CCE - Concepto 942 de 2022

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

CCE-DES-FM-17

MIPYMES – Definición Las Mipymes son empresas, de acuerdo con el artículo 25 del Código de Comercio, que tienen una actividad económica organizada para la producción transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. La empresa se forma a través de un contrato de sociedad por medio del cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa. Ahora, será una sociedad comercial las que ejecuten actos o empresas mercantiles. ESAL – Naturaleza – Sin ánimo de lucro La tipología y régimen de las ESAL está regulado en otro ordenamiento: el Código Civil –entre otras normas que se armonizan con él–, y definitivamente no constituyen formas de sociedad comercial sino formas de organización civil, con fines esencialmente altruistas o de interés general, que se conforman entre personas que tienen como finalidad contribuir con su esfuerzo, y hasta con sus bienes, a ayudar a la comunidad. La ausencia de ánimo de lucro es la característica determinante de estas organizaciones, tanto que de allí toman su nombre general, y por eso mismo la diferencia fundamental con las sociedades comerciales. ESAL – Mipymes – Reparto de utilidades – Distinción En virtud del artículo 43 de la Ley 1450 de 2011 sólo podrán ser Mipymes las empresas entendidas éstas como unidades de explotación económica que buscan el reparto de utilidades entre los miembros de la empresa. En razón a que las entidades sin ánimo de lucro no persiguen están

destinado a realizar una actividad de interés general sin esperar repartición de utilidades, Las ESAL no podrán ser consideradas Mipyme para ningún efecto en procesos de contratación. DECRETO 1860 DE 2021 – Criterios diferenciales – Mipymes El artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.18 al Decreto 1082 de 2015 regula los criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas. Conforme a esta norma las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos establecerán condiciones habilitantes diferenciales que promuevan y faciliten la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipyme domiciliadas en Colombia. Estos criterios en favor de las Mipyme buscan reducir las asimetrías entre estas y las grandes empresas para vincularse como proveedoras al mercado de compras públicas y, en consecuencia, promover y facilitar la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipyme

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 domiciliadas en Colombia. Para estos efectos, el artículo 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015 estableció que, según los resultados Versión: 02 Código: CCE-PQRSD-FM-08 Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 1 de 21

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 del análisis del sector, en función de los criterios de clasificación empresarial, los documentos del proceso deberán incorporar requisitos habilitantes diferenciales relacionados con alguno o algunos de los siguientes aspectos: i) tiempo de experiencia, ii) número de contratos para la acreditación de la experiencia, iii) índices de capacidad financiera, iv) índices de capacidad organizacional y v) valor de la garantía de seriedad de la oferta.

Lo anterior significa que para la determinación de los criterios diferenciales para Mipyme, las entidades podrán escoger uno o algunos de estos requisitos habilitantes, los cuales deberán fijarse respetando las condiciones habilitantes requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato. En tal sentido, se establecerán condiciones más exigentes respecto a alguno o algunos de los criterios de participación antes enunciados frente a los demás proponentes que concurran al procedimiento de selección que no sean Mipyme. MIPYMES – Convocatorias limitadas – Ley 2069 de 2020 – Artículo 34 […] el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 cambia requisitos esenciales para que pueda haber convocatorias limitadas a Mipymes, en relación con la regulación anterior. En tal sentido: i) establece que estas deben desarrollarse independientemente del régimen de contratación de la entidad estatal –es decir, también deben efectuarlas las entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o que se rigen por derecho privado–; ii) señala que los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos también son destinatarios de esta exigencia; iii) indica que para que

