CCE - Concepto 815 de 2021

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CCE-DES-FM-17

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Interpretación restrictiva – Limitaciones – Capacidad contractual […] las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva. De admitirse una interpretación extensiva, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, adquiriendo un cariz subjetivo, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Causales – Reserva de ley – Constituyente o legislador […] la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas en considerar que la creación de inhabilidades e incompatibilidades es un asunto con reserva de ley, en tanto, «[…] su previsión y desarrollo es materia exclusiva del legislador (reserva de ley), quien en virtud del principio democrático debe definir y tipificar expresamente sus causas, vigencia, naturaleza y efectos». En similar sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que «[…] las causales de inhabilidad e

incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas […]». En este sentido, como se observa, existe consenso, incluso como lo ha expresado esta Agencia en ocasiones anteriores, que la creación de inhabilidades o incompatibilidades está reservada al constituyente o al legislador. CONFLICTOS DE INTERÉS – Sala de Consulta y Servicio Civil – Consejo de Estado – tipicidad – objetividad […] la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado claramente han admitido la inclusión de causales de conflicto de interés en los pliegos de condiciones o en los contratos de las entidades estatales, siempre y cuando estas satisfagan, entre otros requisitos, los criterios de tipicidad y objetividad. CONFLICTOS DE INTERÉS – Pliegos de condiciones – Sala de Consulta y Servicio Civil – Consejo de Estado – Requisitos – Tipicidad – Objetividad De conformidad con los anteriores pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, es posible extraer las siguientes conclusiones en relación con la regulación de los conflictos de intereses en la contratación estatal: i) es posible que los pliegos de condiciones establezcan, si bien de forma restrictiva, conflictos de interés; ii) estos deben tipificarse, esto es, establecerse de forma expresa y concreta en los pliegos de condiciones; iii) las causales deben ser objetivas, esto es, que se describan con claridad, de manera que no resulten ambiguos dando lugar a que los intérpretes extraigan consecuencias diferentes; iv) las causales no pueden ser caprichosas,

por lo que su inclusión debe justificarse en salvaguardar principios superiores, como la igualdad, la imparcialidad, la transparencia, la moralidad o la selección objetiva; v) su interpretación, al igual que las causales de inhabilidad o incompatibilidad, debe ser estricta o restrictiva; vi) solo se pueden aplicar los conflictos de interés tipificados en el pliego de condiciones, en la Constitución o en la ley, de manera que su ausencia da lugar a que se parta del principio general de la capacidad contractualPágina 2 de 20 del proponente o contratista, de manera que la entidad no puede crear o aplicar causales que no incluyó en el pliego de condiciones. CONFLICTOS DE INTERÉS – Pliego de condiciones – Tipicidad – Legalidad […] la Constitución y la ley pueden establecer causales de conflicto de interés. Además de lo anterior, para que la entidad aplique otras causales que no estén prescritas en tales disposiciones, puede incluir excepcionalmente causales concretas en el pliego de condiciones, siguiendo los parámetros desarrollados en este concepto. Particularmente, deben observarse los requisitos precisados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en cuanto a la tipicidad y objetividad de las causales. Sin perjuicio de lo anterior, será el juez del contrato el encargado de juzgar la validez de las causales de conflicto de interés que incluyan y apliquen las entidades estatales en sus pliegos de condiciones. DOCUMENTOS TIPO – Conflictos de interés – Licitación – Versión 3 – Inalterabilidad Como se indicó en la cita del aparte del artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, los documentos tipo son

obligatorios para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en tal sentido, su contenido es inalterable, salvo en los aspectos que el mismo documento tipo lo permita. En tal sentido, al ser el numeral 1.14 uno de los apartes que no está sujeto a modificación alguna, las entidades estatales que se rijan por documentos tipo no podrán incluir otras causales de conflicto de interés, por lo que solo podrán aplicar en la evaluación de las ofertas los conflictos que se deriven directamente de la Constitución y de la ley y la causal tipificada de forma objetiva, consistente en que no podrán participar quienes hayan realizado los estudios y diseños de la obra que se va a contratar.Página 3 de 20 Bogotá, 18 de febrero de 2021 N° Radicado: RS20210218001148 Señoras y señores Dorisana Bernal Rojas Carlos Iván Díaz Solano Harold Orlando Rodríguez Piñeros Yopal Concepto C ‒ 815 de 2020

Temas: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Interpretación restrictiva – Limitaciones – Capacidad contractual / INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Causales – Reserva de ley – Constituyente o legislador / CONFLICTOS DE INTERÉS – Sala de Consulta y Servicio Civil – Consejo de Estado – tipicidad – objetividad / CONFLICTOS DE INTERÉS – Pliegos de condiciones – Sala de Consulta y Servicio Civil – Consejo de Estado – Requisitos – Tipicidad – Objetividad / CONFLICTOS DE INTERÉS – Pliego de condiciones – Tipicidad

– Legalidad / DOCUMENTOS TIPO – Conflictos de interés – Licitación – Versión 3 – Inalterabilidad Radicación: Respuesta a las consultas P20201231000935, P20201231000946 y P20210113000199

Estimada señora González: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, y dentro de los términos establecidos en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 5 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde sus consultas P20201231000935 del 31 de diciembre de 2020, P20201231000946 del 31 de diciembre de 2020 y P20210113000199 del 13 de enero de 2021, siendo este último remitido por competencia por el Departamento Administrativo de

la Función Pública.

