CCE - Concepto C-062 de 2025

URGENCIA MANIFIESTA – Situación de calamidad o desastre

Declarada la situación de calamidad o la situación de desastre bajo los criterios señalados en el artículo 59 de la Ley 1523 de 2012, por parte de la autoridad competente, las demás entidades estatales –de conformidad con el artículo 42 de la Ley 80 de 1993– quedan facultadas para declarar, a continuación, la causal de contratación directa denominada “urgencia manifiesta”, mediante un acto administrativo propio, autónomo, que tiene como fundamento fáctico y jurídico la declaración de situación de calamidad o la situación de desastre.

Lo anterior significa que para contratar directamente no basta con la declaración de desastre o de calamidad. Es decir, se necesitan dos (2) actos administrativos concurrentes para que pueda contratarse directamente por urgencia manifiesta: i) el primero en el tiempo, la declaración de la situación de calamidad pública o la declaración de la situación de desastre, de conformidad con lo establecido en el Capítulo VI de la Ley 1523 de 2012; y ii) el segundo, la declaración propiamente dicha de “urgencia manifiesta” de que trata el artículo 42 del Estatuto General de Contratación, amparado o fundamentado en la declaración previa del desastre o calamidad.

CALAMIDAD Y DESASTRE – Fondo Nacional de Gestión de Riesgo

Si bien la necesidad de contar con los dos actos administrativos anteriormente mencionados es un principio general, para el común de las entidades estatales, es necesario considerar el matiz introducido por el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012, hipótesis en la cual basta declarar la situación de desastre o la situación de calamidad pública para contratar con el derecho privado, y los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal.

La interpretación de esta norma supone tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 47, se constituyó el Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres como un patrimonio autónomo –artículo 49–, administrado y representado en los términos del artículo 3° del Decreto 1547 de 1984 –modificado por el artículo 70 de Decreto-ley 919 de 1989 (artículo 48)–, destinado a adoptar medidas de conocimiento y reducción del riesgo de desastres, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción, a través de mecanismos de financiación dirigidos a las entidades involucradas en los procesos y a la población afectada por la ocurrencia de desastres, cuyo régimen contractual es el de las empresas industriales y comerciales, sin perjuicio de las facultades especiales para atender situaciones de desastres y evitar la extensión de los efectos –parágrafo 3 del artículo 50–.

FONDO NACIONAL DE GESTIÓN DE RIESGO – Cláusulas excepcionales – Aplicación

Respecto al Fondo Nacional de Gestión del Riesgo, el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 es congruente con el artículo 3 del Decreto Ley 4702 de 2010, el cual está vigente conforme al inciso segundo del artículo 96 de la Ley 1523 de 2012. Precisamente, dicha norma modificó el del Decreto Ley 919 de 1989 el cual organizaba anteriormente el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres. Asimismo, el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 concuerda con el artículo 54 ibidem, pues este último establece que las entidades territoriales deben constituir sus propios fondos de gestión del riesgo, bajo el mismo esquema del Fondo Nacional, con el propósito de invertir, destinar y ejecutar sus recursos en la adopción de medidas de conocimiento y reducción del riesgo, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción en situaciones de desastre o calamidad pública. En otras palabras, la pura y simple declaración de desastre o de calamidad pública conduce a que las autoridades mencionadas atrás se excluyan del EGCAP, y pasen a formar parte del régimen especial de contratación, siempre que los contratos estén relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción para superar la situación de calamidad o desastre declarados, caso en el cual, inclusive, podrán pactar poderes excepcionales.

CLÁUSULAS EXORBITANTES – Definición

A estas cláusulas del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 también se les denomina como “exorbitantes”. Etimológicamente, esta palabra viene del latín: se compone del prefijo ex, que indica separación o movimiento de salida, y la raíz de la palabra orbita, relacionado con el curso de los astros, un derivado de la palabra orbis, que significa circunferencia. En esta medida, lo exorbitante es lo que se sale excesivamente de su ritmo o medida habitual. Para la doctrina, estas cláusulas son exorbitantes bien porque son poco habituales en los contratos entre particulares o porque, pactadas en los mismos, están viciadas de nulidad. Por ser poco habituales, cláusulas como las de supervisión e interventoría tendrían esta naturaleza, las cuales –pese a la definición– pueden pactarse en los contratos entre particulares, pues no están expresamente prohibidas.