pueda haber convocatorias limitadas a Mipymes, dos (2) de ellas deben manifestar su interés – mientras que el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 no establecía un número mínimo y el Decreto 1082 de 2015 exigía tres (3)–. ESAL – Convocatorias limitadas – Imposibilidad – Participación – Reiteración – Excepción Retomando la postura indicada, debe aclararse que en virtud del artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, que modificó el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, y a la luz de las consideraciones contenidas en los párrafos precedentes, puede decirse que solo podrán ser Mipymes las empresas, entendidas estas como las unidades de explotación económica que buscan el reparto de utilidades entre los miembros de la empresa, sin perjuicio de las precisiones que se realizarán en el numeral siguiente de este concepto en relación con el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020. De esta forma, en razón a que las ESAL no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros, sino que su objeto está destinado a realizar una actividad de interés general sin esperar a cambio un reparto de ganancia en proporción a sus utilidades, lo cierto es que estas, por regla general, no podrán participar en los procesos de contratación limitados a Mipymes. Lo anterior, teniendo en cuenta que no responden al concepto de empresa que involucra dicha categoría, por lo que no resulta jurídicamente válido aplicar a las ESAL las normas dirigidas a las Mipymes, como lo ha señalado esta Agencia en el Concepto del 21 de julio de 2016 −radicado No. E20161300000072−, reiterado en los Conceptos del

20, 21 y 22 de agosto y el 17 de septiembre de 2019 −radicados Nos. 2201913000006007,

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 2201913000006081, 2201913000006151 y 2201913000006895−, C-258 del 17 de abril, C-413 de 30 de Versión: 02 Código: CCE-PQRSD-FM-08 Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 2 de 21

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 junio de 2020, C-705 del 7 de diciembre de 2020, C-728 del 14 de diciembre de 2020 y C-160 del 20 de abril de 2021.

ENTIDADES DE ECONOMÍA SOLIDARIA – Asimilación a Mipymes – Cooperativas – Asociaciones mutualistas – Demás entidades de economía solidaria – Ley 2069 de 2020 – Participación en convocatorias limitadas […] la entrada en vigor del artículo 23 de la Ley 2069 de 2020 avala la posibilidad de que cooperativas, asociaciones mutuales y demás entes considerados de economía solidaria, según el artículo 6 de la Ley 454 de 1998 –al que alude el propio artículo 23 de la Ley de Emprendimiento–, que sean clasificados como Mipymes, puedan participar en procesos de selección limitados a Mipymes, conforme a lo regulado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el

artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Esto quiere decir que, en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, entidades como asociaciones mutualistas, cooperativas y demás entidades de economía solidaria, que, en virtud de su tamaño empresarial sean consideradas como Mipymes, podrán participar en las convocatorias limitadas a estas, pudiendo incluso manifestar su interés de participar en el proceso de selección de manera previa a la expedición de la resolución de apertura, a efectos de que se limite la participación. Lo anterior resulta armónico con lo establecido actualmente en el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021, que regula las convocatorias limitadas a Mipyme, de donde cabe destacar, específicamente, su parágrafo, el cual, retomando los términos empleados por el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020, establece que: «Las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, siempre que tengan la calidad de Mípyme, podrán solicitar y participar en las convocatorias limitadas en las mismas condiciones dispuestas en el presente artículo». En este sentido, se advierte que el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021 y el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020 no asimilaron a todas las entidades sin ánimo de lucro –ESAL– a Mipymes (siempre que cumplan con los requisitos del tamaño empresarial),

para efectos de la participación en convocatorias limitadas a Mipyme, sino únicamente a las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, en los términos del artículo 6 de la Ley 454 de 1998 –norma a la que remite el artículo 23 de la Ley de Emprendimiento–. En tal sentido, debe analizarse si la ESAL cumple con las características establecidas en dicho artículo, para considerarla una organización de economía solidaria. Además, debe tenerse en cuenta que la Ley 2143 de 2021, expresamente, reconoce a las asociaciones mutualistas como empresas de economía solidaria.

