CCE - Concepto C-1038 de 2025

CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Fundamento

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes seccionales de desarrollo. En concordancia con lo anterior, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

TIPOS DE CONTRATOS – Constitución Política – Artículo 355 – Ley 489 de 1998 – Artículo 96

El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem.

SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA – Régimen contractual – Capacidad contractual

En ese orden de ideas, para dar respuesta a su pregunta referente a si una Sociedad de Economía Mixta puede suscribir un contrato de colaboración o un convenio de asociación, es importante precisar que, dado que las disposiciones analizadas señalan que pueden ser celebrados por cualquier Entidad Estatal “cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo”, las Sociedades de Economía Mixta serán competentes para celebrar este tipo de convenios en calidad de contratantes, siempre y cuando el Estado tenga una participación mayor al cincuenta por ciento (50%). Las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga una participación menor a dicho porcentaje, por tener un régimen exceptuado no se sujetaran a las reglas consagradas en el Decreto 092 de 2017, sino al derecho privado y a lo que disponga sus manuales de contratación.

[…]

[…]

Según lo expuesto, no es posible clasificar a las Sociedades de Economía Mixta como ESAL. En consecuencia, este tipo de sociedades no pueden suscribir contratos de colaboración o convenios de colaboración en calidad de contratista en el marco del Decreto 092 de 2007 que regula las contrataciones con ESAL.

Bogotá D.C., 04 de septiembre de 2025 .

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Señor

Juan David Peláez Henao

juandavidpelaezh@gmail.com

Pereira (Risaralda)

| | | | | --- | --- | --- | | | Concepto C1038 de 2025 | | | Temas: | CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Fundamento / TIPOS DE CONTRATOS – Constitución Política – Artículo 355 – Ley 489 de 1998 – Artículo 96 / SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA – Régimen contractual – Capacidad contractual. | | | Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. 1\_2025\_07\_27\_007722 | | | | | |

Estimado señor Peláez;

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud radicada el 28 de julio de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“(…)

“(…)

Es posible suscribir un convenio de asociación con una sociedad de economía mixta ya sea de participación mayoritaria estatal o privada y un ente territorial amparados en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. En el estatuto de contratación estatal o en nuestro ordenamiento jurídico en materia de contratación pública, hay otro tipo de convenios de asociación que van más allá del ámbito de reglamentación del Decreto092 de 2017 y derivados del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

(…)”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las Entidades Estatales o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero señalando unas consideraciones sobre las normas generales que rigen el Sistema de Compras y Contratación Pública relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema jurídico planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: ¿Una Sociedad de Economía Mixta puede adelantar proceso de contratación en el marco de lo previsto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto 092 de 2017 aplicable a convenios de asociación?

1. Respuesta:

| Frente al problema jurídico planteado relacionado con la posibilidad que una Sociedad de Economía Mixta pueda suscribir los contratos regulados en el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto 092 de 2017, debe precisarse que, en línea con lo previsto en el concepto C-108 del 06 de agosto de 2024 emitido por esta Subdirección, tal circunstancia dependerá de si la Entidad Estatal actúa en calidad de contratante o de contratista, conforme se procede a exponer. Por un lado, dado que el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto 092 de 2017 señalan que los contratos de colaboración y los convenios de asociación pueden ser celebrados por cualquier Entidad Estatal “cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo”, las Sociedades de Economía Mixta serán competentes para celebrar este tipo de convenios en calidad de contratantes, siempre y cuando el Estado tenga una participación mayor al cincuenta por ciento (50%). Las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga una participación menor a dicho porcentaje, por tener un régimen exceptuado no se sujetaran a las reglas consagradas en el Decreto 092 de 2017, sino al derecho privado y a lo que disponga sus manuales de contratación. Por otro lado, deberá analizarse si las Sociedades de Economía Mixta pueden actuar en este tipo de contratos en condición de contratista. Al respecto, de manera clara el texto constitucional en su artículo 355, expresa que los convenios celebrados por las Entidades Estatales para impulsar programas o actividades de interés público acordes