En contraste, las cláusulas de caducidad, interpretación unilateral, imposición unilateral de las multas, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que derogan las leyes de orden público –art. 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación –art. 1519 del Código Civil– y, por tanto, están viciadas de nulidad absoluta –art. 1741 del Código Civil–. En este sentido, las cláusulas exorbitantes se reservan a los contratos autorizados por la ley, pues son poderes derogatorios del derecho común y requieren una norma excepcional como la citada ut supra.

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Potestades unilaterales

Declarada una situación de calamidad pública o de desastre, la contratación del fondo se desarrolla al amparo del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 en congruencia con el artículo 3 del Decreto Ley 4702 de 2010. En este último evento está expresamente facultado para emplear cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993; razón por la cual, pueden declarar la caducidad, hacer efectiva la garantía de cumplimiento y terminar unilateralmente el contrato.

Fuera de la habilitación mencionada en el párrafo precedente, las entidades excluidas del EGCAP pueden declarar unilateralmente el siniestro de las garantías de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 99 de la Ley 1437 de 2011. Respecto a la terminación y la imposición unilateral de sanciones pecuniarias, la postura del Consejo de Estado sólo está unificada tratándose de las empresas de servicios públicos domiciliarios. Como en la demás no existe uniformidad de criterio, la Agencia propone analizar el tema objeto de consulta bajo el filtro del principio de legalidad, pues es la manera más fiable para excluir la vulneración de normas de orden público. Aunque un sector de la jurisprudencia considera que estos poderes unilaterales pueden derivar de la autonomía de la voluntad, el problema es que el concepto de “norma de orden público” tiene carácter indeterminado y, por tanto, al no existir acuerdo sobre el alcance, su concreción corresponde al juez en cada causa sometida a su conocimiento.

Bogotá D.C., 21 de Febrero de 2025

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Señor

Leonidas Name Gómez

leonidas.name@gestiondelriesgo.gov.co

Bogotá D.C.

Bogotá D.C., 21 de Febrero de 2025

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Señor

Leonidas Name Gómez

leonidas.name@gestiondelriesgo.gov.co

Bogotá D.C.

| | | | --- | --- | | | Concepto C – 062 de 2025 | | Temas: | URGENCIA MANIFIESTA – Situación de calamidad o desastre / CALAMIDAD Y DESASTRE – Fondo Nacional de Gestión de Riesgo / FONDO NACIONAL DE GESTIÓN DE RIESGO – Cláusulas excepcionales – Aplicación / CLÁUSULAS EXORBITANTES – Definición / ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Potestades unilaterales | | Radicación: | Respuesta a la consulta con radicado No. P20250121000505 |

Estimado señor Name Gómez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 21 de enero de 2025, en la cual pregunta lo siguiente:

“En atención al régimen especial Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres - FNGRD, los cuales son celebrados por la Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y representante legal, ¿cuál es el alcance del parágrafo 3 del artículo 50 de la ley 1523 de 2011, en sintonía con el artículo 3° del Decreto Ley 4702 de 2010, modificatorio del artículo 25 del Decreto Ley 919 de 1989 (el cual está vigente por mandato del artículo 96 de la Ley 1523 de 2012)?

Sobre los contratos celebrados por entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación ¿de qué manera se declaran los incumplimientos de sus contratos? ¿Cómo se declara el incumplimiento contractual de contratos celebrados por una entidad estatal con régimen exceptuado o especial?

En el mismo sentido, ¿se pueden pactar facultades unilaterales que están catalogadas como excepcionales al derecho común por estar consagrados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993; ¿y otras que no lo están en el mencionado Artículo 14, pero que su naturaleza jurídica si implican ejercicios de potestades excepcionales, como la imposición de multas y cláusulas penales?

¿Pueden pactarse facultades unilaterales del derecho común, como la terminación unilateral, a contratos exceptuados al Estatuto General de Contratación Pública?

En el mismo sentido, sobre contratos de régimen exceptuado o especial, ¿se puede declarar procedimiento para el siniestro o efectividad de garantías de los contratos de seguros que amparan los contratos celebrados por la entidad con régimen de contratación regido por el derecho privado?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la haya motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿cuál es el marco jurídico de los contratos celebrados por el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres?

