CCE - Concepto 696 de 2020

CCE-DES-FM-17

DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad – Configuración – Pliego de condiciones – Alcance Los artículos 2.2.1.2.6.1.4 , 2.2.1.2.6.2.3 y 2.2.1.2.6.3.4 del Decreto 1082 de 2015 establecen la inalterabilidad de los documentos tipo para las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía, que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones que sean establecidas en los documentos que adopte el Gobierno Nacional, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, modificado por la Ley 2022 de 2020, son de obligatorio cumplimiento e inalterables para las entidades sometidas al EGCAP que adelanten procesos que deban regirse por su contenido. Por tanto no pueden variar los requisitos que en ellos sean fijados, ni establecer reglas o requisitos adicionales a los establecidos en los Documentos Tipo para la presentación de las ofertas y la acreditación de los requisitos habilitantes. Esta prohibición la ratifica el artículo 2 de las resoluciones No.1798 de 2019, 044, 045 y 094 de 2020, por medio de las que se desarrollaron los documentos tipo para las referidas modalidades de selección, al disponer la inalterabilidad de los documentos tipo en los siguientes términos: «Las Entidades Estatales no pueden incluir condiciones o modificar las señaladas en los Documentos

Tipo, a menos que expresamente se les faculte para hacerlo». DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad – Información en corchetes y resaltado gris – Experiencia […] la regla general frente la aplicación del «Documento Base» es su inalterabilidad, y no se podrán incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo; salvo si el objeto contractual incluye bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte, caso en el que se podrá incluir experiencia adicional; y, además, cuando el pliego tipo de forma expresa lo incluya, es decir, en los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris. Este principio de inalterabilidad también es aplicable a los formatos y anexos implementados junto con el «Documento Base», los cuales deben ser usados para desarrollar el procedimiento de contratación, con la finalidad de que los proponentes acrediten los diferentes requisitos establecidos para participar en el proceso de selección. Debe aclararse que los formatos y anexos, al igual que el «Documento Base», contienen apartes entre corchetes y resaltados en gris, los cuales deben ser diligenciados por la entidad, al igual que otros aspectos relativos a información que debe ser completada por los oferentes al hacer uso de los formatos. DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad – Prevalencia del derecho sustancial Con todo, el principio de inalterabilidad de los documentos tipo debe armonizase con principios de orden constitucional, especialmente con el de prevalencia del derecho sustancial, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política. La interpretación armónica de tales principios, a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública, impide que la entidad que adelanta el proceso

contractual le rinda culto a las «formas», pues, en últimas, el deber que le asiste es el de tener en cuenta y aplicar los aspectos sustanciales de los documentos tipo, sin distingo de la formalidad de la que se sirva para ello los actores de la contratación pública. Página 1 de 16 OPERACIONES DE CRÉDITO PÚBLICO – Noción El parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, define las operaciones de crédito público como aquellas «que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales». Por su parte, el artículo 3 del Decreto 2681 de 1993, compilado en el artículo 2.2.1.1.1. del Decreto 1068 de 2015 , las define como «los actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de obligaciones de pago». DOCUMENTOS TIPO – Créditos de proveedor – Presentación de oferta – Requisitos de ejecución – Respaldo crediticio – Cupo de crédito […] resulta válido que en procesos a adelantarse con documentos tipo de infraestructura de transporte, se incluya la contratación de créditos de proveedor en los términos del artículo 2.2.1.2.3.1 del Decreto 1068 de 2015. En dichos casos, con la finalidad de evaluar la capacidad del

proveedor para desarrollar el objeto contractual hasta el vencimiento del plazo del respectivo crédito, podrá exigirse que determinado porcentaje del ofrecimiento económico a realizarse por el oferente, como requisito para la ejecución del contrato, se encuentren respaldado con determinado cupo de crédito, garantías bancarias o en general mecanismos financieros que permitan establecer que el contratista cuenta con la capacidad financiera para asumir el crédito, sin que ello pueda tener algún impacto en la ejecución del contrato. Dicha posibilidad, además se encuentra condicionada a que la decisión de financiar de esta manera la ejecución del contrato se encuentre respaldada en el análisis del sector, estudio en virtud del cual la entidad estatal da «sustento para la decisión de adelantar el proceso de contratación desde el punto de vista de la eficiencia, eficacia y economía, que parte de una aproximación al panorama que se enfrentan a la hora de adelantar un proceso de contratación» . En dicho análisis además deberá estudiarse lo relativo al cumplimiento de los requisitos establecidos en los capítulos 1 y 2 del Título 1 de la Parte 2 del Decreto 1068 de 2015 y el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 para el otorgamiento del correspondiente crédito, comoquiera que las circunstancias que en ello subyacen se relacionan necesariamente con la planeación y desarrollo del proceso de contratación de obra pública dentro del que se contempla el crédito. Bogotá D.C., 09/12/2020 Hora 19:8:14s N° Radicado: 2202013000011961 Señora María José Ballestas Barranquilla, Atlántico