1. Problema planteadoPágina 4 de 20

Los peticionarios en los radicados indicados formularon las siguientes preguntas: «1.- En qué normas se encuentran tipificadas las conductas que constituyen conflictos de interés para los participantes en los procesos de selección». «2.- Tienen las entidades estatales la facultad de señalar en los pliegos de condiciones causales específicas de conflictos de interés». «3.- Existen causales específicas para los participantes en procesos contractuales que tienen como propósito celebrar contratos de obra». «4.- Constituye conflicto de interés

para un oferente o un integrante de un participante plural que presenta propuesta en una licitación pública de obra pública, haber presentado solicitud de limitación a mypimes en el curso de méritos que tiene por objetivo seleccionar al contratista interventor que eventualmente le tendría que ejercer vigilancia y control». «5.-Constituye conflicto de interés para un integrante de un oferente plural que participa en una licitación pública de obra pública, haber tenido relaciones comerciales y/o laborales con algunos de los integrantes del oferente plural que fuera seleccionado para ejecutar la interventoría de dicho contrato de obra. Aclarando que son actividades ejecutadas en otras entidades y que los participantes han usado las figuras de uniones temporales o consorcios». «6.-Teniendo en cuenta la definición sugerida por Colombia Compra Eficiente en los modelos de pliego de condiciones para contrato de obra, es posible interpretar de forma extensiva a circunstancias no señaladas en este». «7.-Si se presentan circunstancias como las descritas y no se tipificaron en el pliego de condiciones, puede la entidad pública acudir a los principios constitucionales, de la función pública, de las actuaciones administrativas, de la contratación estatal o generales del derecho para interpretar la posible concurrencia de intereses contrapuestos, y de esta manera rechazar ofrecimientos». «8.-Qué consecuencias tiene y qué actuación correspondería realizar a la entidad respecto del proceso de selección con el cual se seleccionó al contratista interventor, bajo las circunstancias antes mencionadas, donde algunos de los integrantes de la unión temporal

han tenido o tienen relaciones comerciales y/o laborales con una integrante de la unión temporal que hasta el momento es la única habilitada en la licitación pública de obra que va a vigilar. Aclarándose que no se ha suscrito contrato aún con la entidad en ninguno de los procesos contractuales». «9.- Es factible y ajustado a la legalidad recusar al interventor por los hechos expuestos». «10.- Se ajusta a la legalidad en caso de existir conflicto de interés o que el interventor se declare impedido, que los integrantes de la unión temporal que presentan esta circunstancia cedan su lugar en el contrato, o deberá ceder en su integridad el contrato o no celebrar el mismo». «11.- En el evento de la existencia de conflicto de interés de los interventores seleccionados, es posible revocar directamente el acto administrativo de adjudicación y/o rechazar la propuesta presentada en la licitación pública de obra». «12.- En el evento de la existencia de conflicto de interés de los interventores seleccionados, es posible revocar directamente el acto administrativo de adjudicación y/o rechazar la propuesta presentada en el concurso de méritos». « 13.- Ante la existencia de esta problemática que camino ha de tomar la administración municipal para prevenir la ocurrencia de un daño antijurídico y consecuente riesgo de acción de repetición».Página 5 de 20

2. Consideraciones Para responder las preguntas de los peticionarios, se analizarán los siguientes temas: i) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal: un límite a la

capacidad contractual. La interpretación restrictiva como criterio hermenéutico de los enunciados normativos gravosos y la reserva de ley; y ii) el régimen de los conflictos de interés en la contratación estatal, así como su eventual inclusión en los pliegos de condiciones. 2.1. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal: un límite a la capacidad contractual. La interpretación restrictiva como criterio hermenéutico de los enunciados normativos gravosos y la reserva de ley La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó desde una perspectiva general el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública, sus criterios de interpretación –restrictivo y pro libertate –, sus efectos en la capacidad contractual y la reserva de ley, entre otros, en los conceptos C–011 del 14 de febrero de 2020, C-090 del 24 de febrero de 2020, C-125 del 3 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-273 del 21 de mayo de 2020, C-386 del 24 de julio de 2020, C580 del 21 de septiembre de 2020, C-650 del 10 de noviembre de 2020 y C-684 del 24 de noviembre de 2020 . Las tesis expuestas en aquellas oportunidades se reiteran en lo pertinente y se complementan con algunas ideas relacionadas con la consulta objeto de análisis. En la contratación estatal, la capacidad jurídica también es un requisito de validez

de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública 1, como en el de las entidades exceptuadas de aquel2. Si bien la regulación de la capacidad se integra por varias disposiciones y exigencias

