están facultadas para regular ciertos temas relacionados con la actividad contractual, deben hacerlo respetando la reserva legal de la que gozan ciertas materias. En tal sentido, asuntos como: i) los requisitos de existencia y validez del contrato, ii) sanciones y procedimientos para su imposición, iii) causales de inhabilidad e incompatibilidad, iv) el principio de anualidad del gasto, y v) restricciones al acceso a la administración de justicia para discutir las controversias contractuales, son, entre otros, temas cuya regulación está reservada al legislador y que, por tanto, las entidades exceptuadas no pueden reglamentar en su manual de contratación. Página 2 de 22 Bogotá D.C., 28/10/2020 Hora 2:7:27s N° Radicado: 2202013000010640 Doctora Diana Patricia Ríos García Ciudad Concepto C ‒ 637 de 2020

Temas: FIDUCIA MERCANTIL ― Concepto ― Características / FIDUCIA MERCANTIL ― Fiducia pública ― Patrimonio autónomo ― Diferencias / CONTRATO INTERADMINISTRATIVO ― Concepto ― Régimen ― Criterio orgánico / REGÍMENES ESPECIALES ― Contratación estatal ― Derecho privado ― Principios de derecho administrativo / MANUALES DE CONTRATACIÓN ― Reglamentos ― Límites ― Reserva de ley Radicación: Respuesta a consulta # 4202012000008252 y

4202013000008313

Estimada señora Ríos: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del

artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 18 de septiembre del 2020.

1. Problema planteado Partiendo de los siguientes presupuestos señalados en su petición, usted solicita se respondan algunos interrogantes: «Una entidad pública del orden nacional con categoría de Departamento Administrativo, se encuentra adelantando las gestiones necesarias a efectos de adquirir a título de compraventa algunos inmuebles que hacen parte de un Edificio de propiedad de una Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero; inmuebles estos que en la actualidad se encuentran arrendados al referido Departamento Administrativo, en virtud de un Contrato de arrendamiento celebrado entre las mismas partes». »A efectos de materializar esta iniciativa, el Departamento Administrativo celebró Convenio interadministrativo con la Agencia Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas (ANIM), con el objeto de desarrollar de manera conjunta la formulación, estructuración y ejecución del proyecto de gestión inmobiliaria integral e infraestructura física para el Departamento Administrativo.

Página 3 de 22 »Para estos efectos, la AMIN constituyó un PATRIMONIO AUTÓNOMO en el cual se administran dineros necesarios para el desarrollo del proyecto de compra de los inmuebles que se pretenden adquirir, dejando en calidad de BENEFICIARIO al Departamento Administrativo. »En esa medida, en la celebración del negocio jurídico para la adquisición de los inmuebles intervendrían las anteriores partes así: (i) La empresa industrial y comercial del Estado en Calidad de Promitente Vendedor, (ii) La Sociedad

Fiduciaria, como Vocera y administradora del patrimonio autónomo, en calidad de Promitente Comprador y (iii) el Departamento Administrativo en calidad de BENEFICIARIO del Patrimonio Autónomo Derivado». Además, agrega como fundamento de la solicitud que: «Es importante señalar que en el Manual de Contratación de la EICE se consagra como causales de contratación directa: la adquisición de bienes inmuebles y la celebración de contratos interadministrativos, pero no hay disposición alguna referente a la modalidad para la VENTA de bienes inmuebles». Agrega además, como fundamento adicional que «La Sociedad Fiduciaria Vocera y administradora del Patrimonio Autónomo constituido para la compra de los bienes inmuebles antes referidos, es una sociedad anónima de servicios financieros de naturaleza privada y comercial, vigilada por la Superintendencia Financiera». Con fundamento en los elementos anteriores, la peticionaria solicita se resuelva lo siguiente: «A la luz del marco normativo vigente y aplicable a la Empresa Industrial y Comercial del Estado, en el marco de la estructuración del negocio pretendido y bajo las calidades indicadas y previstas en el proyecto de promesa de compraventa, ¿Cuál es la modalidad de contratación legalmente aplicable por la que se debe adelantar el pretendido negocio jurídico?»

