CCE - Concepto 692 de 2020

CCE-DES-FM-17

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Conceptos – Alcances – Efectos […] los conceptos emitidos por las autoridades, como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o de imperativa ejecución, es decir, no tienen efectos vinculantes. Al respecto, es preciso advertir que los conceptos contienen la posición hermenéutica de la Subdirección de Gestión Contractual en relación con determinado aspecto del ordenamiento jurídico. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. […] […] los conceptos emitidos por las autoridades públicas tienen como objeto la interpretación de normas de carácter general, esto es, del ordenamiento jurídico en abstracto, no la resolución de controversias o la asesoría para casos concretos; además, no son vinculantes o de obligatorio cumplimiento para el destinatario, sino que expresan la posición interpretativa del ente que elabora el concepto. DOCUMENTOS TIPO – Aplicación – Implementación Los artículos 2.2.1.2.6.1.1.1. y 2.2.1.2.6.1.2.2. del Decreto 1082 de 2015, ambos adicionados por el artículo 1 del Decreto 342 de 2019, adoptan los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, los cuales contienen parámetros obligatorios para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten este tipo de procesos.

Por otra parte, el artículo 2.2.1.2.6.1.6. del Decreto 342 de 2019 establece que en los casos de declaratoria de desierta de un proceso de contratación adelantado aplicando los Documentos Tipo, la entidad estatal que adelante el procedimiento de licitación debe mantener las condiciones y requisitos de los Documentos Tipo. Estos Documentos Tipo fueron actualizados por medio de la Resolución 045 de 2020. Igualmente, con la expedición del Decreto 2096 de 2019, el Gobierno Nacional adoptó los Documentos Tipo para los procesos de contratación de infraestructura de transporte que se adelanten por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía, los cuales fueron implementados por esta Agencia mediante la Resolución No. 044 de 2020. EXPERIENCIA – Matriz 1 – Requisito – Experiencia general – Edificaciones gubernamentales […] la Matriz 1 también cumple la función de estandarizar los requisitos de experiencia exigibles, en función del tipo de obra, actividad a desarrollar y dimensionamiento de la obra, de tal manera que cada actividad a desarrollar tiene fijado un requisito de experiencia predeterminado, inmodificable para la entidad que aplica el Documento Tipo. En ese orden, dentro de la tipología de 8) obras aeroportuarias, se contemplan las actividades de

«8.3 PROYECTOS DE CONSTRUCCCION DE EDIFICACIONES AEROPORTUARIAS» y «8.4

PROYECTOS DE MANTENIMIENTO DE EDIFICACIONES AEROPORTUARIAS», dentro de las cuales se contemplan requisitos de experiencia general relativos a obras de construcción, ampliación o mantenimiento de edificaciones no residenciales, aclarando que, para el cumplimiento

del requisito «solamente son válidos los siguientes tipos de edificaciones no residenciales: - Página 1 de 9 Edificaciones educativas; Hospitales o clínicas; Centros comerciales; Terminales: aéreos o ferroviarios; Estaciones de bombero; Torres de control; Edificaciones gubernamentales». EDIFICACIONES GUBERNAMENTALES – Noción – Edificio institucional – Función administrativa […] la categoría edificación gubernamental se refiere a todas aquellas edificaciones construidas con el propósito de ser destinadas al ejercicio de actividades relacionadas con el gobierno del Estado. No obstante, lo que significa aquí gobierno del Estado, debe ser visto desde una perspectiva un poco más amplia que el mero ejercicio del poder político, o incluso de la función administrativa. A lo que se refiere la palabra gubernamental dentro de la expresión en comento, es al desarrollo de función pública, concepto que engloba funciones como la administrativa, jurisdiccional, legislativa, electoral y fiscal, que tienen en su común ejercicio por parte de agentes estatales o autorizados por el Estado, con preponderancia de entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder Público, por lo que suele ser asimilada en algunos contextos al gobierno del Estado. Las edificaciones gubernamentales, son enlistadas como edificaciones no residenciales por los numerales 8.3 y 8.4 de la Matriz 1, junto con edificaciones educativas, hospitales o clínicas, centros comerciales, terminales aéreos o ferroviarios, estaciones de bombero y torres de control. Estos tipos de infraestructura, además, coinciden en una cosa: todos están asociados al desarrollo de unas funciones específicas que tienen en común el interés del que son objeto, razón por la que

convergen en el concepto de edificio institucional, según la noción incorporada en el Anexo – 3. Bogotá D.C., 27/11/2020 Hora 15:27:21s N° Radicado: 2202013000011761 Señor HERNANDO ARTURO GÓMEZ Bogotá Concepto C – 692 de 2020