1 El artículo 6 de la Ley 80 de 1993 expresa: «Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales. »Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más». 2 El artículo 1502 del Código Civil prevé la capacidad legal como requisito para obligarse contractualmente, en los siguientes términos: «Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: »1o.) que sea legalmente capaz. […] »La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra».Página 6 de 20 especiales –como el requisito de inscribirse, por regla general, en el Registro Único de Proponentes (RUP)–, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de enunciados normativos que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales3. Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir en los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan i) de la existencia de comportamientos reprochables de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se

selección y para contratar con el Estado, que se derivan i) de la existencia de comportamientos reprochables de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde a la tendencia, vigente desde hace varias décadas en nuestro país, pero que se ha reforzado en los últimos años, de asegurar que la actividad de provisión de los bienes y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Por ello, como lo ha destacado la doctrina, las inhabilidades e incompatibilidades se han convertido en herramientas en la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente un carácter sancionatorio o «neopunitivo»4. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, como ya se explicó, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado, como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas. Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva5. De admitirse una interpretación extensiva, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados,

3 En tal sentido, José Luis Benavides comenta que «Aunque la mayoría de las reglas limitativas

y su interpretación debe ser restrictiva5. De admitirse una interpretación extensiva, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados,

3 En tal sentido, José Luis Benavides comenta que «Aunque la mayoría de las reglas limitativas de la responsabilidad contractual se aplican a la administración, existen también algunas restricciones importantes a la capacidad de los contratistas: el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (1) y la obligación de ciertos proponentes de inscribirse en el registro único (2)» (BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal. Entre el Derecho público y el Derecho privado. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004. p. 278). 4 BARRETO MORENO, Antonio Alejandro. Inhabilidades de la contratación estatal, efectos y neopunitivismo en el Estatuto Anticorrupción. En: ALVIAR GARCÍA, Helena (Coordinadora). Nuevas tendencias del Derecho administrativo. Bogotá: Universidad de los Andes; Temis, 2016. pp. 63-99. 5 Ibíd., p. 69.Página 7 de 20 adquiriendo un cariz subjetivo, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado que, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, «[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los

Estado. En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado que, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, «[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas»6. Por su parte, el Consejo de Estado también ha acogido este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que «La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido»7. En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado que: […] de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento8.

También ha dicho que: […] la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones

posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede

6 Corte Constitucional. Sentencia T-1039 de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto. La Corte ha mantenido este criterio en las sentencias: C-903 de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería; C-101 de 2018. Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado; entre otras. 7 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de 2015.

Expediente: 2251. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Exp. 40.635. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E).Página 8 de 20 traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.); […]9.

Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal. Además, en relación con la determinación de las causales de inhabilidad e incompatibilidad, la Corte

Constitucional ha resaltado que la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidades o incompatibilidades para contratar con el Estado la tiene el legislador, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, cuya expedición compete al Congreso de la República, conforme al artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad: Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la relación Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley (CP art. 6). […] Se comprende con facilidad que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, corresponde a una materia de normal y obligada inclusión en un estatuto contractual. El legislador, a quien se ha confiado expedir el indicado estatuto, tiene, pues, competencia para establecerlo (CP art. 150)10. De igual forma, conviene acudir a la distinción que se ha trazado en torno a la fuente

de las inhabilidades, las cuales han sido clasificadas en dos grupos: i) inhabilidades-sanción y ii) inhabilidades-requisito. En el primer grupo se encuentran las inhabilidades que surgen como consecuencia de un proceso sancionatorio, en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional o de punición por indignidad política –pérdida de investidura–. En el segundo grupo están aquellas que no devienen de un proceso sancionatorio sino de condiciones propias de la persona y buscan garantizar la moralidad, la imparcialidad, la