Concepto C ─ 696 de 2020

Temas: DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad – Configuración – Pliego de condiciones – Alcance / DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad – Información en corchetes y resaltado gris – Página 2 de 16

Experiencia / DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad – Prevalencia del derecho sustancial / OPERACIONES DE CRÉDITO PÚBLICO – Noción / DOCUMENTOS TIPO – Créditos de proveedor – Presentación de oferta – Requisitos de ejecución – Respaldo crediticio – Cupo de crédito Radicación: Respuesta a la consulta No. 4202013000009774

Estimada señora Ballestas: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 27 de octubre de 2020.

1. Problemas planteados Usted realiza las siguientes preguntas: «1. ¿Podría una entidad pública sometida al Estatuto General de la contratación de la Administración Pública establecer, criterios habilitantes y ponderables adicionales a los establecidos en los pliegos tipo y adicionales a la previsión establecida en el artículo 2.2.1.2.1.6.5 del Decreto 1082 de 2015, cuando el contrato a celebrar comprenda un servicio adicional? 2. ¿Podría una entidad pública sometida al Estatuto General de la contratación de la Administración Pública establecer criterios habilitantes y ponderables adicionales a los establecidos en el pliego tipo, tendientes a evaluar idoneidad

de cara a la operación de crédito público que se utilizaría como forma de pago del proyecto de infraestructura de transporte?

3. En caso de no ser afirmativas las respuestas a los anteriores interrogantes, ¿qué criterios podría utilizar una entidad pública sometida al Estatuto General de la contratación de la Administración Pública para garantizar la solidez financiera de un oferente que pretenda financiera un proyecto de obra pública en infraestructura de transporte, bajo la modalidad de crédito público de crédito proveedor?».

2. Consideraciones La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente en los conceptos C–144 de 2 de marzo de 2020, C-174 del 16 de marzo de 2020, C-129 del 24 de marzo de 2020, C-193 del 6 de abril de 2020, C-189 del 8 de abril de 2020, C-009 del 27 de abril de 2020, C-289 del 26 de mayo de 2020, C-384 del 4 de junio de 2020, C-328 del 30 de junio de 2020, C-397 del 30 de junio de 2020, C-327 del 10 de julio de 2020, C485 del 27 de julio de 2020, C-501 del 29 de julio de 2020, C-497 del 6 de agosto de Página 3 de 16 2020, C-528 del 18 de agosto de 2020, C-526 del 26 de agosto de 2020, C-531 del 28 de agosto de 2020, C-597 del 14 de septiembre de 2020, C-618 del 17 de septiembre de 2020, C-633 del 23 de octubre de 2020, C-630 del 21 de octubre de 2020, C-643 del 26

de octubre de 2020, C-635 del 29 de octubre de 2020 y C-716 del 30 de octubre de 2020, se refirió al alcance del principio de inalterabilidad de los documentos tipo de obra pública de infraestructura de transporte. En los conceptos C-289 del 25 de mayo de 2020 y C-501 del 29 de julio de 2020, se estudió lo referente a las modalidades de pago en procesos adelantados con documentos tipo. De otra parte, en el concepto de radicado No. 2201913000009289 del 16 de septiembre de 2019, esta Agencia se refirió a la aplicación de la figura de créditos de proveedor en procesos adelantados con documentos tipo. Las consideraciones entonces expuestas se retoman a continuación. 2.1.Inalterabilidad de los documentos tipo El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 estableció que al Gobierno Nacional le correspondía adoptar los «documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas» y que estos «deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten». Adicionalmente señala, frente a su contenido, que «[d]entro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP– las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia […] teniendo en cuenta la naturaleza y la cuantía de los contratos». Es necesario destacar que el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, a través del cual

se adicionaba el parágrafo 7 arriba transcrito al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, fue modificado por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, por medio del cual se refuerzan las competencias de esta Agencia para la producción de documentos tipo al habilitarla directamente para su expedición, estableciéndose además su carácter obligatorio para las entidades estatales regidas por el EGCAP. Dicha ley, publicada el 22 de julio de 2020, entró a regir a partir de su publicación y permite que la Agencia Nacional de Contratación Pública implemente documentos tipo para diferentes objetos contractuales, conforme indiquen los cronogramas que se definan en coordinación con las diferentes entidades técnicas y especializadas, con el fin de incorporarlos al sistema de compra pública, sin perjuicio de la aplicación de los documentos tipo expedidos antes de la entrada vigencia de la referida norma. Conforme a esto, en vigencia del artículo 4 –original– de la Ley 1882 de 2018, el Gobierno Nacional adoptó los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, Página 4 de 16 mediante la expedición del Decreto 342 de 2018, el cual adiciona al Decreto 1082 de

2015. Lo propio hizo mediante los Decretos 2096 de 2019 y 594 de 2020, para las modalidades de selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía, en lo que tiene que ver con la escogencia de contratistas de obra pública de infraestructura de transporte.