2. Consideraciones Para resolver su consulta, se analizarán los siguientes temas: i) contrato de fiducia mercantil y capacidad contractual de los patrimonios autónomos, ii) concepto de contrato interadministrativo y régimen jurídico aplicable, iii) consideraciones sobre los regímenes especiales en la contratación estatal y iv) naturaleza y límites de los manuales internos de

contratación de las entidades exceptuadas de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–. La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el contrato de fiducia mercantil y la capacidad contractual del patrimonio autónomo derivado de dicho contrato en los conceptos con radicado No. Página 4 de 22 22019130000056451 del 8 de agosto de 2019 y 22019130000086122 del 19 de noviembre de 2019. Igualmente, abordó la definición, las características y la regulación de los contratos interadministrativos en los conceptos con radicado: C-023 del 13 de febrero de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-158 del 3 de abril de 2020 y C-227 del 7 de abril de 2020. De igual forma, analizó el alcance de los manuales internos de contratación de las entidades exceptuadas de la aplicación del EGCAP en los conceptos con radicado: C-147 del 17 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-191 del 16 de marzo de 2020 y C-168 del 31 de marzo de 2020, C-158 del 3 de abril de 2020. Además, los aspectos anteriores fueron objeto de análisis recientemente en el concepto C-581 del 21 de septiembre de 2020. Las tesis expuestas en aquellas oportunidades se reiteran a continuación y se complementan con algunas ideas relacionadas con la consulta objeto de análisis. 2.1. Contrato de fiducia mercantil y la capacidad contractual del patrimonio

autónomo Esta Subdirección, en Concepto con radicado No. 2201913000008612 del 19 de noviembre de 2019, indicó que el Código de Comercio define el contrato de fiducia mercantil en su artículo 1.226, estableciendo como elementos característicos del negocio jurídico: i) la existencia de al menos dos sujetos: fiduciante y fiduciario y ii) la transferencia de los bienes fideicomitidos, con el siguiente tenor: La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios. Dadas estas características particulares, el contrato de fiducia mercantil es diferente del contrato de fiducia pública, regulado en el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues este último «nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes 1 Expedido en respuesta a la Consulta con radicado No. 4201912000004359. 2 Expedido en respuesta a la Consulta con radicado No. 4201912000007305. Página 5 de 22 o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial». Así lo consideró la Corte Constitucional, en la sentencia C-086 de 1995 –

expedida con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa–, al señalar que la Ley 80 de 1993 creó un contrato nuevo y autónomo al del Código de Comercio3. De la jurisprudencia constitucional se entiende que las entidades estatales pueden suscribir contratos de fiducia mercantil. Sin embargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 4 de marzo de 1998, con radicado número 1.074 –Consejero Ponente: Cesar Hoyos Salazar–, consideró que la Ley 80 de 1993 tiene como objetivo restringir los negocios fiduciarios que pueden celebrar los entes públicos, y por ello, a pesar de que el contrato de fiducia pública es diferente al de fiducia mercantil, la constitución de patrimonios autónomos por parte de entidades estatales solamente debe darse en virtud de una autorización legal, como es el caso de los procesos de titularización de activos e inversiones, tal como lo autoriza expresamente el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 19934. 3 Así lo expresó el alto tribunal: «Para la Corte, las anteriores condiciones del referido contrato, y teniendo de presente la enunciación de los contratos estatales a que se refiere el artículo 32 de la citada ley -donde se incluyen los previstos en el derecho privado y los derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad-, obligan a concluir que el Estatuto General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado "fiducia pública", el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del

sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, "en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley". Así, por ejemplo, al establecer la Ley 80 que el contrato de fiducia pública no comporta la transferencia de dominio ni la constitución de un patrimonio autónomo, entonces no le serán aplicables las normas correspondientes contenidas en el Código de Comercio, sin que ello signifique que se altera la naturaleza del contrato de fiducia mercantil. En otras palabras, esta Corporación encuentra que, en la actualidad, las entidades estatales podrán celebrar el contrato de fiducia pública en los términos del numeral 5o. del artículo 32, o el contrato de fiducia mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio y en las normas generales de contratación administrativa previstas en la citada Ley 80 de 1993». 4 El concepto citado afirmó: «No obstante, lo expresado por la Corte Constitucional, para la Sala la primera parte del texto del inciso 1º del numeral 5º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, aunque declarado inexequible, sí indica que el espíritu de la ley era limitar la contratación de las entidades estatales a sólo dos figuras fiduciarias: la fiducia pública y el encargo fiduciario. Esta apreciación la refuerza el inciso 8º de la misma norma, por cuanto al expresar “La fiducia que se autoriza para el sector

público en esta ley …”, y un poco más adelante, en la parte final “A la fiducia pública le será aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley”, indica en forma nítida que el contrato de fiducia a que se refiere es a la pública y no a la mercantil. Por consiguiente no autorizó dicha ley la fiducia mercantil con aplicación de las normas de la ley 80, sino al revés, la fiducia pública con aplicación de las compatibles del Código de Comercio. »[...]. »Sin embargo, para casos especiales la ley puede autorizar la celebración por entidades estatales de la fiducia mercantil. La propia ley 80 de 1993 en su artículo 41 parágrafo 2º inciso 2º consigna la posibilidad de constituir patrimonios autónomos para el desarrollo de procesos de Página 6 de 22 La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente comparte esta posición, y por tanto considera que la constitución de patrimonios autónomos, por parte de entidades estatales solo puede darse en virtud de una disposición legal expresa. En efecto, en respuesta a la consulta con radicado No. 4201912000004359 y con radicado de salida No. 2201913000005645 del 8 de agosto de 2019, esta Agencia manifestó que: «Es posible que una entidad estatal celebre un contrato de fiducia mercantil y con él se constituya un patrimonio autónomo, siempre que una norma especial lo autorice. Esta fiducia mercantil es diferente a la fiducia pública definida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y se rige por las disposiciones comerciales