con los planes nacional y seccionales de desarrollo únicamente pueden suscribirse con entidades sin ánimo de lucro ESAL. Asimismo, el artículo 3 del Decreto 092 de 2017 establece la exigencia de la reconocida idoneidad de las personas sin ánimo de lucro. De estas disposiciones se concluyen, aspectos sustanciales que debería tener el contratista de querer postularse a un proceso de selección como son: a) impulsar actividades de interés público conforme al Plan Nacional de Desarrollo o los planes seccionales y; b) que la naturaleza jurídica del contratista sea sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad. Teniendo en cuenta que no es posible clasificar a las Sociedades de Economía Mixta como ESAL, este tipo de sociedades no pueden suscribir contratos de colaboración o convenios de colaboración en calidad de contratista en el marco del Decreto 092 de 2007 que regula las contrataciones con ESAL. Como se explicará a lo largo de este concepto, las contrataciones reguladas por el Decreto 092 de 2017, exigen que uno de los extremos de la relación tenga la calidad de ESAL, de lo contrario no podrán sujetarse a las normas establecidas en el mismo. Finalmente, debe advertirse que el análisis en torno a un proceso de contratación especifico debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta forma, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponderá a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. En ese sentido, al tratarse de un análisis que debe realizarse en un procedimiento contractual específico, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras

fiscales y disciplinarias. En ese sentido, al tratarse de un análisis que debe realizarse en un procedimiento contractual específico, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, validar sus actuaciones. |

1. Razones de la respuesta:

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes seccionales de desarrollo[[1]](#footnote-2). En concordancia con lo anterior, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998[[2]](#footnote-3) permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

Por su parte, el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem.

Respecto de los contratos de colaboración o del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento.

De otro lado, los convenios de asociación “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”[[3]](#footnote-4). En estos convenios – al igual que en los contratos de colaboración antes explicados – no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.

Ahora bien, teniendo en cuenta las consideraciones que realiza en su consulta, es importante aclarar que los negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017 “[…] son esencialmente distintos a los contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes, obras o servicios regulados por el estatuto de contratación y [, como tal,] no hacen parte del sistema de compra pública. […][[4]](#footnote-5). De acuerdo con lo anterior, si la Entidad Estatal adquiere o se abastece de un bien, obra o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una [ESAL], debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el Decreto 092 de 2017”[[5]](#footnote-6). Así lo consideró la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[[6]](#footnote-7):

“Como ya se indicó, el objeto de los contratos que autoriza el inciso segundo del artículo 355 Superior, se limita a la realización de actividades o programas de interés público que, conforme a los planes de desarrollo, adelanten instituciones privadas sin ánimo de lucro. Aquellos que generan una contraprestación directa a favor de la entidad contratante y los que tienen por objeto desarrollar proyectos específicos, corresponden al giro normal de las funciones propias de la entidad estatal, y por lo tanto, se tipifican dentro de cualquiera de las modalidades de contratación de la ley 80 de 1.993, debiendo sujetarse a los procedimientos allí previstos, en especial los de escogencia del contratista.

Cuando el artículo 355 autoriza a las entidades estatales a celebrar contratos para “impulsar” programas y actividades de interés público, se refiere a los del ente privado y no a los del Estado, pues respecto de éste el deber constitucional es no sólo impulsarlos sino cumplirlos, conforme las disposiciones contractuales vigentes, como sería por ejemplo, contratos de prestación de servicios o de obra pública”.

De acuerdo con lo expuesto, no todas las actividades que las Entidades Estatales deben desarrollar para alcanzar sus objetivos misionales deben ejecutarse a través de la celebración de contratos del artículo 355 superior o convenios de asociación. Al respecto, debe tenerse en cuenta que lo que determina la aplicación del Decreto 092 de 2017 no es únicamente el carácter de las ESAL sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar. Por tanto, el hecho de que se trate de una ESAL no implica que necesariamente deba celebrarse un contrato de colaboración o un convenio de asociación. Así lo reconoció la Corte Constitucional, en la sentencia C-287 del 18 de abril de 2012, en la que sostuvo lo siguiente:

“Las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro han sido definas por la doctrina como personas jurídicas que surgen de la voluntad de un grupo de individuos que vinculan un capital a la obtención de un fin de interés general o de bienestar común no lucrativo, de manera que tienen como finalidad propia la satisfacción de intereses públicos y sociales.

