CCE - Concepto 830 de 2022
CCE o ANCP - Colombia Compra Eficiente
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Detalles
- Título
- CCE - Concepto 830 de 2022
- Autor
- CCE o ANCP - Colombia Compra Eficiente
- Categoría
- Infralegal
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 2022
FORMATO PQRSD
Código: CCE-PQRSD-FM-08
Versión: 01 DEL 30 DE AGOSTO DE 2022
CCE-DES-FM-17
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES – Definición El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico, regulado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que «celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa. Así lo dispone el artículo 2, numeral 4º, literal h), de la Ley 1150 de 2007 CONTRATO ESTATAL – Funciones de control y vigilancia A través de la actividad contractual, el Estado adquiere bienes, obras y servicios para cumplir los fines que le impone el ordenamiento jurídico, garantizando así la continuidad y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. Para la garantía de los fines de interés general, involucrados en la contratación de las entidades estatales, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP– dispone que, en la etapa de ejecución del contrato, las entidades estatales y los servidores públicos que participan en ella tienen la obligación de controlar y vigilar la correcta ejecución del objeto
contratado. Lo anterior busca que las finalidades perseguidas con la celebración de los contratos estatales se logren de manera satisfactoria. El seguimiento de la ejecución del contrato para la dirección, control y vigilancia de su correcto cumplimiento es un deber legal que permite a las entidades estatales tomar medidas orientadas a la satisfacción de los fines de la contratación. Por esto, el EGCAP alude a la obligación mencionada, que guarda relación con el principio de responsabilidad que rige la celebración y ejecución de los contratos estatales. Así, por ejemplo, los artículos 4, 5, 12, 14 y 26 de la Ley 80 de 1993 consagran normas relacionadas con el control y vigilancia de la ejecución de los contratos estatales. Estas disposiciones establecen, entre otros aspectos, la obligación de las entidades estatales de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato, las especificaciones de los bienes, obras y servicios objeto de este, y las condiciones de calidad ofrecidas, entre otras. Esta obligación se predica, en principio, del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en ella. En ese sentido, las entidades estatales deben ejercer el control de la ejecución del contrato y, de ser el Versió 01 Código CCE-PQRSD-FMFecha 30 de agosto de 2022 Página 1 de 24 n: : 08 :
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Versión: 01 DEL 30 DE AGOSTO DE 2022 caso, tomar medidas para exigir el adecuado cumplimiento.
SUPERVISIÓN – Ejercicio – Contratista – Apoyo a la supervisión La Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. En efecto, el artículo 83 ibidem dispone:” Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda». El legislador además definió las nociones de supervisión e interventoría, como mecanismos que pueden usar las entidades estatales para vigilar el contrato, en estos términos: La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.
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Bogotá D.C., 28 de noviembre de 2022 Señor William Romero Rodríguez Representante Legal Asociación Hortifrutícola de Colombia Ciudad Concepto C – 830 de 2022
Temas: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES – Definición / CONTRATO ESTATAL – Funciones de control y vigilancia / SUPERVISIÓN – Ejercicio – Contratista – Apoyo a la supervisión Radicación: Respuesta a consultas acumuladas # P20221012010298 y
P20221012010294 Estimado Señor Romero Rodríguez, En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 12 de octubre de 2022. Esta Versió 01 Código CCE-PQRSD-FMFecha 30 de agosto de 2022 Página 3 de 24 n: : 08 :
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Versión: 01 DEL 30 DE AGOSTO DE 2022 consulta fue remitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante Oficio con Radicado No. 20222040376391 de la misma fecha.
1. Problema planteado Usted formula la siguiente consulta en relación con el ejercicio de la supervisión de los
contratos estatales: […] «1. ¿Se puede acudir a la figura de contratos de prestación de servicios para ejercer adicionalmente, obligaciones para ejercer supervisión de otros contratos de bienes y/o servicios de naturaleza civil?
2. En la ejecución de recursos públicos, ¿los contratistas pueden ejercer actividades de supervisión, o solamente podría establecerse actividades de apoyo a la supervisión de contratos de índole civil?»
2. Consideraciones Como cuestión preliminar, es relevante señalar que, en ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. En este sentido, la Agencia – dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. De este modo, se analizarán los siguientes temas: i) contratos de prestación de servicios ii) obligación de vigilar la correcta ejecución del objeto contractual; y ii) la supervisión en los contratos estatales.