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

Versión: 02 Código: CCE-PQRSD-FM-08 Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 3 de 21

Bogotá D.C., 20 de Enero de 2023 Señora Diana Carolina Cuervo Torres Granada, Meta Concepto C – 942 de 2022

Temas: MIPYMES – Definición / ESAL – Naturaleza – Sin ánimo de lucro ESAL – Mipymes – Reparto de utilidades – Distinción / DECRETO 1860 DE 2021 – Criterios diferenciales – Mipymes / MIPYMES – Convocatorias limitadas – Ley 2069 de 2020 – Artículo 34 / ESAL – Convocatorias limitadas – Imposibilidad – Participación – Reiteración – Excepción / ENTIDADES DE ECONOMÍA SOLIDARIA – Asimilación a Mipymes – Cooperativas – Asociaciones mutualistas – Demás entidades de economía

solidaria – Ley 2069 – Participación en convocatorias limitadas Radicación: Respuesta a consulta P20221207012072 Estimado señora Cuervo: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 7 de diciembre de 2022.

1. Problemas planteados

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

En su solicitud menciona el articulo 3 y 4 del Decreto 1860 de 2021 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y expone su inquietud en relación con las normas citadas en los siguientes términos: Versión: 02 Código: CCE-PQRSD-FM-08 Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 4 de 21

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

En este sentido, queremos solicitar a la Entidad que nos indique si para acceder al puntaje de mipyme, pueden participar las ESALES. Lo anterior, ya que las Esales tributan igual que las empresas comunes y adicionalmente, la cámara de comercio las certifica en el tamaño de empresa. (sic).

2. Consideraciones Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Es preciso advertir que los conceptos contienen la posición hermenéutica de la Subdirección de Gestión Contractual, en relación con determinado aspecto del ordenamiento jurídico. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. En otras palabras, los conceptos de esta Agencia tienen como objeto la interpretación de normas de carácter general, esto es, del ordenamiento jurídico en abstracto, no la resolución de controversias o la asesoría para casos concretos, de acuerdo con lo indicado respecto a las normas que otorgan competencia consultiva a esta Subdirección. Además, no son vinculantes o de obligatorio cumplimiento para el destinatario, sino que expresan la posición interpretativa del ente que elabora el concepto.

Sin perjuicio de lo anterior, la Agencia –dentro de los límites de sus atribuciones– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficienteha sostenido de forma reiterada que debido a que las entidades sin ánimo de lucro - ESAL no son empresas, tampoco pueden ser consideradas Mipyme para aplicar los incentivos de contratación pública. Así lo interpretó en respuesta a la consulta # 4201912000005322, con radicado de salida 2201913000006151 del 22 de agosto de 2019.

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

Versión: 02 Código: CCE-PQRSD-FM-08 Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 5 de 21

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

Así mismo, esta Agencia se pronunció, en términos generales, sobre la regulación de los criterios diferenciales en favor de las Mipyme nacionales, en el Decreto 1860 de 2021 y la vigencia de dicho reglamento en los conceptos C-344 del 9 de junio, C-386 del 15 de junio de 2022 y C509 de 8 de agosto de 2022. De otra parte, esta Agencia también se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre la participación de las entidades sin ánimo de lucro –desde ahora ESAL– en procesos contractuales limitados a Mipymes. Al respecto expidió el Concepto del 21 de julio de 2016

−radicado No. E20161300000072−, reiterado en los Conceptos del 20, 21 y 22 de agosto y el 17 de septiembre de 2019 −radicados Nos. 2201913000006007, 2201913000006081, 2201913000006151 y 2201913000006895−, C-258 del 17 de abril, C-413 de 30 de junio de 2020, C-705 del 7 de diciembre de 2020, C-728 del 14 de diciembre de 2020, C-160 del 20 de abril de 2021, C-474 de 26 de julio de 2022 y C-587 de septiembre de 2022. En lo pertinente, dichas tesis se reiteran a continuación, precisando su alcance de acuerdo con la consulta planteada. 2.1. Definición de las Mipyme, naturaleza jurídica y distinción con las ESAL Desde antes, la Subdirección de Gestión Contractual de esta Agencia expuso en respuesta a consulta # 4201912000005322, con radicado de salida 2201913000006151 del 22 de agosto de 2019, lo siguiente, con relación a la definición, naturaleza jurídica y distinción de las mipymes y las ESAL: El artículo 2 de la Ley 590 de 2000 define a las Mipymes como las empresas que tienen una unidad de explotación económica y buscan el reparto de utilidades entre sus miembros. La clasificación entre micro, pequeñas y medianas empresas dependerá de estos tres criterios: i) número de trabajadores totales, ii) valor de ventas brutas anuales y iii) valor de activos totales. Como las Mipymes buscan un ánimo de lucro, es decir, que se repartan las

