CCE - Concepto 878 de 2022

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Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Naturaleza especial […] las empresas de servicios públicos tienen una naturaleza jurídica especial que viene dada directamente por el artículo 356 de la Constitución Política. El hecho de que su composición accionaria esté compartida por recursos públicos y privados no la convierte en sociedad de economía mixta, pues las empresas de servicios públicos tienen su clasificación propia dependiendo de la composición de su capital accionario: empresas de servicios públicos oficiales, mixtas y privadas. Ahora, sin importar su clasificación, todas hacen parte de la Rama Ejecutiva, del sector descentralizado por servicios. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Operadores autorizados La Constitución Política de 1991 incorporó un modelo de liberalización para prestar servicios públicos domiciliarios, con arreglo al cual estos pueden ofrecerse en el mercado, en un esquema de libre competencia, directamente por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas. […] Con base en este presupuesto constitucional de liberalización de los servicios públicos domiciliarios el legislador expidió la Ley 142 de 1994, mediante la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 15 ibídem enuncia las personas autorizadas para prestar los servicios públicos domiciliarios: i) las empresas de servicios públicos, ii) los productores marginales, iii) los municipios, en ciertos casos, iv) las organizaciones autorizadas y v) las entidades descentralizadas que se encontraran

prestándolos y cumplan los requisitos establecidos en la ley. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Régimen contractual – Derecho privado El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios «no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa». Por su parte, el artículo 32 de la Ley 142 consagra el régimen de derecho privado para las empresas de servicios públicos domiciliarios, indicando que, sus actos se rigen por los principios y reglas aplicables a los particulares. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Tipología – Confección de obra material –Arrendamiento La obra pública es una tipología de los contratos estatales, entendidos estos últimos como los actos jurídicos generadores de obligaciones que han sido celebrados por alguna de las entidades estatales enlistadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Lo anterior resulta de especial relevancia, en la medida en que dicho tipo contractual se diferencia de la definición y regulación prevista en el derecho privado para el contrato de confección de obra material regulado en el Código Civil. […] [E]n el derecho privado brilla por la ausencia una definición del contrato de obra. El artículo 2053 del Código Civil lo tipifica como una de las clases de arrendamiento, y establece reglas para diferenciarlo de la compraventa, para lo cual dispone que «Si al artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de

venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra». Por el contrario, «Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento»; pero «Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta». En todo caso, en la medida en que los artículos 2060 y 2061 del Código disponen reglas especiales para los contratos de construcción y de Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 1 de 22 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 arquitectura, es claro que la realización de trabajos materiales recae tanto sobre bienes muebles como inmuebles.

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Definición – Bienes inmuebles El numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 opta por un sentido restringido, al disponer que «Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago», de manera que este tipo de contrato no aplica a los trabajos materiales realizados sobre bienes muebles. Por lo anterior, el legislador adoptó el criterio de la tipificación del contrato de obra pública a actividades realizadas sobre bienes inmuebles, admitiendo, de forma muy amplia, la ejecución de todo trabajo que tenga por objeto crear, construir, conservar o

modificar bienes inmuebles, lo cual incluye trabajos de construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de esos mismos. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Régimen de los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos […] de conformidad con lo arriba expuesto es claro que, en virtud del artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los contratos y actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, aun aquellas que sean estatales, se rigen únicamente por las normas del derecho privado. […] En consecuencia, las empresas de servicios públicos, por regla general, tienen un régimen de derecho privado; sin embargo, la Ley 142 de 1994 en su artículo 31 estableció que las Comisiones de Regulación podían hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en ciertos tipos de contratos, y además facultar a los prestadores de servicios, previa consulta expresa por parte de estos, la inclusión de cláusulas en los demás tipos de contratos.[…] Las cláusulas excepcionales son facultades propias de las entidades estatales que están sometidas al EGCAP y se regulan en sus artículos 14 y ss. Son aquellos llamados poderes exorbitantes al derecho común y que solo pueden ser ejercidas cuando la ley expresamente lo autorice. La Ley 142 de 1994, como quedó visto, faculta a las empresas prestadoras de servicios públicos para incluirlas en ciertos tipos de contratos y ejercerlas, ya sea porque así lo decide la Comisión de Regulación o a petición de los mismos en los términos de la disposición transcrita. No obstante, como lo ha señalado también la jurisprudencia, cuando la inclusión de las cláusulas excepcionales resultare obligatoria (o en los que se

solicite su inclusión a la respectiva comisión de regulación), lo que sucede, es que todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993; pero no convierte el contrato en una convención regida por el Estatuto Contractual. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Celebrados por las empresas de servicios públicos Ahora bien, con independencia de lo expuesto, también ha dicho el Consejo de Estado que cuando las empresas de servicios públicos domiciliarios celebren contratos de obra y en el objeto del contrato se incluya alguna de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esto es, actividades realizadas sobre bienes inmuebles, que tenga por objeto crear, construir, conservar o modificar bienes inmuebles, lo cual incluye trabajos de construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de esos mismos, se considera que son contratos de obra pública a pesar que al contrato se Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 2 de 22 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 le aplique el régimen de derecho privado. 12 de diciembre de 2022

Señor José Camilo Polanía Flórez Gerente Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo de Corinto Cauca EMCORINTO E.S.P. gerente@emcorintoesp.com.co Concepto C – 878 de 2022

Temas: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Naturaleza especial /

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Operadores autorizados / SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Régimen contractual – Derecho privado / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Tipología – Confección de obra material –Arrendamiento / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Definición – Bienes inmuebles / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Régimen de los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Celebrados por las empresas de servicios públicos Radicación: Respuesta a la consulta P20221027010867

Estimado señor Polanía: Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 3 de 22

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En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta remitida el 9 de noviembre de 2022.

1. Problema planteado De acuerdo con la solicitud enviada a la Subdirección de Normativa y Doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, usted realiza las siguientes preguntas: «1. ¿En los contratos de obra que celebre una Empresa de Servicios Públicos Industrial y Comercial del Estado descentralizada de un Municipio, se debe facturar el IVA en contratos de construcción de que trata el artículo 1.3.1.7.9 del Decreto 1025 de 2016, siendo que el

artículo 100 de la Ley 21 de 1992 excluye a los Contratos de Obra Pública? 2. ¿Podrían denominarse contratos de obra pública, los que celebre una Empresa de Servicios públicos estatal siendo que no les aplican las disposiciones del Estatuto General de contratación de la administración pública de acuerdo a lo establecido en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994?» La Subdirección de Normativa y Doctrina de la DIAN, el 24 de octubre de 2022 da respuesta a la primera pregunta por ser de su competencia, en los siguientes términos: Respecto a la aplicación de la exclusión del impuesto sobre las ventas – IVA de que trata el artículo 100 de la Ley 21 de 1992, este Despacho ha precisado que: “(…) debe darse cumplimiento a tres elementos, a saber:

1. La parte contratante debe corresponder a una entidad territorial y/o a una entidad descentralizada del orden Departamental o Municipal, inclusive Distrital; en otras palabras, se trata de un sujeto calificado.

2. La parte contratista puede ser una persona natural y/o jurídica.

3. El contrato celebrado debe ser uno de obra pública, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.” (subrayado fuera de texto) (cfr. Oficio 916981 – interno 1203 del 19 de septiembre de 2022, del cual se anexa copia) De manera que, siempre que se cumplan a cabalidad los tres elementos previamente citados, se podrá acceder a la exclusión del IVA objeto de consulta.

En cuanto al segundo interrogante planteado, la Subdirección de Normativa y Doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN lo envía por competencia a esta

Agencia con la finalidad de que sea resuelto. Por tal motivo, en el presente concepto se dará Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 4 de 22 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 respuesta únicamente al segundo planteamiento de acuerdo con las competencias establecidas en el numeral 5° del artículo 3 y el numeral 8° del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011.

2. Consideraciones En ejercicio de las competencias establecidas en el numeral 5° del artículo 3 y el numeral 8° del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados.

Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública1. Esta competencia

de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. En atención a lo anterior, esta Subdirección -dentro de los limites de su competenciaresponderá su consulta, pata lo cual se analizará los siguientes temas: i) Naturaleza de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, ii) Régimen contractual aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, iii) El contrato de obra pública en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y iv) El régimen del contrato de obra celebrado por las empresas de servicios públicos domiciliarios. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre las definiciones para la correcta aplicación e interpretación del régimen de servicios públicos domiciliarios en los conceptos 4201912000004354 –radicado de salida 1 La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem

señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 5 de 22 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 2201913000006639– del 9 de septiembre de 2019 y 4201913000007243 –radicado de salida 2201913000008999– del 5 de diciembre de 2019 y C-307 de 18 de junio de 2021. Así mismo, se pronunció sobre el régimen contractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en los Conceptos C-027 del 23 de enero de 2020, C-032 del 19 de febrero de 2020, C-157 del 16 de marzo de 2020, el C-147 del 17 de marzo de 2020, C-168 del 31 de marzo de 2020, C158 del 3 de abril de 2020, C-227 del 7 de abril de 2020, C-362 del 3 de julio de 2020, C-462 del 24 de julio de 2020, C-718 del 17 de diciembre de 2020, C-053 del 9 de marzo de 2021, C-072 del 16 de marzo de 2021, C-077 del 16 de marzo de 2021, C-218 del 14 de mayo de 2021 y C699 del 6 de enero de 2022. También se ha pronunciado sobre el contrato de obra pública en

los conceptos C-225 del 14 de abril de 2020, C-530 del 13 de agosto de 2020, C-038 del 5 de abril de 2021, C-279 del 25 de mayo de 2021, y C-440 del 2 de septiembre de 2021. Las tesis desarrolladas en aquellas oportunidades se exponen a continuación y se complementan con algunos argumentos. 2.1. Naturaleza de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Esta Agencia reiterará la postura sostenida en los conceptos 4201912000004354 –radicado de salida 2201913000006639– del 9 de septiembre de 2019, 4201913000007243 – radicado de salida 2201913000008999– del 5 de diciembre de 2019 y C-699 de 6 de enero de 2022. Así, sea lo primero precisar que el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 contiene las definiciones para la correcta aplicación e interpretación del régimen de servicios públicos domiciliarios. Esta norma define las Empresas de Servicios Públicos Oficial, la mixta y la privada, en los siguientes términos: «[…] 14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. 14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. 14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece

mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares». A su turno, el artículo 17 de la ley citada señala que «las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 6 de 22 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 que trata esta ley». De otro lado, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 determina la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, y en su literal d) señala que las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios pertenecen a las entidades de la Rama Ejecutiva del sector descentralizado por servicios. El artículo 68 de esta ley, al listar las entidades descentralizadas del orden nacional, se refirió únicamente a las empresas oficiales de servicios públicos, esto es, aquellas en las que la participación del Estado es del 100%2.

Lo anterior llevó a pensar que el legislador había excluido de la Rama Ejecutiva a las empresas de servicios públicos mixta –capital público superior al 50%– y las privadas –capital público inferior al 50%–. Sin embargo, la Corte Constitucional determinó que tanto las empresas de servicios públicos mixta como las privadas hacían parte de la Rama Ejecutiva, toda vez que el literal g) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 dice: «g) Las demás entidades

administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público». La Corte Constitucional, además de señalar la pertenencia a la Rama Ejecutiva de las empresas de servicios públicos mixtas y privadas, también sostuvo que se trataba de entidades descentralizadas por servicios, en los términos del artículo 68 de la Ley 489 de 1998: «Nótese cómo una empresa de servicios públicos privada es aquella que mayoritariamente pertenece a particulares, lo cual, a contrario sensu, significa que minoritariamente pertenece al Estado o a sus entidades. Y que una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a particulares. Así las cosas, una y otra se conforman con aporte de capital público, por lo cual su exclusión de la estructura de la Rama Ejecutiva y de la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” resulta constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusión de las consecuencias jurídicas derivadas de tal naturaleza jurídica, dispuestas expresamente por la Constitución. 2 Ley 489 de 1998: «Artículo 68: Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios

públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas». Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 7 de 22 n: : 08 :