Esta Agencia se pronunció sobre la obligación de controlar y vigilar la ejecución de Versió 01 Código CCE-PQRSD-FMFecha 30 de agosto de 2022 Página 4 de 24 n: : 08 :
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Versión: 01 DEL 30 DE AGOSTO DE 2022 los contratos estatales, en los conceptos con radicado 4201913000004799, emitido el 30
de agosto de 2019, y 4201913000008240 del 20 de diciembre de 2019; y en los conceptos C-064 del 28 de febrero de 2020, C–077 del 18 de marzo de 2020, C–150 del 18 de marzo de 2020, C–134 del 30 de marzo de 2020, C–180 del 13 de abril de 2020, C-344 de 26 de mayo de 2020, C-765 de 1 de enero de 2021, C-603 de 02 de noviembre de 2021, C-745 de 3 de febrero de 2022, C-506 del 3 de agosto de 2022, C-577 del 15 de septiembre de 2022 y C-620 de 27 de septiembre de 20221. Las ideas expuestas en dichas oportunidades se reiteran y se complementan a continuación. 2.1. Contrato de prestación de servicios profesionales El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico, regulado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que «celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa. Así lo dispone el artículo 2, numeral 4º, literal h), de la Ley 1150 de 2007: La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de
selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: […]
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: 1 Los conceptos indicados pueden consultarse en el siguienteenlace:
https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. Versió 01 Código CCE-PQRSD-FMFecha 30 de agosto de 2022 Página 5 de 24 n: : 08 :
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Versión: 01 DEL 30 DE AGOSTO DE 2022 […] h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales.
En tal sentido, el Decreto 1082 de 2015 en el Artículo 2.2.1.2.1.4.9. reglamenta la contratación directa para los contratos de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales, en los siguientes términos: Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de
lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita. Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales. La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos. A partir de las disposiciones citadas, así como de la reciente Sentencia de Unificación de Jurisprudencial del 9 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado1, es posible señalar las siguientes características del contrato de prestación de servicios: Versió 01 Código CCE-PQRSD-FMFecha 30 de agosto de 2022 Página 6 de 24 n: : 08 :
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Versión: 01 DEL 30 DE AGOSTO DE 2022 i) Solo puede celebrarse para realizar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano2. ii) Respecto del tipo de personas que pueden ser contratadas, admite que se suscriba con personas naturales o jurídicas. Sin embargo, cuando se celebre con aquellas, la entidad estatal debe justificar, en los estudios previos, que las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». Esto sucede en varios eventos, por ejemplo, cuando no exista personal de planta para ejecutar las labores; o existiendo, está sobrecargado de trabajo, necesitando apoyo externo; o
habiendo personal de planta, carece de la experticia o conocimiento especializado, razón por la cual es necesario contratar los servicios de una persona natural que tenga el conocimiento y la experiencia en el tema. iii) Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no debe existir subordinación ni dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral3. Por eso, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 establece que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales». Este inciso, más que un enunciado que aluda al «ser», se refiere al «deber ser», pues debe interpretarse en el sentido de que los contratos de prestación de servicios profesionales no pueden generar relación laboral, ni dar lugar a que las entidades estatales paguen por su cuenta los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del contratista. Tal como se indicó, no puede existir subordinación y dependencia; entonces, la relación laboral está proscrita y el contratista es quien, como «trabajador independiente» –como lo califican las normas de la seguridad social– debe cotizar por su cuenta y riesgo al Sistema de Seguridad Social Integral4. A pesar de este mandato deontológico, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige Versió 01 Código CCE-PQRSD-FMFecha 30 de agosto de 2022 Página 7 de 24 n: : 08 :
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Versión: 01 DEL 30 DE AGOSTO DE 2022 el principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades. En el sentido anterior, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los preceptos constitucionales, razón por la cual deberán ser declaradas exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada»5. Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 9 de septiembre de 2021 se pronunció respecto de los criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios y definió tres reglas para el efecto6, aspectos que fueron aclarados posteriormente por Auto del 11 de noviembre de 20217. iv) Deben ser temporales. La sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado mencionada, frente a la duración del contrato de prestación de servicios señaló que solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable». En ese entendido, unificó el sentido y alcance del término estrictamente indispensable como «aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que
puedan acordarse para garantizar su cumplimiento». De igual manera, señaló que «no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes». En sentido similar se manifestó la Corte Constitucional en la Sentencia C-154 de 1997, expresando que: La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se Versió 01 Código CCE-PQRSD-FMFecha 30 de agosto de 2022 Página 8 de 24 n: : 08 :
