CCE - Concepto 740-1 de 2024

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Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE PARA LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Excepción al EGCAP El régimen jurídico aplicable para las Empresas Sociales del Estado es el dispuesto por el artículo 195 de la Ley 100 de 1993. Particularmente, de conformidad con el numeral 6 ibidem dicha disposición establece que en material contractual se regirá por el derecho privado, y señala que podrá de manera discrecional, utilizar las cláusulas exorbitantes (hoy cláusulas excepcionales) previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP. En línea con lo expresado por el Consejo de Estado, son dos los escenarios en los cuales las ESE deberán aplicar las disposiciones del EGCAP: i) por especial disposición de la Ley 100, que autoriza a estas empresas a incorporar las cláusulas excepcionales, siempre que decidan usarlas y; ii) porque al no existir una legislación especial y específica contractual para aquellas, cuando celebran contratos estatales típicos de la Ley 80, será esta la normativa aplicable. CADUCIDAD – Discrecionalidad de incorporación – ESE

De conformidad con el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, la caducidad es una estipulación en virtud de la cual, si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. Dicho esto, el procedimiento regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 es el que se debe adelantar para declarar la caducidad, pues, como se explicará en las consideraciones de este concepto, su decreto implica la imposición de una sanción contractual. CADUCIDAD – No exige imposición de multa Así pues, dentro de los requisitos legales que deben cumplirse para decretar la caducidad no hay uno que exija a las entidades estatales imponer multas previas al contratista, como condición sine qua non para la declaratoria de aquella. GARANTÍAS – Reglas aplicables – Derecho privado Como se advertía en la parte final de la respuesta al segundo problema planteado, para todos los aspectos diferentes a la cláusula de caducidad incorporada en un contrato de compraventa suscrito por una ESE en las cuales rige la normativa del EGCAP, aplicarán las normas del derecho privado (civil y comercial), como es el caso de las garantías exigidas y el trámite o procedimientos para hacerlas efectivas. En ese orden, serán las normas del Código de Comercio, las llamadas a imperar en relación con el contrato de seguro, dispuestas en el Titulo V de dicho cuerpo normativo.Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 2 Colombia Compra Eficiente

normas del Código de Comercio, las llamadas a imperar en relación con el contrato de seguro, dispuestas en el Titulo V de dicho cuerpo normativo.Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 2 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año] Señor Edwin Ramírez Ardila edwinramirezardila@gmail.com Bogotá, D.C. Concepto C-740 de 2024

Temas: RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE PARA LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Excepción al EGCAP / CADUCIDAD – Discrecionalidad de incorporación – ESE / CADUCIDAD – No exige imposición de multa / GARANTÍAS – Reglas aplicables – Derecho privado Radicación: Respuesta a consulta radicado No. P20241016010476

Estimado señor Ramírez Ardila, En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 16 de octubre de 2024, en la cual consulta lo siguiente: “[…] 1. ¿Es procedente la declaratoria de caducidad en CONTRATOS DE COMPRAVENTA? 2. ¿Las EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO (E.S.E.), están facultadas

consulta de fecha 16 de octubre de 2024, en la cual consulta lo siguiente: “[…] 1. ¿Es procedente la declaratoria de caducidad en CONTRATOS DE COMPRAVENTA? 2. ¿Las EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO (E.S.E.), están facultadas o habilitadas para declarar la caducidad administrativa en los contratos que suscribe?

3. Teniendo en cuenta que la razón de ser de la caducidad es evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación.

Una vez declarada la caducidad en un contrato de compraventa, la entidad tiene que salir a realizar suplir inmediatamente, o con queAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 3 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 término de tiempo dispone una entidad estatal para realizar o suplir el objeto del contrato que caducó.

4. La declaratoria de caducidad en un contrato de compraventa, debió de tener como procedimiento precedente, ¿la imposición de multas o declaratorias de incumplimiento previas? 5. ¿Una EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (E.S.E.) que declara una caducidad administrativa contractual, puede exigirle a la compañía aseguradora el pago de los amparos con base en la declaración de caducidad, en la misma forma en la que lo hacen aquellas entidades regidas por el Decreto 1082 de 2015? 6. ¿Cuál es el procedimiento legal para que una EMPRESA SOCIAL DEL

aseguradora el pago de los amparos con base en la declaración de caducidad, en la misma forma en la que lo hacen aquellas entidades regidas por el Decreto 1082 de 2015? 6. ¿Cuál es el procedimiento legal para que una EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (E.S.E.) haga efectivo el cobro de los amparos ante la compañía aseguradora? 7. ¿Qué efectos tiene en el contrato, que el contratista particular con el fin de perfeccionar un contrato suscrito con una EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (E.S.E.), allegue una garantía única de cumplimiento en favor de entidades con régimen privado de contratación, en el modelo de una póliza de cumplimiento para entidades reguladas por el Decreto 1082 de 2015? ” [SIC]. De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 4 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