Los artículos 2.2.1.2.6.1.41, 2.2.1.2.6.2.32 y 2.2.1.2.6.3.43 del Decreto 1082 de

2015 establecen la inalterabilidad de los documentos tipo para las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía, que consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones que sean establecidas en los documentos que adopte el Gobierno Nacional, en ejercicio del mandato establecido en el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, modificado por la Ley 2022 de 2020, son de obligatorio cumplimiento e inalterables para las entidades sometidas al EGCAP que adelanten procesos que deban regirse por su contenido. Por tanto no pueden variar los requisitos que en ellos sean fijados, ni establecer reglas o requisitos adicionales a los establecidos en los Documentos Tipo para la presentación de las ofertas y la acreditación de los requisitos habilitantes. Esta prohibición la ratifica el artículo 2 de las resoluciones No.1798 de 2019, 044, 045 y 094 de 2020, por medio de las que se desarrollaron los documentos tipo para las referidas modalidades de selección, al disponer la inalterabilidad de los documentos tipo en los siguientes términos: «Las Entidades Estatales no pueden incluir condiciones o modificar las señaladas en los Documentos Tipo, a menos que expresamente se les faculte para hacerlo». En armonía con lo anterior, en la parte introductoria de los documentos tipo, tanto los de licitación como los de selección abreviada de menor cuantía, se señala que los

aspectos incluidos en corchetes y resaltado gris deben ser diligenciados por la entidad. Excepcionalmente le corresponde al proponente consignar la información incluida en corchetes y resaltada en gris. De todos modos, en cada apartado que esté resaltado en 1 Decreto 342 de 2019 «Artículo 2.2.1.2.6.1.4. Inalterabilidad de los Documentos Tipo. Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo». 2 Decreto 2096 de 2020 «Artículo 2.2.1.2.6.2.3 Criterios para selección abreviada de menor cuantía. […] Los artículos 2.2.1.2.6.1 .4. y 2.2.1.2.6.1.5. del presente Decreto aplican para la modalidad de selección abreviada de menor cuantía para la contratación obra pública de infraestructura de transporte». . 3 Decreto 594 de 2020 «Artículo 2.2.1.2.6.3.4 Inalterabilidad de los Documentos Tipo. Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los Documentos del Proceso, condiciones habilitantes y factores económicos de escogencia distintos a los señalados en los Documentos Tipo». Página 5 de 16 gris la entidad tendrá la libertad de determinar la información que diligenciará, de acuerdo con su necesidad y las instrucciones que establezca el Documento Tipo. Asimismo, el artículo 2.2.1.2.6.1.5 del Decreto 1082 de 20154 prevé los eventos en

los que el objeto contractual incluye bienes o servicios adicionales a la obra pública de infraestructura de transporte. En este caso, la entidad estatal puede complementar experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública. No obstante, se deberán seguir los siguientes parámetros: i) demostrar en los estudios previos que ha verificado las condiciones de mercado para la adquisición de los bienes o servicios adicionales al componente de obra pública, de tal forma que la experiencia adicional garantiza la pluralidad de oferentes, ii) conservar los requisitos exigidos en los Documentos Tipo, iii) abstenerse de pedir experiencia exclusiva con entidades estatales, experiencia previa en un territorio específico, limitada en el tiempo o que incluya volúmenes o cantidades de obra específica, iv) clasificar la experiencia requerida solo hasta el tercer nivel del Clasificador de Bienes y Servicios e incluir exclusivamente los códigos que estén relacionados directamente con el objeto a contratar. En suma, la regla general frente la aplicación del «Documento Base» es su inalterabilidad, y no se podrán incluir o modificar en los documentos del proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo; salvo si el objeto contractual incluye bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte, caso en el que se podrá incluir experiencia adicional; y, además, cuando el pliego tipo de forma expresa lo incluya, es decir, en los aspectos incluidos en corchetes y resaltados en gris. Este principio de inalterabilidad también es aplicable a los formatos y anexos implementados junto con el «Documento Base», los cuales deben ser usados para

desarrollar el procedimiento de contratación, con la finalidad de que los proponentes 4 Este artículo también es aplicable a los procedimientos de selección abreviada de menor cuantía, adelantados con documentos tipo, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.6.2.3 del Decreto 1082 de 2015. Para los procesos con documentos tipo, adelantado en modalidad de mínima cuantía, el Decreto 594 de 2020, al adicionar el Decreto 594 de 2020 introdujo una regla especial para regular esta situación, la cual dispone: «2.2.1.2.6.3.5. Bienes o servicios adicionales a la obra pública. Cuando el objeto contractual incluya bienes o servicios ajenos a la obra pública de infraestructura de transporte, la entidad estatal deberá aplicar los Documentos Tipo. Si de manera excepcional requiere incluir experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes o servicios ajenos a la obra pública, deberá seguir los siguientes parámetros: »1. Demostrar en los estudios previos que ha verificado las condiciones de mercado para la adquisición de los bienes o servicios adicionales al componente de obra pública, de tal manera que la experiencia adicional que se exija para tales bienes o servicios procure la pluralidad de oferentes, y no limite la concurrencia de proponentes al proceso de contratación. »2. Conservar los requisitos exigidos en los Documentos Tipo. »3. Abstenerse de pedir experiencia exclusiva con entidades estatales, experiencia previa en un territorio específico, limitada en el tiempo o que incluya volúmenes o cantidades de obra específica». Página 6 de 16

acrediten los diferentes requisitos establecidos para participar en el proceso de selección. Debe aclararse que los formatos y anexos, al igual que el «Documento Base», contienen apartes entre corchetes y resaltados en gris, los cuales deben ser diligenciados por la entidad, al igual que otros aspectos relativos a información que debe ser completada por los oferentes al hacer uso de los formatos. Con todo, el principio de inalterabilidad de los documentos tipo debe armonizase con principios de orden constitucional, especialmente con el de prevalencia del derecho sustancial, consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política. La interpretación armónica de tales principios, a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública, impide que la entidad que adelanta el proceso contractual le rinda culto a las «formas», pues, en últimas, el deber que le asiste es el de tener en cuenta y aplicar los aspectos sustanciales de los documentos tipo, sin distingo de la formalidad de la que se sirva para ello los actores de la contratación pública. De esta forma, si en los documentos tipo se establece, por ejemplo, que el proponente debe «diligenciar para cada uno de los ítems enunciados en el Formulario 1 – Formulario de Presupuesto Oficial, el análisis de precios unitarios», dicha obligación debe entenderse satisfecha cuando el proponente lleva a cabo el análisis de los precios unitarios para cada uno de los ítems enunciados en el referido Formulario, independientemente de la forma de la que se sirvió el contratista para diligenciar la información solicitada. Lo anterior siempre que en los documentos tipo no se exija una formalidad de manera expresa al proponente, hipótesis que, en todo caso, es eventual y

excepcional. El carácter inalterable de los documentos tipo no puede, entonces, hacerse extensivo a los aspectos formales de tales documentos, esto es, el tamaño y tipo de letra, las márgenes o las expresiones que pretenden hacer más comprensible el documento, como es el caso de aquellas que informan que una expresión larga será referida con otra similar pero más corta. Lo anterior teniendo en cuenta que estos aspectos en nada afectan la aplicación y alcance de los documentos tipo, pues no inciden en su contenido esencial y, mucho menos, las obligaciones, deberes y derechos que se derivan para las partes contratantes. 2.2. Créditos de proveedor y su aplicación en procesos de selección con documentos tipo El parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, define las operaciones de crédito público como aquellas «que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el Página 7 de 16 otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales»5. Por su parte, el artículo 3 del Decreto 2681 de 1993, compilado en el artículo 2.2.1.1.1. del Decreto 1068 de 20156, las define como «los actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de obligaciones de pago».

De acuerdo con las definiciones de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 1068 de 2015, las operaciones de crédito publico permiten dotar a la entidad de recursos líquidos, suministrar bienes o la prestación de servicios. La Sala de Consulta y Servicio Civil del 5 Ley 80 de 1993: «Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. […] »Parágrafo 2o. Operaciones de crédito publico. Sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, para efectos de la presente ley se consideran operaciones de crédito público las que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales. »Así mismo, las entidades estatales podrán celebrar las operaciones propias para el manejo de la deuda, tales como la refinanciación, reestructuración, renegociación, reordenamiento, conversión, sustitución, compra y venta de deuda pública, acuerdos de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar su perfil, así como las de capitalización con ventas de activos, titularización y aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen. Para efectos del desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones se podrán constituir patrimonios autónomos con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, lo

mismo que cuando estén destinados al pago de pasivos laborales. »Cuando las operaciones señaladas en el inciso anterior se refieran a operaciones de crédito público externo o asimiladas, se requerirá autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que podrá otorgarse en forma general o individual, dependiendo de la cuantía y modalidad de la operación. »Para la gestión y celebración de toda operación de crédito externo y operaciones asimiladas a éstas de las entidades estatales y para las operaciones de crédito público interno y operaciones asimiladas a estas por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas, así como para el otorgamiento de la garantía de la Nación se requerirá la autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previos los conceptos favorables del CONPES y del Departamento Nacional de Planeación. »El Gobierno Nacional, mediante decreto reglamentario que expedirá a más tardar el 31 de diciembre de 1993, con base en la cuantía y modalidad de las operaciones, su incidencia en el manejo ordenado de la economía y en los principios orgánicos de este Estatuto de Contratación, podrá determinar los casos en que no se requieran los conceptos mencionados, así como impartir autorizaciones de carácter general para dichas operaciones. En todo caso, las operaciones de crédito público externo de la Nación y las garantizadas por ésta, con plazo mayor de un año, requerirán concepto previo de la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público. »Las operaciones de crédito público interno de las entidades territoriales y sus descentralizadas

se regularán por las disposiciones contenidas en los Decretos 1222 y 1333 de 1986, que continúan vigentes, salvo lo previsto en forma expresa en esta Ley. En todo caso, con antelación al desembolso de los recursos provenientes de estas operaciones, éstas deberán registrarse en la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. »De conformidad con las condiciones generales que establezca la autoridad monetaria, la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública interna de las entidades territoriales y sus Página 8 de 16 Consejo de Estado, en concepto del 20 de febrero de 2014, señaló respecto de la reglamentación del cupo de crédito y su carácter contractual lo siguiente: El Decreto Reglamentario 2681 de 1993 continuó con la definición que traía la Ley 80 de 1993, según la cual las operaciones de crédito público, así como sus obligaciones jurídicas, surgen en forma contractual por virtud del acuerdo entre dos o más sujetos con el objeto de dotar a las entidades del Estado de una serie de recursos, bienes o servicios cuyo pago se realiza a plazo. Incluye esta noción la asunción de obligaciones crediticias solidarias y el otorgamiento de garantías para respaldar obligaciones de pago. Esta característica reviste importancia en la medida en que son los mismos agentes que intervienen en la operación crediticia los que determinan la regulación de sus relaciones, el alcance de sus obligaciones, así como sus modalidades y condiciones de pago, en ejercicio de la autonomía de la descentralizadas requerirá autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y concepto

previo favorable de los organismos departamentales o distritales de planeación, según el caso. Cada uno de los conceptos y autorizaciones requeridos deberá producirse dentro del término de dos meses, contados a partir de la fecha en que los organismos que deban expedirlos reciban la documentación requerida en forma completa. Transcurrido este término para cada organismo, se entenderá otorgado el concepto o autorización respectiva. »En ningún caso se otorgará la garantía de la Nación a las operaciones de crédito público interno de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas, ni a operaciones de particulares. »Las operaciones a que se refiere el presente artículo y las conexas con éstas se contratarán en forma directa. Su publicación, si a ello hubiere lugar, se cumplirá en el Diario Oficial cuando se trate de operaciones de la Nación y sus entidades descentralizadas. Para operaciones de la Nación este requisito se entenderá cumplido en la fecha de la orden de publicación impartida por el Director General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; en las entidades descentralizadas del orden nacional en la fecha del pago de los derechos correspondientes por parte de la entidad contratante. »Salvo lo que determine el Consejo de Ministros, queda prohibida cualquier estipulación que obligue a la entidad estatal prestataria a adoptar medidas en materia de precios, tarifas y en general, el compromiso de asumir decisiones o actuaciones sobre asuntos de su exclusiva competencia, en virtud de su carácter público. Así mismo, en los contratos de garantía la Nación sólo podrá garantizar obligaciones de pago.

»Las operaciones a que se refiere este artículo y que se celebren para ser ejecutadas en el exterior se someterán a la jurisdicción que se pacte en los contratos». 6 Decreto 1068 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1. Operaciones de crédito público. Son operaciones de crédito público los actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de obligaciones de pago. »Dentro de estas operaciones están comprendidas, entre otras, la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de entidades estatales. »Para efectos de lo dispuesto en el presente título, las operaciones de crédito público pueden ser internas o externas. Son operaciones de crédito público internas las que, de conformidad con las disposiciones cambiarias, se celebren ex