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Versión: 01 DEL 30 DE AGOSTO DE 2022 requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente8. v) Se celebran a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio profesional, siempre que su objeto no sea la consultoría. Esto por cuanto, como lo indicó el Consejo de Estado en otra sentencia de unificación jurisprudencial del año 2013, si bien en ambos existe un componente intelectual y profesional, el objeto del contrato de consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, mediante un concurso de méritos9. Esto también se
deriva del artículo 2, numeral 4º, literal h) de la Ley 1150 de 2007, al señalar que procede la contratación directa para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas. Debe aclararse que no debe suscribirse un contrato de prestación de servicios profesionales para ejecutar actividades que se enmarcan en los otros contratos tipificados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como, por ejemplo, la construcción de una obra. vi) Para su celebración no se requiere expedir un acto administrativo de justificación de la contratación directa10. vii) El contrato admite la inclusión de cláusulas excepcionales. En los contratos de prestación de servicios se puede pactar la caducidad, la modificación, interpretación o terminación unilateral, como acuerdos o elementos accidentales, así que para ejercer estas exorbitancias deben incluirse expresamente, porque no se entienden pactadas como cláusula de la naturaleza. Así se infiere del artículo 14, numeral 2º, de la Ley 80 de 199311. viii) No es obligatoria la liquidación de estos contratos, como lo establece el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 199312. ix) Para su celebración el contratista no requiere estar inscrito en el Registro Único de Proponentes –RUP–, como lo señala el artículo 6 de la Ley 1150 de 200713. x) No es obligatoria la exigencia de garantías14. Versió 01 Código CCE-PQRSD-FMFecha 30 de agosto de 2022 Página 9 de 24
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Versión: 01 DEL 30 DE AGOSTO DE 2022 xi) Como los demás contratos estatales, se trata de un contrato solemne que debe constar por escrito y debe ser publicado en el SECOP. xii) Como especies del género prestación de servicios, se incluyen los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales15. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios profesionales con las otras dos especies del género en el cual se ubican, radica en su contenido intelectual intangible y, al mismo tiempo, en la formación profesional que se exige para desempeñar la labor. Así lo consideró el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación jurisprudencial del 2 de diciembre de 2013, al explicar que: Su objeto está determinado por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad, tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, con conocimientos especializados siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas consideradas legalmente como profesionales. Se caracteriza por demandar un conocimiento intelectivo cualificado: el saber profesional16.
Lo expuesto, según la jurisprudencia citada, se diferencia del objeto del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, en los siguientes aspectos: Su objeto contractual participa de las características encaminadas a desarrollar
actividades identificables e intangibles. Hay lugar a su celebración en aquellos casos en donde las necesidades de la Administración no demanden la presencia de personal profesional. Aunque también se caracteriza por el desempeño de actividad intelectiva, ésta se enmarca dentro de un saber propiamente técnico; igualmente involucra actividades en donde prima el esfuerzo físico o mecánico, en donde no se requiere de personal profesional. Versió 01 Código CCE-PQRSD-FMFecha 30 de agosto de 2022 Página 10 de n: : 08 : 24
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Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación17. En relación con el contrato de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, señala la mencionada decisión judicial lo siguiente: Tienen lugar dentro de esta categoría los contratos de prestación de servicios que tengan por objeto la ejecución de trabajos artísticos, esto es, trabajos que corresponden al conjunto de creaciones humanas que expresan una especial visión del mundo, tanto real como imaginaria, y que sólo pueda celebrarse con determinadas personas naturales, lo que implica que el contratista debe ser un artista, esto es, una persona reconocida como realizador o productor de arte o trabajos artísticos18. En este sentido, el contrato de prestación de servicios profesionales se caracteriza porque su objeto guarda relación con el desarrollo de actividades que demandan
competencias y habilidades profesionales o especializadas de la persona natural o jurídica a contratar, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado. En cambio, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y de servicios artísticos no involucran ese conocimiento profesional o especializados para su ejecución. En los contratos de apoyo a la gestión el contratista desempeña un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento, o soporte, donde «lo predominante es el actuar como ejecutor, con el propósito y finalidad de satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento de la misma, por personas no profesionales y que no implican el ejercicio de funciones públicas administrativas». Igualmente, en el contrato de prestación de servicios artísticos lo prevalente es que la persona que lo ejecute se trate de un artista, es decir, «una persona reconocida como Versió 01 Código CCE-PQRSD-FMFecha 30 de agosto de 2022 Página 11 de n: : 08 : 24
