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CCE - Concepto 773 de 2025

CCE o ANCP - Colombia Compra Eficiente

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Detalles

Título
CCE - Concepto 773 de 2025
Autor
CCE o ANCP - Colombia Compra Eficiente
Categoría
Infralegal
Área del derecho
Administrativo
Año
2025

FORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 1 Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Régimen jurídico – Reglas aplicables […] dentro de la estructura de la Administración pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las empresas sociales del Estado, las cuales, sin perjuicio del control de tutela, tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, de acuerdo con lo que establece el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, son creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud. Su régimen jurídico lo conforman las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996, así como también la Ley 489 de 1998, pero esta última únicamente en relación con los asuntos no regulados en las dos leyes mencionadas o en las normas que las reglamentan y complementan o en las que pudieran llegar a hacerlo. Considerando la actividad desarrollada, se itera, la prestación de los servicios de salud, el régimen jurídico aplicable a estas empresas difiere del que corresponde a otras entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios, como las superintendencias

con personería jurídica, los establecimientos públicos o las unidades administrativas especiales, pues la regla general es el derecho privado, salvo lo relacionado con cláusulas exorbitantes, materia en relación con la cual están habilitadas para aplicar las disposiciones del Estatuto General Contratación de la Administración Pública. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Comité de Contratación – Manual de contratación – Contenido

La elaboración de esos manuales debe contemplar procedimientos de selección públicos, en los cuales se garantice la imparcialidad de la entidad contratante, la igualdad entre los oferentes, y en los cuales se respeten los principios constitucionales relevantes, como la eficacia, economía, celeridad, moralidad, entre otros, es decir los principios de la función administrativa y, también, los de la gestión fiscal. La forma precisa en que se concretan estos principios, así como la manera como se armonizan con su régimen de derecho privado, es un asunto que debe decidir la entidad en el ejercicio de la discrecionalidad concedida por el ordenamiento jurídico. No obstante, se considera que, como mínimo, en las reglas diseñadas por la entidad se deben indicar cuáles son sus procedimientos de selección y una descripción de cada uno de ellos, al igual que las etapas que los componen, los cuales deben estar alineados con la garantía de los principios de la función administrativa.

[...] Igualmente, en la resolución 5185 de 2013 “Por medio de la cual se fijan los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adopten el estatuto de

contratación que regirá su actividad contractual”, es su artículo 17, indican la obligatoriedad de la expedición de dicho manual en el cual se determinarán los temas administrativos del manejo de la contratación, los procesos y procedimientos, así como las áreas involucradas en el proceso y las personas que serán responsables de atender las dudas de su aplicación.FORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 2 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

En el proceso de creación y aplicación del Manual de Contratación, como se mencionó anteriormente, el manual debe detallar de forma clara y completa las etapas y procedimientos que seguirá la ESE en sus procesos contractuales. Dentro de su autonomía, la entidad tiene la posibilidad de crear órganos asesores o de apoyo, como el comité de compras. Sin embargo, la ley no regula específicamente estas figuras, por lo que su inclusión en los manuales de contratación de cada entidad es opcional [...]FORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 3 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

Bogotá D.C., 24 de julio de 2025 Señor Juan Sebastián Escobar Galvis js.databi@gmail.com Villavicencio, Meta. Concepto C773 de 2025

Bogotá D.C., 24 de julio de 2025 Señor Juan Sebastián Escobar Galvis js.databi@gmail.com Villavicencio, Meta. Concepto C773 de 2025

Temas: EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Régimen jurídico – Reglas aplicables / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Comité de Contratación – Manual de contratación – Contenido Radicación: Respuesta a consulta con radicado No.

1_2025_06_13_005914

Estimado señor Escobar: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 13 de junio de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente: “Solicito su concepto. Una ESE de orden departamental, por su régimen especial y manual interno de supervisión e interventoría, pretende designar a un contratista para ejercer la función pública de supervisión.

Pregunto: ¿El 'régimen especial' o el manual interno interno de supervisión, pueden crear una excepción legal para delegar esta función pública, o esta es indelegable y exclusiva de un servidor de planta?FORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 4

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

Mesa de servicio: (+57) 601 7456788

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 ¿la responsabilidad disciplinaria y fiscal por los actos de supervisión recae en el contratista, o se imputa directamente al ordenador del gasto que confirió una función pública indelegable?:.” [sic] De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1.Problema planteado: De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Las Empresas Sociales del Estado cuentan con autonomía administrativa para regular sus procesos, procedimientos contractuales y manuales de contratación, especialmente en relacionados con la supervisión de los contratos? 2.Respuesta: De manera preliminar es pertinente indica que las Empresas Sociales del Estado son entidades públicas descentralizadas con autonomía administrativa, patrimonio propio y personería jurídica, según lo establece el artículo 194 de la Ley 100 de 1993. De conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993: "En materia contractual las E.S.E se regirán por elFORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 5 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública". Es decir, las Empresas Sociales del Estado se rigen por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público.