y civiles pertinentes, salvo en los aspectos particularmente regulados en la Ley 80 de 1993». El artículo 67 de la Ley 1955 de 20195 es otro ejemplo de una norma que expresamente autoriza celebrar un contrato de fiducia mercantil, pues dispone que los recursos del proyecto Aeropuerto del Café – AEROCAFÉ se ejecutarán a través de un patrimonio autónomo, constituido por la Aeronáutica Civil. En relación con ese caso, Colombia Compra Eficiente, en el mismo concepto citado, afirmó que la constitución y administración del patrimonio autónomo no puede darse en abstracto, sino atendiendo rigurosamente la ley que lo autoriza: «Dado que la ley ha determinado que la Aeronáutica Civil es la encargada de constituir un patrimonio autónomo para administrar los recursos de AEROCAFE, en caso de suscribir un contrato de fiducia mercantil debe circunscribirse estrictamente a lo definido en la Ley». De igual forma, la misma Ley 1955 de 2019 define el régimen de contratación derivado del patrimonio autónomo para el proyecto AEROCAFE, pues el articulo 67 dispone: «El régimen de contratación y administración de sus recursos se regirá por el derecho privado, con plena observancia de los principios de transparencia, economía, igualdad y publicidad, definidos por la Constitución y la Ley». Así mismo, las normas en particular deben establecer reglas específicas para cada patrimonio autónomo. titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales». 5 «Artículo 67. Aeropuerto del Café – AEROCAFÉ. Los recursos destinados al desarrollo del

Proyecto del Aeropuerto del Café – AEROCAFÉ, serán ejecutados a través de un patrimonio autónomo que para tal efecto constituya la Aeronáutica Civil. »El patrimonio autónomo podrá recibir aportes del Gobierno nacional, del departamento de Caldas y de sus municipios; y aceptar donaciones del sector público o privado, nacional e internacional. Así mismo, podrá celebrar operaciones de financiamiento interno o externo a nombre del patrimonio autónomo para lo cual la Nación o las entidades territoriales podrán otorgar los avales o garantías respectivas, hasta por el monto de los aportes que cada uno se haya comprometido. »El régimen de contratación y administración de sus recursos se regirá por el derecho privado, con plena observancia de los principios de transparencia, economía, igualdad y publicidad, definidos por la Constitución y la Ley. El control fiscal de los recursos lo ejercerá la Contraloría General de la República». Página 7 de 22 Por ello, debe destacarse que en caso de que no exista norma que autorice la fiducia mercantil, se está ante un negocio fiduciario que debe respetar lo establecido por el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que entre sus reglas dispone: «La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto» y «Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas

previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente». La Ley 80 de 1993 permite realizar negocios fiduciarios, siempre que tengan por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos estatales. Además, la Sala Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 4 de marzo de 1998, antes citado, también señaló otras características del negocio fiduciario que pueden celebrar autónomamente las entidades estatales, que no son otras que las del estatuto general de contratación y en forma supletiva el Código de Comercio6. Además, debe señalarse que la contratación derivada de negocios fiduciarios se rige por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, como lo establece el artículo 32: «Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente», razón por la cual la contratación derivada del contrato fiduciario se regirá por la Ley 80 de 1993, salvo que alguna ley especial permita que el patrimonio autónomo actúe de forma diferente. Se entiende que las entidades estatales pueden entregar el manejo de recursos con el fin de hacer pagos o desembolsos derivados de un contrato estatal, ya sea por fiducia pública o encargo fiduciario. Sin embargo, el inciso 7, del numeral 5, del articulo 32

de la Ley 80 de 1993, prohíbe que se constituya patrimonio autónomo en virtud de estos 6 En dicho Concepto, el Consejo de Estado señaló: «Ahora bien, en cuanto al cuestionamiento sobre la interpretación de la parte final del inciso 8º del numeral 5º del artículo 32, transcrito en el párrafo anterior, habría que entender que a la fiducia pública se le deben aplicar las normas contenidas en los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio, con las siguientes cuatro salvedades: »1) La fiducia pública no implica transferencia de la propiedad de los bienes o recursos fideicomitidos. »2) Tampoco constituye un patrimonio autónomo afecto a la finalidad de la fiducia, en manos de la sociedad fiduciaria. »3) La adjudicación de los subcontratos debe ser realizada por la entidad estatal fideicomitente. »4) No se puede pactar que la comisión de la sociedad fiduciaria sea tomada de los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados». Página 8 de 22 negocios fiduciarios. En estos casos, la entidad estatal mantiene la propiedad de los recursos y por ello conserva el control sobre ellos. Solo en supuestos excepcionales, en los que exista autorización legal expresa, ciertas entidades estatales podrán transferir la propiedad de recursos públicos a un patrimonio autónomo. Incluso esta transferencia de propiedad debe tener una finalidad específica y la entidad mantiene la obligación de vigilar que se cumplan los fines estatales que motivaron la contratación. En consecuencia, la