Temas: DOCUMENTOS TIPO – Aplicación – Implementación / EXPERIENCIA – Matriz 1 – Requisito de experiencia general – Edificaciones gubernamentales / EDIFICACIONES GUBERNAMENTALES – Noción – Edificio institucional – Función administrativa / COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Conceptos – Alcances – Efectos Radicación: Respuesta consulta # 4202012000009390

Estimado Señor Gómez: Página 2 de 9

La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 17 de octubre de 2020, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011.

1. Problemas planteados Usted solicita que «[…] SE ACLARE EL ALCANCE DE LA EXPRESIÓN: 'EDFICACIONES GUBERNAMENTALES' DE 8.3 DE LA MATRIZ 1 DE LOS PLIEGOS

TIPO. PARA EL PROCESO DE SELECCIÓN NO 171 DE COFAC».

2. Consideraciones Para responder su solicitud, se analizará que debe entenderse por la expresión edificaciones gubernamentales, contenida en los numerales 8.3 y 8.4 de la Matriz 1 y posteriormente se realizará un análisis de la competencia consultiva de esta entidad.

2.1. Contenido de la expresión edificaciones gubernamentales La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el Concepto C-405 del 6 de julio de 2020 y C-673 del 11 de noviembre de 2020, se pronunció sobre la expresión edificaciones gubernamentales contenida en los numerales 8.3 y 8.4 de la Matriz 1. En lo pertinente, la tesis propuesta en este concepto se reitera a continuación. Los artículos 2.2.1.2.6.1.1.1.1 y 2.2.1.2.6.1.2.2.2 del Decreto 1082 de 2015, adicionados por el artículo 1 del Decreto 342 de 2019, expedidos con fundamento en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, cuya vigencia mantuvo la Ley 2022 de 2020, adoptan los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones en los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, los cuales contienen parámetros obligatorios para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten este tipo de procesos. De otro lado, con la expedición de los Decretos 2096 de 2019 y 594 de 2020, el Gobierno Nacional adoptó los Documentos Tipo para los procesos de contratación de 1 Decreto 342 de 2019: «artículo 2.2.1.2.6.1.1. Objeto. La presente subsección tiene por objeto adoptar los Documentos Tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación

de obra pública de infraestructura de transporte». 2 Decreto 342 de 2019: «artículo 2.2.1.2.6.1.2. Alcance. Los Documentos Tipo contienen parámetros obligatorios para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de la Contratación Pública que adelanten procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte». Página 3 de 9 obra de infraestructura de transporte que se adelanten por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía y de mínima cuantía, los cuales fueron implementados por esta Agencia mediante las Resoluciones 044 y 094 de 2020, respectivamente. Dentro de los Documentos Tipo implementados por las referidas resoluciones se encuentra la «Matriz 1 – Experiencia» (en adelante Matriz 1), que además de estandarizar el requisito habilitante de experiencia, precisa el ámbito de aplicación de los Documentos Tipo respecto de determinados proyectos, lo cual deberá definirse subsumiendo el objeto a contratarse dentro de los ocho (8) tipos de obras de infraestructura de transporte, identificadas con un número y su descripción, las cuales son: 1) obras en vías primarias o secundarias, 2) obras en vías terciarias, 3) obras marítimas y fluviales, 4) obras en vías primarias o secundarias o terciarias para atención de emergencias diferentes a contratación directa, 5) obras férreas, 6) obras de infraestructura vial urbana, 7) obras en puentes y 8) obras aeroportuarias. Estas obras de infraestructura de transporte, a su vez, se encuentran subdivididas en la Matriz 1 como «actividades a contratar».