Ahora bien, puede decirse que una de las reglas para las Empresas

Sociales del Estado, derivada de las normas de derecho público, consiste en el deber de expedir un manual de contratación. Para estos fines gozan de una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación. No obstante, aunque dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes. La elaboración de esos manuales debe contemplar procedimientos de selección públicos, en los cuales se garantice la imparcialidad de la entidad contratante, la igualdad entre los oferentes, y en los cuales se respeten los principios constitucionales relevantes, como la eficacia, economía, celeridad, moralidad. Es decir, deben reflejar, los principios de la función administrativa y, también, los de la gestión fiscal. La forma precisa en que se concretan estos principios, así como la manera como se armonizan con su régimen de derecho privado, es un asunto que debe decidir la entidad en el ejercicio de la discrecionalidad concedida por el ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo anterior, se considera que, como mínimo, los manuales diseñados por la entidad deben indicar cuáles son sus procedimientos de selección y una descripción de cada uno de ellos, al igual que las etapas que los componen, los cuales deben estar alineados con la garantía de los principios de la función administrativa.

En lo referente a las Empresas Sociales del Estado, el Ministerio de Salud y Protección Social, expidió la Resolución No. 5185 de 2013, modificado por la Resolución 1440 del 14 de agosto de 2024, mediante la cual se fijan los lineamientos para que tales entidades adopten los manuales de contratación que regirán su actividad contractual. En las disposiciones de Resolución No. 5185 de 2013 se reitera el régimen de contratación de estas entidades –Art.2–,FORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 6 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 se alude a los fines de la contratación –Art. 3–, se establece los principios a observarse en el desarrollo de la contratación –Art. 4–, se hace referencia a las modalidades y mecanismos de selección –Art. 5–, se reitera la aplicabilidad del régimen de inhabilidades e incompatibilidades–Art. 6–, se establece la obligación de publicar un Plan Anual de Adquisiciones–Art. 7–, se alude al proceso de contratación –Art 8–, se refiere a la fase de planeación –Art 9–, se dispone sobre la fase de selección –Art 10–, sobre la fase de contratación, y se regulan otros aspectos. En cuanto a la contratación y ejecución de los

contratos, son relevantes los artículos 11 y 12 de la citada resolución. Por su parte el artículo 14 de la resolución establece que las Empresas Sociales del Estado están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP. En relación con el objeto de la consulta, resulta relevante el análisis del numeral 1° del artículo 12 de la referida Resolución, la cual señala que el manual de contratación de las Empresas Sociales del Estado deberá regular, entre otras acciones, “[l] a forma de designación de la persona responsable encargada de las labores de supervisión e interventoría del contrato y del seguimiento a la ejecución del mismo dentro de una correcta actividad gerencial y adecuados criterios de gestión”. En este sentido, las Empresas Sociales del Estado cuentan con autonomía para definir la forma en que se designará a la persona encargada de ejercer la supervisión del contrato. A modo ilustrativo, se destaca que, tratándose de contratos sometidos al EGCAP, la supervisión de los contratos estatales corresponde al funcionario público que el ordenador del gasto de la Entidad designe para ello atendiendo los principales aspectos del contrato a supervisar. Sin embargo, la entidad estatal puede celebrar contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión que tengan por objeto apoyar labores de supervisión de los contratos que suscriban, pero no para ejercer directamente la supervisión. Asimismo, y solo con el fin de citar buenas prácticas que pueden seguir las entidades de régimen exceptuado al momento de expedir sus manuales, la

“Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos del Estado”, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, recomienda que dicha supervisión sea ejercida por un funcionario que pueda actuar, al menos, como par del contratista y que tenga asignadas funciones relacionadas con el objetoFORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 7 Colombia Compra Eficiente