entidad estatal debe conservar el control de los recursos entregados al patrimonio autónomo. El concepto de la Contraloría General de la República, con radicado 2006EE62754 del 6 de diciembre de 2006, reiterado en concepto OJ-CGR 084 de 20177, considera que la transferencia de recursos no implica dominio pleno de ellos por parte del fiduciario8, sino que tiene un carácter instrumental. Por ello el administrador del patrimonio autónomo no tiene facultad de disponer libremente de los recursos públicos9. Finalmente, en cualquier negocio fiduciario, por orden del artículo 1.234 del Código de Comercio10, es deber indelegable de la sociedad fiduciaria, «rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses» y simultáneamente el fiduciante tiene el derecho de «exigir rendición de cuentas», según lo consigna el artículo 7 En sitio web: https://relatoria.blob.core.windows.net/$web/files/conceptos-juridicos/CGR-OJ0084-2017.PDF 8 «[…] el artículo 669 del Código Civil instaura que el dominio o propiedad es un derecho real sobre una cosa corporal, para gozar y disponer de ella contra derecho ajeno. Transferir la propiedad de los recursos del Estado sin que medie la finalidad prescrita por la Constitución para los mismos, indudablemente atenta contra derechos colectivos. Por ello, entre otras cosas, en el contrato de fiducia sobre recursos del Estado no se puede transferir el dominio pleno sobre ese bien que son los recursos públicos. Tampoco será aceptable en el ordenamiento jurídico colombiano que se mantenga izado un acuerdo que pretenda burlar la vigilancia o control sobre recursos del Estado; la simple formalidad

sede necesariamente ante la materialidad de los hechos, en este orden ha señalado la Honorable Corte Constitucional, que donde quiera que hayan recursos públicos debe estar siempre presente la vigilancia y el control fiscal». 9 «El Estado transfiere para su administración unos recursos públicos, pero es diáfano que la administración es diferente al dominio. El titular del derecho de dominio sobre los recursos sigue siendo el Estado, sin que por el hecho de realizar un contrato de fiducia, que es esencialmente instrumental, pierda tal calidad. El artículo 1244 del Código de Comercio es ilustrativo para esclarecer este punto: “Será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente, por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos”. »La razón de ser de la fiducia mercantil en este caso, es acudir a un administrador de los recursos públicos, no transferir sobre los mismos el derecho de propiedad o dominio». 10 «Artículo 1234. Otros deberes indelegables del fiduciario. Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes: »[…]. »8) Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses». Página 9 de 22 1.236 del mismo Código11. Por ello la entidad no pierde la vigilancia sobre los recursos públicos. En síntesis, las entidades estatales mantienen el control y vigilancia de la correcta ejecución de los recursos entregados a la fiducia. Sin embargo, la responsabilidad disciplinaria o fiscal por hechos relacionados dependerá de cada situación particular. Los

organismos de control respectivos son los competentes para pronunciarse al respecto y no la Agencia Nacional de Contratación Pública. Debe relievarse que aún cuando existen casos donde es posible constituir patrimonios autónomos por parte de entidades estatales, a menos que la ley que lo autorice diga otra cosa, se debe respetar el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual: «en ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública». En desarrollo de las consideraciones anteriores y por la relevancia respecto al supuesto planteado por la peticionaria, debe tenerse en cuenta que otro de los ejemplos de orden legal en que se autoriza a una entidad estatal para celebrar contratos propiamente de fiducia mercantil tiene relación con la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas, dado que el parágrafo segundo del artículo 245 de la Ley 1753 de 2015 establece: «Se autoriza la contratación de fiducias mercantiles para el desarrollo de los proyectos de la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas, en las que pueden participar las entidades públicas del orden nacional y territorial». 2.2. Contratos interadministrativos. Concepto y régimen jurídico aplicable En relación con la tipología de convenio interadministrativo, conviene señalar que fue creado en la Ley 80 de 1993, y aunque no lo definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», califica a los convenios o contratos

interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales12. 11 «Artículo 1236. derechos del fiduciante. Al fiduciante le corresponderán los siguientes derechos: »[…]. »4) Exigir rendición de cuentas». 12 Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto. »Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales». Página 10 de 22 De acuerdo con lo anterior, el con