Por ejemplo, las «1. OBRAS EN VÍAS PRIMARIAS O SECUNDARIAS» están subdivididas en tres actividades a contratar, a saber: «1.1 PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN DE VÍAS», «1.2 PROYECTOS DE MEJORAMIENTO DE VÍAS» y «1.3 PROYECTOS DE REHABILITACION O MANTENIMIENTO DE CARRETERA». De la misma manera las «2. OBRAS EN VIAS TERCIARIAS», se subdividen en: «2.1 PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN DE VÍAS TERCIARIAS», «2.2 MEJORAMIENTO EN VÍAS TERCIARIAS» y «2.3 MANTENIMIENTO O REHABILITACIÓN EN VÍAS TERCIARIAS». Esta división es la misma en los Documentos Tipo de licitación pública y en los de selección abreviada de menor cuantía. De esta forma, si la entidad pretende contratar alguna de tales actividades, debe acudir a los Documentos Tipo, ya sea a los de licitación pública o a los de selección abreviada de menor cuantía, dependiendo de las particularidades del proceso de contratación. Por otro lado, la Matriz 1 también cumple la función de estandarizar los requisitos de experiencia exigibles, en función del tipo de obra, actividad a desarrollar, cuantía del contrato y dimensionamiento de la obra, de tal manera que cada actividad a desarrollar tiene fijado un requisito de experiencia predeterminado, inmodificable para la entidad que aplica el Documento Tipo. En ese orden, dentro de la tipología de obras aeroportuarias, por ejemplo, se contemplan las actividades de «8.3 PROYECTOS DE CONSTRUCCCION DE

EDIFICACIONES AEROPORTUARIAS» y «8.4 PROYECTOS DE MANTENIMIENTO DE

EDIFICACIONES AEROPORTUARIAS», dentro de las cuales se establecen requisitos de experiencia general relativos a obras de construcción, ampliación o mantenimiento de edificaciones no residenciales, aclarando que, para el cumplimiento del requisito, «solamente son válidos los siguientes tipos de edificaciones no residenciales: Edificaciones educativas; Hospitales o clínicas; Centros comerciales; Terminales: aéreos Página 4 de 9 o ferroviarios; Estaciones de bombero; Torres de control; Edificaciones gubernamentales». Revisado el Anexo 3 – Glosario, no se encuentra una definición de edificaciones no residenciales o gubernamentales, pero sí se encuentran las definiciones de edificio institucional, edificio comercial y edificio multifamiliar, en los siguientes términos: 2.25 Edificio Institucional: Edificación que ha sido construida para funciones específicas (administrativas, educación, salud, cultura, etc.) principalmente para el beneficio e interés público, como, por ejemplo; escuelas, universidades, hospitales, estadios, teatros, archivos, biblioteca, edificios de la policía, cárceles, etc. 2.26 Edificio Comercial: Edificio cuya actividad principal es la venta de productos directamente al público o la prestación de servicios relacionados con los mismos, incluyendo, tanto las tiendas y a los grandes almacenes, los cuales suelen constituir un único establecimiento con un único titular, como los centros comerciales, los mercados, las galerías comerciales, etc. También se consideran de uso comercial aquellos edificios en los que se prestan directamente al público determinados servicios no necesariamente relacionados con la venta de productos, pero cuyas características

constructivas y funcionales, cuya actividad y las de los ocupantes se puedan asimilar más a las propias de este uso que a las de cualquier otro. Como ejemplos de dicha condición están las lavanderías, los salones de peluquería, etc. 2.27 Edificio Multifamiliar: Inmueble que agrupa tres o más unidades de vivienda independientes, donde el terreno es una propiedad común, y que cuenta con servicios y bienes compartidos como circulaciones, escaleras (ascensores), estacionamientos, áreas verdes y sociales etc. Este tipo de edificio puede desarrollarse tanto en vertical como en horizontal. De otra parte, el Decreto 1077 de 2015, reglamentario del sector vivienda, si bien no consagra una definición de edificaciones gubernamentales, en su artículo 2.2.1.1 se refiere al concepto de edificio abierto al público definiéndolo como «inmueble de propiedad pública o privada de uso institucional, comercial o de servicios donde se brinda atención al público». Tal panorama, dentro del que resalta la ausencia de una definición del concepto por el cual se indaga, hace necesario acudir al sentido natural y obvio de las palabras que la conforman, en aras de obtener una aproximación a lo que significa la expresión. De conformidad con la Real Academia Española de la Lengua, la palabra edificación tienen las siguientes acepciones «1. f. Acción y efecto de edificar (‖ hacer un edificio). 2. f. Edificio o conjunto de edificios. 3. f. Efecto de edificar». En ese mismo sentido, el sustantivo edificio es definido como «1. m. Construcción estable, hecha con materiales Página 5 de 9 resistentes, para ser habitada o para otros usos». Por su parte, el adjetivo gubernamental