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Finalmente, si bien es cierto que para ejercer la supervisión del contrato no se requieren conocimientos técnicos especializados, también lo es que las funciones de seguimiento contractual abarcan diversos campos, como aspectos técnicos, administrativos, financieros, contables y jurídicos. En tal sentido, resulta razonable y posible que la entidad contratante, al momento de definir cómo ejercer la supervisión del contrato, determine que esta deba ser realizada por más de un servidor público. Es decir, es viable que las actividades de seguimiento a la ejecución contractual se distribuyan de acuerdo con la especialidad de los servidores. Por tanto, se recomienda que las funciones propias de los cargos, así como los perfiles, conocimientos y experiencia de los funcionarios designados, guarden relación directa con el objeto del contrato y los aspectos a supervisar. Lo anterior busca garantizar

una vigilancia idónea y suficiente del contrato, con una distribución equitativa de cargas y responsabilidades, en aplicación de los principios de coordinación y eficacia que rigen el ejercicio de la función administrativa. En conclusión, las Empresas Sociales del Estado tienen autonomía administrativa para regular procesos y procedimientos internos, incluyendo temas de contratación y supervisión, pero esa autonomía está sujeta a los marcos legales vigentes. En ese sentido, una Empresas Sociales del Estado puede adoptar medidas internas para fortalecer, regular y mejorar la gestión de supervisión, siempre que respete el marco legal nacional, y no limite los principios de transparencia, responsabilidad y control de la contratación estatal. 3.Razones de la respuesta: i) En anteriores ocasiones, esta Subdirección se ha pronunciado sobre los regímenes especiales de contratación, incluido el de las Empresas Sociales del Estado. Lo primero es decir que, el ordenamiento jurídico colombiano contempla como categoría única la noción de “contratos estatales”, pero acepta la posibilidad de que dichos contratos tengan regímenes jurídicos diferenciados. En virtud de ello se afirma que hay contratos estatales sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP - (Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y disposiciones complementarias) y contratos estatales sometidos a reglas especiales, usualmente al derecho privado.FORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 8 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023

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La decisión hito-fundadora1 en este sentido, de acuerdo con lo señalado por la doctrina2, es un auto del 20 de agosto de 1998 del Consejo de Estado, donde se señaló3: “A juicio de la Sala es preciso reconocer que, en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales: 1ª Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa. 2ª Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir, es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el art. 82 del C.C.A. antes referido”. El Consejo de Estado identificó la existencia de un único tipo de contrato:

el contrato estatal. Pero dos grandes categorías que responden a su régimen jurídico: contrato estatal con un régimen jurídico de derecho públicoadministrativo y; contrato estatal con un régimen jurídico especial, por regla general de derecho privado. En este punto vale la pena resaltar que, en el ordenamiento jurídico colombiano, cuando se piensa en los regímenes especiales de contratación, se suele hacer referencia al régimen de determinadas entidades estatales. Tal sería el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, de las entidades indicadas en el artículo 14

sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial. Bogotá: Legis, 2006. 1 MEDINA LÓPEZ, Diego Eduardo. El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial. Bogotá: Legis, 2006. 2 EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Definición de los «Contratos Estatales». Contratos Estatales propiamente dichos y Contratos Estatales Especiales. Regulación del Contrato suscrito con entidades estatales. Jurisdicción Competente. En: Andrés Fernando Ospina Garzón. Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa Colombiana. Universidad Externado de Colombia, 2013. 3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Auto del 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C.P. Juan de Dios Montes Bermúdez.FORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 9 Colombia Compra Eficiente

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Bermúdez.FORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 9 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 de la Ley 1150 de 2007, de las universidades estatales u oficiales, según el artículo 93 de la Ley 30 de 1993, etc. Esta afirmación, sin embargo, no pretende desconocer que dicho régimen especial se otorga justamente en consideración al especial tipo de actividades desplegadas por estas entidades.

Ahora bien, los regímenes especiales de contratación en el ordenamiento colombiano no se dan exclusivamente en atención a cierto tipo de sujetos –Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE), Sociedades de Economía Mixta (SEM), Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios (ESP), Empresas Sociales del Estado (ESE) a las que se refiere en su consulta, etc.–, sino también para cierto tipo de objetos contractuales. Este es el caso del régimen jurídico establecido en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 4, que establece un régimen especial de derecho privado debido a la consideración que merece el objeto a contratar. Con base en lo indicado, se podría hacer una clasificación general entre regímenes especiales que atienden principalmente al sujeto, y regímenes

especiales que atienden principalmente al objeto. Esta clasificación conceptual tiene como efecto práctico resaltar que unos y otros son regímenes especiales. Así, por ejemplo, tanto el régimen jurídico de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en competencia o mercados regulados, como el régimen del artículo 66 de la Ley 1562 de 2012, son regímenes especiales a la luz del derecho de la contratación estatal. Por lo mismo, tanto uno como otro régimen están sometidos, en principio, al derecho privado, pero con algunas particularidades propias del derecho público. El régimen de derecho privado que, por regla general, caracteriza a los regímenes especiales no significa que no existan “dosis” de derecho público administrativo que tienen como fin último garantizar que los regímenes especiales de contratación también se ordenen hacia la consecución de los fines del Estado. Estas “dosis” de derecho administrativo encuentran su manifestación