utilidades de la empresa; y las entidades privadas sin ánimo de lucro tienen como objeto realizar actividades en beneficio de los asociados, de terceras personas o de la comunidad general que no tienen como propósito el reparto de utilidades entre sus miembros, las entidades privadas sin ánimo de lucro no podrían presentarse a los procesos de contratación limitados a Mipymes. Esta respuesta se soporta en el Libro Segundo del Código de Comercio que regula a las sociedades, en los distintos aspectos y temas que las constituyen, pero en la enumeración de las sociedades comerciales no incluye a las corporaciones o asociaciones

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 ni a las fundaciones, es decir, a las ESAL. La razón de la exclusión es obvia: estas organizaciones no tienen fines

..

Versión: 02 Código: CCE-PQRSD-FM-08 Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 6 de 21

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 comerciales, es decir, carecen de ánimo de lucro, por eso no forman un tipo o clase de sociedad comercial1

En su lugar, la tipología y régimen de las ESAL está regulado en otro ordenamiento: el Código Civil –entre otras normas que se armonizan con él–, y definitivamente no constituyen formas de sociedad comercial sino formas de organización civil, con fines esencialmente altruistas o de interés general, que se conforman entre personas que tienen como finalidad contribuir con su esfuerzo, y hasta con sus bienes, a ayudar a la

comunidad2. La ausencia de ánimo de lucro es la característica determinante de estas organizaciones, tanto que de allí toman su nombre general, y por eso mismo la diferencia fundamental con las sociedades comerciales. Que una ESAL no sea una forma de sociedad comercial se infiere de los requisitos que exige el art. 98 del Código de Comercio, concretamente del previsto al final del inciso primero –la finalidad–, que dispone: “Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social”. Las ESAL del Código Civil no admiten el reparto de utilidades, ni durante la existencia de la organización ni cuando se extinga, y en este aspecto radica la diferencia más apreciable entre unas y otras organizaciones, pese a que ambas se crean con libertad, al amparo del derecho fundamental de asociación, previsto en el artículo 38 de la Constitución Política3. La diferencia también se apoya en el artículo 635 del Código Civil, que dispone que el propósito de estas normas no es regular a las sociedades industriales ni las actividades comerciales o industriales, las cuales se regirán por el derecho comercial4. 1 Para Álvaro Barrero Buitrago, comentando el requisito que deben cumplir las sociedades comerciales sobre el ánimo de lucro, explica que: “esta característica viene a diferenciar a la sociedad mercantil de cualquier otra forma asociativa, pues para el comerciante la utilidad es primordial en sus actividades, no ocurriendo lo mismo para otras personas, donde el fin primordial no es obtener ganancias, como en el caso de las sociedades cooperativas” (Barrero Buitrago, Álvaro, Manual para el establecimiento de sociedades. 4ta. edición. Bogotá: Ed. Librería del Profesional. 2006, p. 21)