es definido como «1.adj. Perteneciente o relativo al Gobierno del Estado. 2. adj. Partidario del Gobierno». Tales nociones de lo que significan edificación y gubernamental, en principio, nos indican que la expresión edificaciones gubernamentales a la que se alude, necesariamente está asociada a edificios construidos para el desarrollo de actividades relacionadas con el gobierno del Estado3. En ese orden, resulta posible afirmar que la categoría edificación gubernamental se refiere a todas aquellas edificaciones construidas con el propósito de ser destinadas al ejercicio de actividades relacionadas con el gobierno del Estado. No obstante, lo que significa aquí gobierno del Estado, debe ser visto desde una perspectiva un poco más amplia que el mero ejercicio del poder político, o incluso de la función administrativa. A lo que se refiere la palabra gubernamental dentro de la expresión en comento, es al desarrollo de función pública, concepto que engloba funciones como la administrativa, jurisdiccional, legislativa, electoral y fiscal, que tienen en común su ejercicio por parte de agentes estatales o autorizados por el Estado, con preponderancia de entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder Público, por lo que suele ser asimilada en algunos contextos al gobierno del Estado. Las edificaciones gubernamentales, son enlistadas como edificaciones no residenciales por los numerales 8.3 y 8.4 de la Matriz 1, junto con edificaciones educativas, hospitales o clínicas, centros comerciales, terminales aéreos o ferroviarios, estaciones de bombero y torres de control. Estos tipos de infraestructura, además, coinciden en una cosa: todos están asociados al desarrollo de unas funciones específicas que tienen en común el interés del que son objeto, razón por la que convergen en el

concepto de edificio institucional, según la noción incorporada en el «Anexo 3 – Glosario». Lo anterior quiere decir que las edificaciones gubernamentales, para efectos de la aplicación de la Matriz 1, constituyen un tipo de infraestructura no residencial, que al ser destinada al desarrollo de función pública, ya sea por parte de actores estatales o particulares autorizados para ello, se encuentran dentro de la noción de edificio institucional, comoquiera que sirve al desarrollo de actividades específicas principalmente asociadas al beneficio e interés público, ligadas al ejercicio de la función pública, en sus distintas vertientes –administrativa, jurisdiccional, legislativa, electoral fiscal, etc.–, o incluso a la prestación de servicios públicos. Resulta necesario precisar que el ejercicio de la función pública no está necesariamente asociado a su ubicación dentro de un espacio determinado por un edificio, comoquiera que esta pueda ser ejercida por su titular en cualquier lugar geográficamente ubicado dentro de su ámbito de competencia. En ese sentido, el hecho de que en un edificio se ejerza función pública o se preste un servicio público no es lo que hace que una edificación sea institucional o gubernamental. Lo que hace que un edificio 3 Definiciones recuperadas en: https://dle.rae.es/edificio?m=form. Página 6 de 9 se ubique dentro de estas categorías es la destinación para la cual fue construido o intervenido mediante actividades constructivas, y su relación con el ejercicio de las referidas funciones o servicios públicos. Es decir, un edificio será gubernamental en la medida que el desarrollo de su infraestructura haya sido concebido en función del desarrollo de las actividades a las cuales estará destinado por cuenta del ejercicio de la

función pública. Así, el carácter gubernamental de un edificio para el ejercicio de funciones públicas como la administrativa, jurisdiccional, fiscal o electoral, deberá verse reflejado en aspectos como la disposición de oficinas, espacios para la atención al público, entradas para el acceso de la ciudadanía, cumplimiento de normas de sismo resistencia aplicables a este tipo de infraestructura, etc., es decir, elementos que hacen a la edificación apropiada para el ejercicio de la respectiva función pública o la prestación del servicio público. Estas características deberán ser objeto de verificación por parte de las entidades, en los casos que se pretenda acreditar el cumplimiento de los requisitos de experiencia general de los numerales 8.3 y 8.4 de la Matriz 1, mediante la acreditación de la construcción o intervención de un edificio gubernamental. En conclusión, bajo la expresión edificaciones gubernamentales contenida en los numerales 8.3 y 8.4 de la Matriz 1, debe entenderse toda tipo de infraestructura construida o intervenida mediante actividades constructivas, con el propósito de servir al desarrollo de funciones públicas, tales como la administrativa, legislativa, jurisdiccional, electoral, fiscal, etc., así como para el ejercicio de las competencias específicas que se desprenden de tales funciones o la prestación de servicios públicos. 2.2. Competencia consultiva de la Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente Por otra parte, en consideración a la petición que usted realiza a esta entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en relación con el alcance de la competencia consultiva se ha pronunciado en los Conceptos C-317 del 10