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Versión: 01 DEL 30 DE AGOSTO DE 2022 realizador o productor de arte, de obras de arte, ejecutor de trabajos artísticos», para lo cual es indiferente el carácter de profesional. 2.2La obligación de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado A través de la actividad contractual, el Estado adquiere bienes, obras y servicios para cumplir los fines que le impone el ordenamiento jurídico, garantizando así la continuidad y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses
de los administrados2. Para la garantía de los fines de interés general, involucrados en la contratación de las entidades estatales, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP– dispone que, en la etapa de ejecución del contrato, las entidades estatales y los servidores públicos que participan en ella tienen la obligación de controlar y vigilar la correcta ejecución del objeto contratado. Lo anterior busca que las finalidades perseguidas con la celebración de los contratos estatales se logren de manera satisfactoria. El seguimiento de la ejecución del contrato para la dirección, control y vigilancia de su correcto cumplimiento es un deber legal que permite a las entidades estatales tomar medidas orientadas a la satisfacción de los fines de la contratación. Por esto, el EGCAP alude a la obligación mencionada, que guarda relación con el principio de responsabilidad que rige la celebración y ejecución de los contratos estatales. Así, por ejemplo, los artículos 4, 5, 12, 14 y 26 de la Ley 80 de 1993 consagran normas relacionadas con el control y vigilancia de la ejecución de los contratos estatales. Estas disposiciones establecen, entre otros aspectos, la obligación de las entidades estatales de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato, las especificaciones de los bienes, obras y servicios objeto de este, y las condiciones de calidad ofrecidas, entre otras. Esta obligación se predica, en principio, del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo 2 Artículo 3 de la Ley 80 de 1993. Versió 01 Código CCE-PQRSD-FMFecha 30 de agosto de 2022 Página 12 de
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Versión: 01 DEL 30 DE AGOSTO DE 2022 de la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en ella. En ese sentido, las entidades estatales deben ejercer el control de la ejecución del contrato y, de ser el caso, tomar medidas para exigir el adecuado cumplimiento.
Al respecto, es oportuno citar la Sentencia de 27 de noviembre de 2017 del Consejo de Estado, en la cual se hizo énfasis en que «La función de vigilancia y control del contrato estatal supone el cuidado y la supervisión, de forma tal que en ejercicio de esa función, quien administra la adecuada y oportuna ejecución del contrato no sólo debe velar por que las partes den cumplimiento a las obligaciones contractuales, sino que el contrato se ejecute en el tiempo y la forma convenidos, para de esta forma garantizar la satisfacción de las necesidades que la administración buscaba alcanzar con la celebración del respectivo contrato»3. De igual forma, las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011 complementan el régimen jurídico de la obligación de vigilar la correcta ejecución de los contratos estatales. En estas disposiciones normativas se impone el debido proceso como principio rector en materia sancionatoria contractual, entre otros, para la imposición de multas y la decisión de hacer efectiva la cláusula penal; principio que se debe respetar en el ejercicio del control y vigilancia de la ejecución contractual4. También se establecen los límites de la responsabilidad del representante legal ante la delegación de sus funciones en materia contractual5 y se regula la supervisión y la interventoría de los contratos estatales6.
3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 27 de noviembre de 2017. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio. Expediente: 51.802. 4 Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. 5 Artículo 21 de la Ley 1150 de 2007. 6 Artículos 83 a 86 de la Ley 1474 de 2011. Versió 01 Código CCE-PQRSD-FMFecha 30 de agosto de 2022 Página 13 de n: : 08 : 24
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En el ordenamiento jurídico colombiano, la tarea de fiscalización de los negocios jurídicos del Estado quedaba comprendida en su totalidad bajo la figura de la interventoría. Sin embargo, la Ley 1474 de 2011 introdujo la categoría de supervisión. En todo caso, materialmente las labores que corresponde desempeñar a los interventores y a los supervisores es mutatis mutandis similar, pues en uno y otro evento se trata de una vigilancia con la finalidad de garantizar el cumplimiento del negocio jurídico estatal. La función de supervisión e interventoría, según lo menciona la Sentencia del 2019 de la Subsección A, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con número de radicado interno 1338-12, consiste en una labor de control administrativo que se caracteriza por ejercerse respecto de los negocios jurídicos de la administración pública. Mediante el ejercicio de esa labor se debe verificar que el proceso de selección, como la celebración y con mayor rigurosidad la ejecución y liquidación de los
contratos, se realice con apego a los principios y reglas que regulan las actuaciones contractuales del Estado, todo cumpliéndose con transparencia y buscando siempre satisfacer el interés general. Dichas figuras se encuentran consagradas en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, cuyo contenido es el siguiente: […] La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen […]. Versió 01 Código CCE-PQRSD-FMFecha 30 de agosto de 2022 Página 14 de n: : 08 : 24
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