4 “Artículo 66. Medidas especiales de contratación. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se

someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.» PARÁGRAFO. Los contratos celebrados por las entidades territoriales en virtud del artículo anterior se someterán al control fiscal dispuesto para los celebrados en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta contemplada en los artículos  y  de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la modifiquen”.FORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 10 Colombia Compra Eficiente

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Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 tanto en forma de reglas como de principios. En relación con este segundo tipo, esto es, principios de derecho público aplicables a regímenes especiales de contratación, la norma por antonomasia es el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007,

que preceptúa lo siguiente:

“Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal

cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. De conformidad con lo establecido en este artículo, las entidades estatales que cuenten con un régimen contractual excepcional al del EGCAP, esto es, regímenes especiales, “aplicarán en desarrollo de su actividad contractual […] los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal […] y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. La interpretación más adecuada de esta disposición implica admitir que su ámbito de aplicación ampara los supuestos de las entidades que tienen, como regla general, un régimen especial de contratación –como es el caso de las Empresas de Servicios Públicos o las Empresas Sociales del Estado–, como cuando la entidad tenga un régimen especial solamente para cierto tipo de contratos, como es el supuesto del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012. ii) Ahora bien, dentro de la estructura de la Administración pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las Entidades Sociales del Estado, a las que se refiere en su consulta, las cuales, sin perjuicio del control de tutela, tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, de acuerdo con lo que establece el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, son “creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de

administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, de acuerdo con lo que establece el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, son “creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud”. Su régimen jurídico lo conforman las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996, así como también la Ley 489 de 1998, pero esta última únicamente en relaciónFORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 11 Colombia Compra Eficiente

Dirección: Carrera 7 # 26 – 20 - Bogotá, Colombia Mesa de servicio: (+57) 601 7456788

Atención al ciudadano: (+57) 601 7956600 Código: CCE-REC-FM-17 Versión: 02 Fecha: 31-08-2023 con los asuntos no regulados en las dos leyes mencionadas o en las normas que las reglamentan y complementan o en las que pudieran llegar a hacerlo.

El artículo 194 de la Ley 100 de 1993 señala: “Artículo 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”.

Por otro lado, el artículo 195 ibidem establece que dichas entidades

estatales se someterán al régimen jurídico establecido en sus numerales. Particularmente, en materia contractual, en su numeral 6 dicha disposición consagra que se regirán por el derecho privado, pero tendrán la facultad de incorporar en el texto contractual las cláusulas exorbitantes previstas en el EGCAP. A continuación, se cita el contenido del numeral 6: “Artículo 195. Régimen jurídico . Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: […]

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública”.

La justificación de que las Empresas Sociales del Estado tengan un régimen excepcional fue explicada por la Corte Constitucional cuando indicó en la Sentencia C-665 del 8 de junio de 2000 lo siguiente: “es claro que las empresas sociales del Estado son entes que no pueden confundirse con los establecimientos públicos y que constituyen una nueva categoría de entidad descentralizada concebida con un objeto específico que la propia legislación ha señalado y que justifica, por razón de los propósitos constitucionales que mediante su existencia persigue el legislador, unas ciertas reglas y normatividad también especial […]”5

5 Corte Constitucional, Sentencia C-665 del 8 de junio de 2000. Expediente D-2705. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.FORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 12 Colombia Compra Eficiente

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Conforme a la sentencia citada, a juicio de la Corte Constitucional, en virtud de que las Empresas Sociales del Estado prestan el servicio público de salud, se requiere de un tratamiento diferencial para que dichas entidades estatales prestadoras del servicio logren el cumplimiento de sus fines, sin que los contratos suscritos por aquellas escapen de en un mínimo de derecho público, limitando de forma significativa la excepción al régimen general. Considerando la actividad desarrollada, se re itera, la prestación de los servicios de salud, el régimen jur

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