1. Respuesta:

| Conforme a la interpretación general de las normas del sistema de compras públicas, el parágrafo 3 del artículo 50 de la Ley 1523 de 2012 dispone que el régimen contractual del Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres es el de las empresas industriales y comerciales, sin perjuicio de las facultades especiales para atender situaciones de desastres y evitar la extensión de los efectos. Para interpretar el alcance del primer aparte es necesario sujetarse al artículo 14 de la Ley 1150 de 2007; asimismo, declarada una situación de calamidad pública o de desastre, la contratación del fondo se desarrolla al amparo del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 en congruencia con el artículo 3 del Decreto Ley 4702 de 2010. En este último evento está expresamente facultado para emplear cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993; razón por la cual, pueden declarar la caducidad, hacer efectiva la garantía de cumplimiento y terminar unilateralmente el contrato. Fuera de la habilitación mencionada en el párrafo precedente, las entidades excluidas del EGCAP pueden declarar unilateralmente el siniestro de las garantías de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 99 de la Ley 1437 de 2011. Respecto a la terminación y la imposición unilateral de sanciones pecuniarias, la postura del Consejo de Estado sólo está unificada tratándose de las empresas de servicios públicos domiciliarios. Como en la demás no existe uniformidad de criterio, la Agencia propone analizar el tema objeto de consulta bajo el filtro del principio de legalidad,

pues es la manera más fiable para excluir la vulneración de normas de orden público. Aunque un sector de la jurisprudencia considera que estos poderes unilaterales pueden derivar de la autonomía de la voluntad, el problema es que el concepto de “norma de orden público” tiene carácter indeterminado y, por tanto, al no existir acuerdo sobre el alcance, su concreción corresponde al juez en cada causa sometida a su conocimiento. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno al clausulado contractual debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones. |

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

1. El artículo 42 de la Ley 80 de 1993 dispone que la urgencia manifiesta se declara, entre otras tres (3) circunstancias, con la finalidad de “[…] conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas […]”. Para delimitar estas expresiones, el artículo 28 del Código Civil dispone que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. Y resulta que en la medida en que la norma utiliza la conjunción “o”, en principio asimilaría la calamidad y el desastre con la fuerza mayor o el caso fortuito.

Al respecto, el artículo 64 del Código Civil define como tal “[…] el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”[[1]](#footnote-2). Cuando provienen de fenómenos de la naturaleza estas características confluyen con los conceptos de desastre y calamidad, los cuales –conforme al Diccionario de la Real Academia Española– constituyen una “Desgracia grande, suceso infeliz y lamentable” o “Desgracia o infortunio que alcanza a muchas personas”, respectivamente. Conforme al significado natural de las palabras, parece que la diferencia es el mayor alcance de la segunda respecto al primero. No obstante, además de la ocurrencia de desastres y calamidades que –aunque irresistibles– se presentan con cierto grado de previsibilidad o que, incluso, se originan en la actuación humana intencional, estos dos conceptos también los definió el artículo 4, numerales 5 y 8, de la Ley 1523 de 2012:

“Art. 4. Para efectos de la presente ley se entenderá por:

[…]

5. Calamidad pública: Es el resultado que se desencadena de la manifestación de uno o varios eventos naturales o antropogénicos no intencionales que al encontrar condiciones propicias de vulnerabilidad en las personas, los bienes, la infraestructura, los medios de subsistencia, la prestación de servicios o los recursos ambientales, causa daños o pérdidas humanas, materiales, económicas o ambientales, generando una alteración intensa, grave y extendida en las condiciones normales de funcionamiento de la población, en el respectivo territorio, que exige al municipio, distrito o departamento ejecutar acciones de respuesta a la emergencia, rehabilitación y reconstrucción.

[…]

[…]

8. Desastre: Es el resultado que se desencadena de la manifestación de uno o varios eventos naturales o antropogénicos no intencionales que al encontrar condiciones propicias de vulnerabilidad en las personas, los bienes, la infraestructura, los medios de subsistencia, la prestación de servicios o los recursos ambientales, causa daños o pérdidas humanas, materiales, económicas o ambientales, generando una alteración intensa, grave y extendida en las condiciones normales de funcionamiento de la sociedad, que exige del Estado y del sistema nacional ejecutar acciones de respuesta a la emergencia, rehabilitación y reconstrucción”.