de junio de 2020, C-337 del 26 de junio de 2020, C-353 del 30 de junio de 2020, C-439 del 27 de julio de 2020, los cuales se recogieron en el Concepto C-511 del 10 de agosto de 2020. La tesis desarrollada en estos conceptos, en lo pertinente, se reitera a continuación. En ejercicio de las competencias consagradas en los artículos 3, numeral 5, 11, numeral 8, 12, numeral 6, y 13, numeral 4, del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. El alcance de la competencia Página 7 de 9 consultiva encuentra fundamento normativo en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, que dispone lo siguiente: Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. La norma citada prescribe que los conceptos emitidos por las autoridades, como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o de imperativa ejecución, es decir, no tienen efectos vinculantes. Al respecto, es preciso advertir que los conceptos contienen la posición hermenéutica de la Subdirección de Gestión Contractual en relación con determinado

aspecto del ordenamiento jurídico. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. De otro lado, la doctrina considera lo siguiente: Los conceptos no obligan a la administración, y los particulares están en la libertad de aceptarlos o no en los términos que establece el artículo 28 de la Ley 1755 de

2015. No son actos administrativos en la medida en que no adoptan decisiones ni están llamados a producir efectos jurídicos, salvo que la administración con posterioridad los convierta en obligatorios. No siendo actos administrativos, frente a ellos resulta imposible ejercitar los recursos de vía gubernativa o las acciones contencioso-administrativas. Sería absurdo pretender obligar a la administración a reconsiderar a través de estos mecanismos una interpretación jurídica que no produce efectos jurídicos4.

De acuerdo con las consideraciones anteriores, los conceptos emitidos por las autoridades públicas, particularmente los de esta Agencia, tienen como objeto interpretar normas de carácter general, esto es, del ordenamiento jurídico en abstracto, no la resolución de controversias o la asesoría para casos concretos. Por ello, no son vinculantes o de obligatorio cumplimiento para el destinatario, sino que expresan la posición interpretativa del ente que elabora el concepto. De conformidad con lo anterior, a esta Agencia le corresponde, en desarrollo de su función consultiva, otorgada por el Decreto-Ley 4170 de 2011, interpretar el contenido de las disposiciones de carácter general que rigen la contratación pública, entre otras, las

contenidas en los documentos tipo, que constituyen normas generales, concretamente reglamentos. De esta manera, si bien la Agencia conceptúa sobre su alcance general o su contenido, corresponde a cada operador jurídico aplicar tales enunciados normativos a sus casos particulares. 4 SANTOFIMIO GAMBOA. Jaime Orlando. Compendio de Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2015. p. 235. Página 8 de 9

3. Respuestas «[…] quisieramos (sic) saber por requerimiento de un oferente [¿]que tipos de obra o actividades se enmarcan dentro de las EDIFICACIONES

GUBERNAMENTALES [?]».

En ejercicio de las competencias otorgadas a la Agencia Nacional de Contratación Pública −Colombia Compra Eficiente− la interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Sin embargo, para efectos de la aplicación de la Matriz 1, en procesos donde corresponda la obligatoria aplicación de los Documentos Tipo, por edificaciones gubernamentales debe entenderse toda construcción estable, hecha con materiales resistentes, destinada o intervenida mediante actividades constructivas con el propósito de ser destinada al desarrollo de actividades relacionadas con el ejercicio de la función pública, en sus diferentes vertientes –administrativa, legislativa, jurisdiccional, fiscal, electoral, etc‒. Este tipo de edificaciones se enmarcan en la noción de edificio institucional contenida en el «Anexo 3 – Glosario». Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente, Elaboró Carlos Mario Castrillón Endo : Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual Sebastián Ramírez Grisales

Revisó: Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Jorge Augusto Tirado Navarro

Aprobó: Subdirector de Gestión Contractual Página 9 de 9