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No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. […] Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional. Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y

concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público. […] Obsérvese que si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.” (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad»3. En esta providencia también se hace una aclaración que resulta importante: las empresas prestadoras de servicios públicos, de carácter mixto no deben ser consideradas como sociedades de economía mixta. La anterior conclusión fue fundamentada sobre la idea del carácter o naturaleza especial que la Constitución le dio a las Empresas de Servicios Públicos: «No obstante, después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el

régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de 3 Corte Constitucional. Sentencia C-736 de 2007. C.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 8 de 22 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”. A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad. […] Al parecer de la Corte, la interpretación según la cual las empresas de servicios públicos son sociedades de economía mixta resulta contraria a la Constitución.

Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365 superior se desprende que el régimen y la naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos es especial; además, del numeral 7° del artículo 150 de la Carta, se extrae que el legislador está constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creación de “otras entidades del orden nacional”, distintas de los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta»4. Así las cosas, es impreciso afirmar que existen empresas de servicios públicos, cuya

naturaleza jurídica es de sociedad de economía mixta, toda vez que, como quedó visto, las empresas de servicios públicos tienen una naturaleza jurídica especial que viene dada directamente por el artículo 356 de la Constitución Política. El hecho de que su composición accionaria esté compartida por recursos públicos y privados no la convierte en sociedad de economía mixta, pues las empresas de servicios públicos tienen su clasificación propia dependiendo de la composición de su capital accionario: empresas de servicios públicos oficiales, mixtas y privadas. Ahora, sin importar su clasificación, todas hacen parte de la Rama Ejecutiva, del sector descentralizado por servicios. 2.2. Régimen contractual aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios La Constitución Política de 1991 incorporó un modelo de liberalización para prestar servicios públicos domiciliarios, con arreglo al cual estos pueden ofrecerse en el mercado, en un esquema de libre competencia, directamente por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas5. En tal sentido, el artículo 365 de la Constitución dispone lo siguiente: 4 Ibíd. 5 Así lo ha reconocido la doctrina en la materia, al afirmar: «El modelo que se adoptó en la Constitución de 1991 para los servicios públicos se caracteriza por la liberalización de su prestación, por un fuerte poder del Estado para intervenir en ellos y por la adopción de instituciones para lidiar con los principales problemas que respecto de las tarifas enfrentaron históricamente estos servicios: la interferencia política en su fijación y el abuso por parte de los prestadores de su posición cuando no tienen suficiente competencia en sus mercados. »Como base del modelo de liberalización, la Constitución removió las barreras jurídicas de entrada a la

prestación de los servicios públicos y estableció como regla general que ellos “podrán ser prestados por el Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 9 de 22 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 «Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita». Con base en este presupuesto constitucional de liberalización de los servicios públicos domiciliarios el legislador expidió la Ley 142 de 1994, mediante la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 15 ibídem enuncia las personas autorizadas para prestar los servicios públicos domiciliarios: i) las empresas de servicios públicos, ii) los productores marginales, iii) los municipios, en ciertos casos, iv) las organizaciones autorizadas y v) las entidades descentralizadas que se encontraran prestándolos y cumplan los requisitos

establecidos en la ley6. Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares” […]. »Al establecer esta libertad de entrada, la Constitución abrió la puerta para romper con el modelo de prestación basado exclusivamente en los monopolios estatales que estuvo vigente por más de medio siglo. Y aunque bajo la Constitución de 1991 es posible aún la creación de monopolios de derecho para los servicios públicos, para ello deben cumplirse procedimientos muy exigentes desde el punto de vista político y jurídico: debe hacerse mediante una ley de iniciativa gubernamental aprobada por ambas cámaras del Congreso y, en todo caso, puede ocurrir solo mediando indemnización previa y plena» (NÚÑEZ FORERO, Felipe. Servicios públicos domiciliarios, telecomunicaciones e infraestructura (instituciones, regulación y competencia). Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017. p. 43). 6 En efecto, dicho artículo establece: «Pueden prestar los servicios públicos: »15.1. Las empresas de servicios públicos. »15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. »15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. »15.4. Las organizaciones autorizadas conforme