Sin embargo, el hecho que no persigan una finalidad lucrativa, no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que a diferencia de las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros sino que se integra al patrimonio de la asociación para la obtención del fin deseado. Así, el elemento característico de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro radica, precisamente, en la determinación de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución o liquidación”. [Énfasis fuera del texto original]

Lo anterior se justifica en que la principal característica de las ESAL es la ausencia de lucro, es decir, las ganancias o beneficios económicos no están destinados a repartirse en favor de los miembros ni de terceros, sino que permanecen dentro de la entidad incrementando su patrimonio. Con todo, las ESAL pueden participar en igualdad de condiciones en Procesos de Contratación regidos por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos en los documentos del proceso. De esta manera, ni los contratos del artículo 355 de la Constitución Política ni los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 generan utilidades para la ESAL, pues en dicho caso se trataría de un contrato en el que se debe remunerar al contratista por los servicios prestados, el cual, por eso mismo, tiene un régimen legal distinto.

Visto lo precedente, en atención al problema jurídico número uno planteado en el presente concepto, referente a si una Sociedad de Economía Mixta puede suscribir los contratos regulados en el artículo 355 de las Constitución Política de Colombia, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto 092 de 2017, debe precisarse que, tal circunstancia dependerá de si la Entidad Estatal actúa en calidad de contratante o de contratista, conforme se procede a exponer.

Por un lado, si se analiza desde la posibilidad de que la Sociedad de Economía Mixta suscriba un contrato de colaboración o un convenio de asociación en calidad de contratante se tiene que, el artículo 355 Constitucional señala que: “El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo” [Énfasis fuera del texto original]. De conformidad con el artículo 96 de la Ley 489 de 1996, los convenios de asociación pueden ser celebrados por cualquier Entidad Estatal “cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo”. En este sentido, serán competentes para celebrar este tipo de convenios todas las entidades enlistadas en el artículo 2° del EGCAP. Finalmente, el artículo 3 del Decreto 092 de 2007 establece que: “Las Entidades Estatales del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal pueden contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los términos del artículo 355 de la Constitución Política” [Énfasis fuera del texto original].

Teniendo en cuenta lo señalado en las disposiciones citadas es menester precisar la naturaleza jurídica de las Sociedades de Economía Mixta. El artículo 97 de la Ley 489 de 1998 define a las Sociedades de Economía Mixta como organismos autorizados por la ley, constituidos como sociedades comerciales, con aportes de capital público y privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

En este sentido, la misma Ley, en los artículos 38 y 68, clasifica a las Sociedades de Economía Mixta como entidades descentralizadas por servicios, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio[[7]](#footnote-8), que pueden ser del orden nacional, departamental o municipal, según su órgano de creación[[8]](#footnote-9). Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencias C-736 del 19 de septiembre de 2007, C-118 del 14 de noviembre de 2018 y C-306 del 10 de julio de 2019, han considerado que las sociedades estudiadas, desde una perspectiva constitucional, se caracterizan por los siguientes rasgos:

“i) pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, como manifestación de la descentralización por servicios. Así mismo, ii) están sujetas al control fiscal, financiero, de gestión y de resultados en cabeza de la Contraloría General de la República. Por otra parte, iii) se someten al control político, que ejerce directamente el Congreso de la República. Además, iv) en el caso de las sociedades de economía mixta del orden nacional, le corresponde al Congreso de la República su creación o autorización mediante ley. En cambio, v) en el caso de los órdenes departamental y municipal, esta misma facultad se les reconoce a las asambleas y concejos. Adicionalmente, vi) a todas las sociedades de economía mixta les son aplicables las inhabilidades para la integración de órganos directivos a que aluden los artículos 1803, 292 y 323 de la Constitución Política. A lo anterior debe agregarse que, vii) en materia presupuestal, las sociedades de economía mixta quedan sujetas a las reglas de la ley orgánica del presupuesto. De otro lado, viii) en materia contable, quedan vinculadas a las reglas de contabilidad oficial. Además, ix) se rigen por el derecho privado, en virtud de la naturaleza de las actividades que desarrollan”.

Resulta importante resaltar que, en el ordenamiento jurídico colombiano, las Sociedades de Economía Mixta están sometidas a un régimen jurídico compuesto por un conjunto normativo de derecho público y de derecho privado; el primero, derivado directamente de la Constitución Política y referido a aspectos como su creación, autorización, organización y funcionamiento internos. Y el segundo destinado a regir el desarrollo de la actividad económica de cada sociedad.