Esta norma debe armonizarse con los artículos 56 y 57 ibidem, que asignan la competencia para declarar la ocurrencia de una situación de desastre o una situación de calamidad pública. Particularmente, disponen que al Presidente de la República le corresponde declarar la situación de desastre, tanto en el orden nacional, departamental, como en el municipal y distrital[[2]](#footnote-3), facultad que no pueden ejercer los gobernadores y alcaldes, porque la norma no les asignó esta competencia. No obstante, a los gobernadores y alcaldes sí les corresponde declarar la situación de calamidad pública, en los respectivos ámbitos, facultad que, en cambio, no puede ejercer el presidente de la república[[3]](#footnote-4).

De esta manera, una vez se declara la situación de calamidad o la situación de desastre bajo los criterios señalados en el artículo 59 de la Ley 1523 de 2012, por parte de la autoridad competente, las demás entidades estatales –de conformidad con el artículo 42 de la Ley 80 de 1993– quedan facultadas para declarar, a continuación, la causal de contratación directa denominada “urgencia manifiesta”, mediante un acto administrativo propio, autónomo, que tiene como fundamento fáctico y jurídico la declaración de situación de calamidad o la situación de desastre.

Lo anterior significa que para contratar directamente no basta con la declaración de desastre o de calamidad. Es decir, se necesitan dos (2) actos administrativos concurrentes para que pueda contratarse directamente por urgencia manifiesta: i) el primero en el tiempo, la declaración de la situación de calamidad pública o la declaración de la situación de desastre, de conformidad con lo establecido en el Capítulo VI de la Ley 1523 de 2012; y ii) el segundo, la declaración propiamente dicha de “urgencia manifiesta” de que trata el artículo 42 del Estatuto General de Contratación, amparado o fundamentado en la declaración previa del desastre o calamidad.

Sin el primer acto administrativo no es posible expedir el segundo, es decir, para declarar la urgencia manifiesta es imprescindible que el presidente de la república o el gobernador o el alcalde, según el caso, hayan declarado la situación de desastre o la declaración de calamidad. Lo anterior, porque la situación de calamidad pública o la situación de desastre depende tanto de la ocurrencia de los hechos que dan lugar a las mismas como de la declaración del órgano competente, de manera que ninguna se configura a falta de alguna de estas condiciones.

Por lo tanto, como una autoridad diferente al presidente de la república, o al gobernador y el alcalde –por ejemplo, los ministros, directores o presidentes de agencias, directores de establecimientos públicos, de sociedades de economía mixta, etc.–, carece de competencia para declarar cualquiera de estas dos situaciones, deben esperar a que se dicten los actos respectivos para fundamentar la declaración de urgencia manifiesta en la situación de desastre o en la situación de calamidad. Por lo anterior, cuando el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 dispone que la urgencia manifiesta se declara –entre otras tres (3) causales– para “[…] conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas […]”, las circunstancias de calamidad y desastre deben entenderse en los términos de la Ley 1523 de 2012, en la medida que forman una unidad jurídica completa.

1. Si bien la necesidad de contar con los dos actos administrativos anteriormente mencionados es un principio general, para el común de las entidades estatales, es necesario considerar el matiz introducido por el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012, hipótesis en la cual basta declarar la situación de desastre o la situación de calamidad pública para contratar con el derecho privado, y los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal.

La interpretación de esta norma supone tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 47, se constituyó el Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres como un patrimonio autónomo –artículo 49–, administrado y representado en los términos del artículo 3° del Decreto 1547 de 1984 –modificado por el artículo 70 de Decreto-ley 919 de 1989[[4]](#footnote-5) (artículo 48)–, destinado a adoptar medidas de conocimiento y reducción del riesgo de desastres, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción, a través de mecanismos de financiación dirigidos a las entidades involucradas en los procesos y a la población afectada por la ocurrencia de desastres, cuyo régimen contractual es el de las empresas industriales y comerciales, sin perjuicio de las facultades especiales para atender situaciones de desastres y evitar la extensión de los efectos –parágrafo 3 del artículo 50–.