1. Problema planteado: De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: Teniendo en cuenta el régimen jurídico aplicable a las Empresas Sociales del Estado – ESE en materia contractual: 1. ¿Resulta viable jurídicamente que este tipo de entidades utilice en el marco de sus contratos las cláusulas excepcionales previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP? 2. ¿Cómo opera la caducidad, cuál es su procedencia, qué implicaciones tiene su declaratoria y cuáles son las reglas aplicables para hacer efectivas las garantías, luego de la declaratoria de caducidad? 3. ¿Dentro de los requisitos legales que deben cumplirse para decretar la caducidad hay alguno que exija a las entidades estatales imponer multas previas al contratista, como condición sine qua non para la declaratoria de

aquella? 4. ¿En el marco de contratos suscritos por las ESE donde se incorporan de manera facultativa cláusulas excepcionales como la caducidad, son aplicables las reglas contenidas en el Decreto 1082 de 2015 sobre garantías?

2. Respuesta:

1. El régimen jurídico aplicable para las Empresas Sociales del Estado es el dispuesto por el artículo 195 de la Ley 100 de 1993. Particularmente, de conformidad con el numeral 6 ibidem dicha disposición establece que en material contractual se regirá por el derecho privado, y señala que podrá de manera discrecional, utilizar las clausulas exorbitantes (hoy cláusulas excepcionales) previstas en el Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública – EGCAP. En línea con lo expresado por el Consejo de Estado, son dos los escenarios en los cuales las ESE deberán aplicar las disposiciones del EGCAP: i) por especial disposición de la Ley 100, que autoriza a estas empresas a incorporar lasAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 5 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 cláusulas excepcionales, siempre que decidan usarlas y; ii) porque al no existir una legislación especial y específica contractual para aquellas, cuando celebran contratos estatales típicos de la Ley 80, será esta la normativa aplicable.

En ese sentido, las ESE podrán resolver incorporar la caducidad en los contratos de compraventa o cualquier otro contrato que suscriba, y las normas aplicables que sobre la materia contemple el EGCAP serán las que rijan únicamente en lo relacionado con la caducidad. En los demás aspectos del contrato, serán las normas del derecho privado (civil y comercial) las que imperan a interior de la actividad contractual.

2. De conformidad con el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, la caducidad es una estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

Dicho esto, el procedimiento regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 es el que se debe adelantar para declarar la caducidad, pues, como se explicará en las consideraciones de este concepto, su decreto implica la imposición de una sanción contractual. Por otra parte, con relación a las actuaciones que debe llevar a cabo la entidad para el cumplimiento del objeto contractual la ESE, esta podrá tomar posesión de la obra o continuar inmediatamente la ejecución del contrato a través del garante o de otro contratista, con el propósito de que no se afecte la prestación del servicio, ni se paralice la obra, fin último de la declaratoria de caducidad.

3. Los requisitos que deben cumplirse para decretar la caducidad están consagrados en los artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993. En primer lugar, el artículo 18 establece los siguientes presupuestos: i) debe acreditarse el incumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones del contratista, con todos los elementos que configuran el “incumplimiento” . Además, ii) dicho incumplimiento debe afectar de manera grave y directa la ejecución del contrato, y iii) debe evidenciar la posibilidad de conducir a la paralización de la ejecución del contrato. En segundo lugar, se deben acreditar los requisitosAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 6

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 genéricos establecidos en el artículo 14 de la Ley 80 para el uso de potestades exorbitantes, de manera que solo puede declararse en los contratos en que es posible su estipulación o en los que se entiende pactada por mandato directo de la ley, como se indicó anteriormente. En tercer lugar, de acuerdo con la postura decantada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, solo es posible declarar la caducidad del contrato mientras el plazo de ejecución no haya expirado. Finalmente, como se dijo antes, la imposición de la caducidad debe realizarse con estricta observancia del debido proceso, y aplicando el

procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Así pues, dentro de los requisitos legales que deben cumplirse para decretar la caducidad no hay uno que exija a las entidades estatales imponer multas previas al contratista, como condición sine qua non para la declaratoria de aquella.

4. Como se advertía en la parte final de la respuesta al segundo problema planteado, para todos los aspectos diferentes a la cláusula de caducidad incorporada en un contrato de compraventa suscrito por una ESE en las cuales rige la normativa del EGCAP, aplicarán las normas del derecho privado (civil y comercial), como es el caso de las garantías exigidas y el trámite o procedimientos para hacerlas efectivas. En ese orden, serán las normas del Código de Comercio, las llamadas a imperar en relación con el contrato de seguro, dispuestas en el Titulo V de dicho cuerpo normativo.

3. Razones de la respuesta: Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones: Las Empresas Sociales del Estado son las entidades estatales mediante las cuales la Nación y/o las entidades del orden territorial están encargadas de la prestación de servicios de salud en forma directa, las cuales cuentan con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, de conformidad con lo consignado en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: Artículo 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o porAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 7

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especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o porAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 7 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.

Por otro lado, el artículo 195 ibidem establece que dichas entidades estatales se someterán al régimen jurídico establecido en sus numerales. Particularmente, en materia contractual, el numeral 6 consagra que se regirán por el derecho privado, pero tendrán la facultad de incorporar en el texto contractual las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP. A continuación, se cita el contenido del numeral 6: Artículo 195. Régimen jurídico . Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: […]

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública.

La justificación de que las ESE tengan un régimen excepcional fue explicada por la Corte Constitucional cuando indicó en la Sentencia C-665 del 8

de junio de 2000 lo siguiente: “es claro que las empresas sociales del Estado son entes que no pueden confundirse con los establecimientos públicos y que constituyen una nueva categoría de entidad descentralizada concebida con un objeto específico que la propia legislación ha señalado y que justifica, por razón de los propósitos constitucionales que mediante su existencia persigue el legislador, unas ciertas reglas y normatividad también especial […]”1 Por lo que para la Corte Constitucional en virtud de que las ESE prestan el servicio público de salud, se requiere de un tratamiento diferencial para que dichas entidades estatales prestadoras del servicio logren el cumplimiento de sus fines, sin que los contratos suscritos por aquellas escapen de en un mínimo

1 Corte Constitucional, Sentencia C-665 del 8 de junio de 2000. Expediente D-2705. Dr. José Gregorio Hernández GalindoAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 8 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 de derecho público, limitando de forma significativa la excepción al régimen general.

Ya, en anteriores ocasiones, esta Subdirección se ha pronunciado sobre los regímenes especiales de contratación, incluido el de las Empresas Sociales del Estado –en adelante ESE– a través de un grupo de conceptos que se relacionarán al final de la presente respuesta. Lo primero es decir que ordenamiento jurídico colombiano contempla como categoría única la noción de “contratos estatales”, pero acepta la posibilidad de que dichos contratos tengan regímenes jurídicos diferenciados. En

relacionarán al final de la presente respuesta. Lo primero es decir que ordenamiento jurídico colombiano contempla como categoría única la noción de “contratos estatales”, pero acepta la posibilidad de que dichos contratos tengan regímenes jurídicos diferenciados. En virtud de ello se afirma que hay contratos estatales sometidos al EGCAP (Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y disposiciones complementarias) y contratos estatales sometidos a reglas especiales, usualmente al derecho privado. La decisión hito-fundadora2 en este sentido, de acuerdo con lo señalado por la doctrina3, es un auto del 20 de agosto de 1998 del Consejo de Estado, donde se señaló4: A juicio de la Sala es preciso reconocer que, en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales: 1ª Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa. 2ª Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución

2 MEDINA LÓPEZ, Diego Eduardo. El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de

general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución

2 MEDINA LÓPEZ, Diego Eduardo. El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial. Bogotá: Legis, 2006. 3 EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Definición de los «Contratos Estatales». Contratos Estatales propiamente dichos y Contratos Estatales Especiales. Regulación del Contrato suscrito con entidades estatales. Jurisdicción Competente. En: Andrés Fernando Ospina Garzón. Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa Colombiana. Universidad Externado de Colombia, 2013. 4 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Auto del 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C.P. Juan de Dios Montes Bermúdez.Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 9 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 constituye una actividad reglada, es decir, es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el art. 82 del C.C.A. antes referido.