9 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Exp. 24.057. Consejera Ponente: Olga Melida Valle De De La Hoz. 10 Ibid.Página 9 de 20 eficacia y la transparencia11. A manera de ejemplo, en materia contractual, los literales c), d) y j) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 establecen inhabilidades-sanción, porque la prohibición para contratar con el Estado en esos eventos es una consecuencia de una declaratoria de responsabilidad que surge luego de un proceso sancionatorio –administrativo, disciplinario o penal–. A su turno, las inhabilidades de los literales f), g) y h) del literal 1 de la norma citada establecen inhabilidades-requisito, pues no se configuran por la comisión previa de una falta o un delito que dio lugar a una declaratoria por parte de la Administración o el juez, sino de aspectos propios de la persona, derivados, por ejemplo, del parentesco o la afinidad

o de la condición de servidor público. En ambos eventos, la inhabilidad tiene como fuente una situación o un hecho propio del proponente –una conducta o una condición– y no de su oferta. La inhabilidad surge, entre otros, por su grado de parentesco o afinidad, por su condición de servidor público o porque sobre él existe una declaratoria de responsabilidad en firme –penal, disciplinaria o sancionatoria contractual–. Al margen de la clasificación mencionada, el carácter reconocidamente taxativo y restrictivo del régimen de inhabilidades obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general inherente en la contratación pública, de forma que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. En este sentido, retomando una idea esbozada con anterioridad, la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas en considerar que la creación de inhabilidades e incompatibilidades es un asunto con reserva de ley, en tanto, «[…] su previsión y desarrollo es materia exclusiva del legislador (reserva de ley), quien en virtud del principio democrático debe definir y tipificar expresamente sus causas, vigencia, naturaleza y efectos» 12. En similar sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que «[…] las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas […]»13. En este sentido, como se observa, existe consenso, incluso como lo ha expresado esta Agencia en ocasiones anteriores, que la creación de inhabilidades o incompatibilidades está reservada al constituyente o al legislador.

11 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-780 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

está reservada al constituyente o al legislador.

11 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-780 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

12 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo contencioso administrativo. Sentencia del 12 de diciembre de 2014. Exp. 26496. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. En similar sentido, la doctrina expresa que: «[…] las causales de inhabilidad e incompatibilidad resultan ser las que la ley de manera expresa señala, no siendo factible para las entidades estatales, crearlas en los pliegos de condiciones que elaboran (DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo Régimen jurídico de la contratación estatal: aproximación crítica a Ley 80 de 1993. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 149. 13 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 29 de abril de 1998. Rad. 1097. C.P. Augusto Trejos Jaramillo.Página 10 de 20 2.2. Régimen de los conflictos de interés en la contratación estatal. Su inclusión en los pliegos de condiciones Esta Agencia ha realizado algunos pronunciamientos sobre el régimen de los conflictos de interés en la contratación estatal, consideraciones que se retomarán y complementarán en lo pertinente14. De acuerdo con el artículo 209 de la Constitución Política de 1991, la función administrativa debe desarrollarse conforme al principio de moralidad, mandato que se concreta en la idea de que «[…] todas las personas y los servidores públicos están

obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas […]» –numeral 5 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011–. Dentro de esta directriz, el régimen de los conflictos de interés tiene como objetivo la prevalencia del bien común sobre el particular, razón por la cual se configuran cuando actúan influenciados por consideraciones personales que colisionan con el beber de preservar su independencia e imparcialidad. En este sentido, se definen como la concurrencia de intereses antagónicos que afectan la transparencia de las decisiones, al implicar –en detrimento del interés del interés general– el aprovechamiento personal, familiar o particular15. La institución de los conflictos de interés no está definida con carácter general en el ordenamiento jurídico y tampoco de forma precisa en las normas que regulan la contratación estatal, por lo que es un asunto ausente en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP– . No obstante, existen disposiciones especiales como el régimen de los congresistas, de los concejales o el régimen disciplinario de los servidores públicos, donde se definen causales de conflictos de interés. En todo caso, la satisfacción del principio de moralidad, el deber de probidad y rectitud también se exige a los contratistas. Al respecto, el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 dispone que la actividad contractual del Estado se dirige tanto al cumplimiento de los fines estatales como a la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, precisando que «Los

particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones». En concordancia con lo anterior, el numeral 2 del artículo 5 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública dispone que aquellos obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales. Sin perjuicio de lo anterior, el EGCAP no establece una noción o causales particulares de conflictos de interés aplicables a los proponentes o contratistas del Estado. En efecto, además de las disposiciones brevemente enunciadas en el párrafo precedente,

14 Cfr. Concepto C–229 del 16 de abril de 2020. 15 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y de Servicio Civil. Concepto del 23 de marzo de

2011. Rad. 2.045. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.Página 11 de 20 la Ley 1437 de 2011 establece un régimen de «conflictos de interés y causales de impedimento y recusación» –artículos 11 y 12–, que si bien aplican en los procedimientos administrativos, en general, incluyendo en los de selección de contratistas del Estado, están dirigidos a los servidores públicos que adelantan estas actuaciones en desarrollo de la actividad contractual de la entidad estatal de la cual hacen parte. Por lo anterior, sus destinatarios no son los proponentes o contratistas particulares que participan en el procedimiento de selección o celebran el contrato con la en