2 Para César Torrente Bayona y Luis Eduardo Bustamante “Las entidades sin ánimo de lucro son personas jurídicas, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representadas judicial y extrajudicialmente, con sujeción a las disposiciones legales y a sus propios estatutos. Nacen por voluntad de los asociados en virtud del derecho constitucional de asociación, o por la libertad de disposición de los bienes de los particulares, para la realización de fines altruistas o de beneficio comunitario; de lo que se infiere que no contemplan dentro de su objeto principal el desarrollo de actividades mercantiles. “La ausencia de lucro es una de sus características fundamentales, lo cual significa que no existe el reparto de utilidades o remanentes generados en el desarrollo de sus objetivos, ni es viable el reembolso de los bienes o dineros aportados a la entidad” (Torrente Bayona, César y Luis Eduardo Bustamante. Las entidades sin ánimo de lucro. Tercera edición. Cámara de Comercio de Bogotá. 2000, p. 33). 3 De acuerdo con el Código Civil, las fundaciones y las corporaciones son personas jurídicas sin ánimo de lucro. Sobre ellas, la Corte Constitucional precisó lo siguiente, en la Sentencia C-219 de 2015: “(…) mientras que las fundaciones son personas jurídicas que requieren de la existencia de un conjunto de bienes y su afectación por el fundador para fines de utilidad pública, la Corporación resulta de la asociación de un conjunto de personas que buscan desarrollar un servicio o actividad que promueve intereses generales y que les representa un beneficio”. 4 Art. 635. Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones de este título; sus derechos y obligaciones son reglados,

según su naturaleza, por otros títulos de este Código, y por el Código de Comercio. “Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como los establecimientos que se costean con fondos del tesoro nacional”.

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

Versión: 02 Código: CCE-PQRSD-FM-08 Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 7 de 21

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

De conformidad con lo anterior, una “fundación” o una “asociación o corporación” – como es el caso de la EGESCO, la cual está constituída en los términos del Código Civil–, no pueden asimilarse o identificarse con una “sociedad comercial”, como uniformemente lo considera la doctrina y la jurisprudencia civil y comercial, porque la última se crea con la finalidad de que sus socios repartan las utilidades obtenidas en desarrollo de la empresa o actividad social; mientras que en la fundación el patrimonio se afecta a la consecución de un interés general y no percibe lucro. Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C-287 del 18 de abril de 2012,

Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa, reiteró que la diferencia existente entre las sociedades comerciales y las entidades privadas sin ánimo de lucro es que estas últimas no reparten sus utilidades entre los socios. Así lo estableció en los siguientes

términos: Sin embargo, el hecho que no persigan una finalidad lucrativa no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que, a diferencia de las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros sino que se integra al patrimonio de la asociación para la obtención del fin deseado. Así, el elemento característico de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro radica, precisamente, en la determinación de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución o liquidación. Por último, la Cámara de Comercio de Bogotá, en el “Documento ABC Entidades sin Ánimo de lucro”, define a las entidades privadas sin ánimo de lucro como: “las personas jurídicas que se constituyen por la voluntad de asociación o creación de otras personas (naturales o jurídicas) para realizar actividades en beneficio de los asociados o de terceras personas o de la comunidad en general y no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros”5. En este sentido, las entidades privadas sin ánimo de lucro no tienen la naturaleza jurídica de empresa sino de asociaciones que buscan la realización de un fin común y sus objetivos no cuentan con un contenido esencialmente patrimonial (fin de lucro y reparto de utilidades). Conforme a lo anterior, en virtud del artículo 43 de la Ley 1450 de 2011 sólo podrán ser Mipymes las empresas entendidas éstas como unidades de explotación económica que buscan el reparto de utilidades entre los miembros de la empresa. En razón a que las

entidades sin ánimo de lucro están destinadas a realizar una actividad de interés general sin esperar repartición de utilidades, Las ESAL no podrán ser consideradas Mipyme para ningún efecto en procesos de contratación, salvo aquellos procesos contractuales