Ahora bien, conviene analizar el régimen aplicable para los actos y contratos que celebran estas entidades. Al respecto, el literal a) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, señala que son Entidades Estatales las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%)[[9]](#footnote-10). Actualmente, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 previó que las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) y sus filiales que cuenten con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%) estarán sometidas al EGCAP, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional, o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales[[10]](#footnote-11). En otras palabras, el legislador estableció que las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), cuando se encuentran en competencia con el sector privado o público, nacional o internacional o desarrollan su actividad en mercados regulados estarán sometidos al derecho privado.

En ese orden de ideas, para dar respuesta a su pregunta referente a si una Sociedad de Economía Mixta puede suscribir un contrato de colaboración o un convenio de asociación, es importante precisar que, dado que las disposiciones analizadas señalan que pueden ser celebrados por cualquier Entidad Estatal “cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo”, las Sociedades de Economía Mixta serán competentes para celebrar este tipo de convenios en calidad de contratantes, siempre y cuando el Estado tenga una participación mayor al cincuenta por ciento (50%). Las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga una participación menor a dicho porcentaje, por tener un régimen exceptuado no se sujetaran a las reglas consagradas en el Decreto 092 de 2017, sino al derecho privado y a lo que disponga sus manuales de contratación.

Por otro lado, deberá analizarse si las Sociedades de Economía Mixta pueden actuar en este tipo de contratos en condición de contratista. Al respecto, de manera clara el texto constitucional en su artículo 355, expresa que los convenios celebrados por las Entidades Estatales para impulsar programas o actividades de interés público acordes con los planes nacional y seccionales de desarrollo únicamente pueden suscribirse con ESAL. Asimismo, el artículo 3 del Decreto 092 de 2017 establece la exigencia de la reconocida idoneidad de las personas sin ánimo de lucro. De estas disposiciones se concluyen, aspectos sustanciales que debería tener el contratista de querer postularse a un proceso de selección como son: a) impulsar actividades de interés público conforme al Plan Nacional de Desarrollo o los plane seccionales y; b) que la naturaleza jurídica del contratista sea sin ánimo de lucro.

En este punto, es menester señalar que, las ESAL se encuentran reguladas principalmente en el Código Civil –entre otras normas que se armonizan con él–, y definitivamente no constituyen formas de sociedad comercial sino formas de organización civil, con fines esencialmente altruistas o de interés general, que se conforman entre personas que tienen como finalidad contribuir con su esfuerzo, y hasta con sus bienes, a ayudar a la comunidad[[11]](#footnote-12). La ausencia de ánimo de lucro es la característica determinante de estas organizaciones, tanto que de allí toman su nombre general y, por eso mismo, la diferencia fundamental con las sociedades comerciales, como es el caso de las Sociedades de Economía Mixta, la cuales están constituidas como sociedades comerciales que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial con fines lucrativos, onerosos y conmutativos que pueden incluir empresas de servicios y empresas comerciales con aportes de capital público y privado.

Según lo expuesto, no es posible clasificar a las Sociedades de Economía Mixta como ESAL. En consecuencia, este tipo de sociedades no pueden suscribir contratos de colaboración o convenios de colaboración en calidad de contratista en el marco del Decreto 092 de 2007 que regula las contrataciones con ESAL.

Como se ha explicado a lo largo de este concepto, las contrataciones con ESAL, exigen que uno de los extremos de la relación tenga la calidad de entidad sin ánimo de lucro, de lo contrario no podrán sujetarse a las normas establecidas en el Decreto 092 de 2007. Se concluye así que, no es posible que un municipio contrate bajo la modalidad de contratación reglamentada en el Decreto 092 de 2007 – con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad – con una Sociedad de Economía Mixta porque como se ha indicado este tipo de sociedades desde su constitución si tienen intención de competir con el privado en actividades propiamente lucrativas.

En todo caso, al tratarse de un análisis que se debe realizar en cada caso concreto, la Agencia, por vía consultiva, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda de acuerdo a la conveniencia del objeto a contratar y el interés general, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de casos particulares corresponde a la entidad contratante que debe adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Finalmente debe advertirse, que el análisis para resolver problemas específicos en torno a los procesos de contratación debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta forma, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponderá a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

En ese sentido, al tratarse de un análisis que debe realizarse en un procedimiento contractual específico, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

| | | --- | | - Ley 489 de 1998: Artículo 38, 68, 96 y 97. - Ley 489 de 1998: Artículo 96. - Decreto 092 de 2017: Artículo 1 y 2. - Consejo de Estado. Sala de Consulta y