El Consejo de Estado identificó la existencia de un único tipo de contrato:

el contrato estatal; pero dos grandes categorías que responden a su régimen jurídico: contrato estatal con un régimen jurídico de derecho públicoadministrativo y contrato estatal con un régimen jurídico especial, por regla general de derecho privado. En este punto vale la pena resaltar que, en el ordenamiento jurídico colombiano, cuando se piensa en los regímenes especiales de contratación, se suele hacer referencia al régimen de determinadas entidades estatales. Tal sería el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, de las entidades indicadas en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, de las universidades estatales u oficiales, según el artículo 93 de la Ley 30 de 1993, etc. Esta afirmación, sin embargo, no pretende desconocer que dicho régimen especial se otorga justamente en consideración al especial tipo de actividades desplegadas por estas entidades. Ahora bien, los regímenes especiales de contratación en el ordenamiento colombiano no se dan exclusivamente en atención a cierto tipo de sujetos –empresas industriales y comerciales del Estado (EICE), sociedades de economía mixta (SEM), empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP), empresas sociales del estado (ESE), etc.–, sino también para cierto tipo de objetos contractuales. Este es el caso del régimen jurídico establecido en el artículo 66 de la Ley 1523 de 20125, que establece un régimen especial de derecho privado debido a la consideración que merece el objeto a contratar. Con base en lo indicado, se podría hacer una clasificación general entre

regímenes especiales que atienden principalmente al sujeto, y regímenes especiales que atienden principalmente al objeto. Esta clasificación conceptual tiene como efecto práctico resaltar que unos y otros son regímenes especiales.

5 «Artículo 66. Medidas especiales de contratación. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993. » PARÁGRAFO. Los contratos celebrados por las entidades territoriales en virtud del artículo anterior se someterán al control fiscal dispuesto para los celebrados en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta contemplada en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la modifiquen».Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 10 Colombia Compra Eficiente

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Así, por ejemplo, tanto el régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado en competencia o mercados regulados, como el régimen del artículo 66 de la Ley 1562 de 2012, son regímenes especiales a la luz del derecho de la contratación estatal. Por lo mismo, tanto uno como otro régimen están sometidos, en principio, al derecho privado, pero con algunas particularidades propias del derecho público. El régimen de derecho privado que, por regla general, caracteriza a los regímenes especiales no significa que no existan “dosis” de derecho público administrativo que tienen como fin último garantizar que los regímenes especiales de contratación también se ordenen hacia la consecución de los fines del Estado. Estas “dosis” de derecho administrativo encuentran su manifestación tanto en forma de reglas como de principios. En relación con este segundo tipo, esto es, principios de derecho público aplicables a regímenes especiales de contratación, la norma por antonomasia es el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, que preceptúa lo siguiente:

Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en

desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. De conformidad con lo establecido en este artículo, las entidades estatales que cuenten con un régimen contractual excepcional al del EGCAP, esto es, regímenes especiales, “aplicarán en desarrollo de su actividad contractual […] los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal […] y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. La interpretación más adecuada de esta disposición implica admitir que su ámbito de aplicación ampara los supuestos de las entidades que tienen, como regla general, un régimen especial de contratación –como es el caso de las ESP o las ESE–, como cuando la entidad tenga unAgencia Nacional de Contratación Pública pág. 11 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 régimen especial solamente para cierto tipo de contratos, como es el supuesto del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012.

Ahora bien, dentro de la estructura de la Administración pública se

encuentran las entidades descentralizadas por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las ESE, las cuales, sin perjuicio del control de tutela, como se dijo al inicio, tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, de acuerdo con lo que establece el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, son “creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud” . Su régimen jurídico lo conforman las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996, así como también la Ley 489 de 1998, pero esta última únicamente en relación con los asuntos no regulados en las dos leyes mencionadas o en las normas que las reglamentan y complementan o en las que pudieran llegar a hacerlo. Considerando la actividad desarrollada, se itera, la prestación de los servicios de salud, el régimen jurídico aplicable a estas empresas difiere del que corresponde a otras entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios, como las superintendencias con personería jurídica, los establecimientos públicos o las unidades administrativas especiales, pues la regla general es el derecho privado, salvo lo relacionado con cláusulas exorbitantes, materia en relación con la cual están habilitadas para aplicar las disposiciones del EGCAP, como lo prevé el citado artículo 195, numeral 6 de la Ley 100 de 1993. En esta medida, son dos los escenarios en los cuales las ESE deberán aplicar las disposiciones del EGCAP: i) por especial disposición de la Ley 100,

que autoriza a estas empresas a incorporar las cláusulas excepcionales, siempre que decidan usarlas y; ii) cuando celebren contratos estatales típicos de la Ley 80, será esta la normativa aplicable, en la medida en que no existe legislación una legislación paralela, de carácter específico que los regule. Estos son los contratos del artículo 32 como el de obra, consultoría, prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, el de concesión, el de encargo fiduciario y la fiducia pública, donde la aplicación del EGCAP ya no