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 limitados a Mipymes, con excepción de lo que se explicará en el numeral 2.6. del concepto. 5 Cámara de Comercio de Bogotá, “ABC DE ESALES”, noviembre de 2014. Disponible en siguiente link:

http://recursos.ccb.org.co/ccb/flipbook/2014/abc_esales/#/2/zoomed Versión: 02 Código: CCE-PQRSD-FM-08 Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 8 de 21

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 2.2. Los artículos 31 y 32 de la Ley 2069 de 2020 y su la reglamentación detallada del del Decreto 1860 de 2021

El Congreso de la República expidió la Ley 2069 del 31 de diciembre de 2020, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia», en esta se establece un marco regulatorio que propicia el emprendimiento, el crecimiento, la consolidación y la sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad. Concretamente, el «Capítulo IIICompras públicas» de la Ley 2069 de 2020 – artículos 31− ordenan al Gobierno nacional expedir un reglamento para definir los

requisitos diferenciales y los puntajes adicionales para promover y facilitar el acceso de las Mipyme al sistema de compra pública. De esta forma, el artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 introduce criterios diferenciales para el acceso de las Mipyme al sistema de compras y contratación pública. Para estos efectos, el inciso primero dispone que «Las Entidades Estatales de acuerdo con el análisis de Sector podrán incluir, en los Documentos del Proceso, requisitos diferenciales y puntajes adicionales, en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de las MIPYMES al mercado de Compras Públicas». Esto significa que, la aplicación de los criterios diferenciales, los cuales incluyen tanto los requisitos diferenciales como los puntajes adicionales, depende de las conclusiones del estudio del sector. Esta norma dispuso que el Gobierno Nacional reglamentaría la definición de los criterios diferenciales para promover y facilitar el acceso de las Mipyme al mercado de compras públicas, estableciendo reglas objetivas para su implementación, las cuales priorizarían la contratación de producción nacional, sin perjuicio de los compromisos comerciales adquiridos con otros Estados. Con fundamento en lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1860 de 2021 que modificó el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, incorporando una regulación detallada de la norma anteriormente citada para la efectiva aplicación de la Ley 2069 de 2020 en el sistema de compras y contratación pública, además de incluir algunas disposiciones adicionales para la reglamentación efectiva de la citada Ley6. De esta manera, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, adicionó el artículo

2.2.1.2.4.2.18 al Decreto 1082 de 2015 reglamentando, en su orden, el aspecto: i) los criterios diferenciales en favor de las Mipyme domiciliadas en Colombia.

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 6 Es importante mencionar que este Decreto en el artículo 2 reglamentó el procedimiento de la mínima cuantía, incluyendo disposiciones particulares que se refieren a la contratación con Mipyme. Con base en estas disposiciones, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Resolución 146 de 2022 «Por lo cual fue modifica los documentos tipo para proyectos de obra pública de infraestructura de transporte adelantados bajo la modalidad de mínima cuantía». En el siguiente link puede verificar la mencionada resolución: https://www.colombiacompra.gov.co/content/08-modificacion-los-documentos-tipo-para-los-procesos-deobra-publica-deinfraestructura-de Versión: 02 Código: CCE-PQRSD-FM-08 Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 9 de 21

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

Así las cosas, en el siguiente numeral se explicará, la reglamentación del Decreto 1860 de 2021 en relación con el aspecto: i) la regulación de los criterios diferenciales en favor de las Mipyme nacionales. 2.2.1. Regulación de los criterios diferenciales en favor de las Mipyme nacionales en el

Decreto 1860 de 2021 El artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.18 al Decreto 1082 de 2015 reglamentó los criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas. Conforme a esta norma las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos establecerán condiciones habilitantes diferenciales que promuevan y faciliten la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipyme domiciliadas en Colombia. Estos criterios en favor de las Mipyme buscan reducir las asimetrías entre estas y las grandes empresas para vincularse como proveedoras del mercado de compras públicas y, en consecuencia, promover y facilitar la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipyme domiciliadas en Colombia. Para estos efectos, el artículo 2.2.1