Para interpretar el primer aparte del parágrafo 3 del artículo 50 de la Ley 1523 de 2012, es necesario tener en cuenta que en la estructura de la Administración pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las empresas industriales y comerciales del Estado, las cuales –sin perjuicio del control de tutela– tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.Estas entidades, como su nombre lo indica, se caracterizan por desarrollar actividades de carácter industrial o comercial. Así, por ejemplo, son empresas industriales y comerciales del Estado la Imprenta Nacional de Colombia, Coljuegos, Indumil, la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Colpensiones, entre otras.

Considerando la actividad desarrollada, se itera, de carácter industrial o comercial, el régimen jurídico aplicable a estas empresas difiere del que corresponde a otras entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios, como las superintendencias con personería jurídica, los establecimientos públicos o las unidades administrativas especiales, pues la regla general es el derecho privado, salvo excepciones legales y las contenidas en el acto de creación o en los estatutos de la respectiva empresa industrial o comercial del Estado.

Sobre el régimen de contratación, el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 –en concordancia con el artículo 93 de la Ley 489 de 1998– incorporó a las empresas industriales y comerciales del Estado dentro de la categoría de entidades estatales[[5]](#footnote-6). Para estos efectos, el numeral 1, literal m), del artículo 24 del Estatuto General –derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007– permitía la contratación directa de los bienes y servicios requeridos para el desarrollo de su objeto social, exceptuado los contratos de obra, consultoría, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública[[6]](#footnote-7).

Actualmente, el artículo 14 de Ley 1150 de 2007 distingue entre las empresas industriales y comerciales del Estado que desarrollan sus actividades en competencia con los particulares y las que no: mientras los contratos de estas últimas regresan a las normas de la Ley 80 de 1993, los de aquellas permanecen dentro del Código Civil y de Comercio, lo que –respecto al contenido del artículo 85 de la Ley 489 de 1998– implica un retorno parcial del derecho administrativo. La norma anteriormente citada dispone lo siguiente:

“Artículo 14. Modificado por la Ley 1474 de 2011, artículo 93. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes”.

En esta medida, las empresas industriales y comerciales del Estado que no estén en competencia ni desarrollen su actividad en mercados regulados están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las normas que lo complementan. Conforme al literal g) del artículo 2.2 de la Ley 1150 de 2007, estos contratos siguen las reglas del procedimiento de selección abreviada, exceptuados los del artículo 32 de la Ley 80 de 1993[[7]](#footnote-8). En contraste, el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado que se encuentren en competencia o en mercados regulados es el propio de tales actividades, esto es, por regla general, el derecho privado. De acuerdo con la jurisprudencia, la exclusión de estas últimas se justifica en el principio de igualdad, ya que si Estado desarrolla actividades de los particulares, debe actuar no solo desprovisto de poderes exorbitantes sino también con la misma eficacia y eficiencia que los sujetos de derecho privado. No en vano:

“La razón de ser de la aplicación del régimen de derecho privado a estas entidades radica en la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores.

Se trata pues, de que sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatal; que puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de la economía y del mercado.

Por ello, la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la Administración y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público pertinentes”[[8]](#footnote-9).

Por lo tanto, el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del Estado que estén en competencia o desarrollen su actividad en mercados regulados es el propio de tal actividad, esto es, por regla general, el derecho privado, salvo las excepciones legales o las contenidas en el acto de creación o en los estatutos de la respectiva empresa industrial o comercial del Estado. Aunque estos contratos están excluidos de la Ley 80 de 1993, no se rigen exclusivamente por el derecho civil y comercial, pues –conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007– aplican tanto los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Por el contrario, aquellas empresas industriales y comerciales del Estado que no estén en competencia ni desarrollen su actividad en mercados regulados están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las normas que lo complementan, como lo dispone el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007.

1. Por regla general, el parágrafo 3 del artículo 50 de la Ley 1523 de 2012 dispone que los contratos del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres se someten al régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado en las condiciones explicadas ut supra. Sin embargo, establece una excepción al salvaguardar el “[…] régimen de contratación previsto para las situaciones de desastres o de similar naturaleza y a evitar la extensión de los efectos”. En este contexto, el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 dispone lo siguiente:

“Art. 66. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterá