CCE - Concepto C-1134 de 2025

CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico

Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos.

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Naturaleza Jurídica – Entidades descentralizadas por servicios

Una de las Entidades Estatales con régimen especial son las Empresas Sociales del Estado – ESE, sobre las que redunda el objeto de su concepto. Estas empresas han sido entendidas como Entidades Públicas que, conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, constituyen una categoría especial, descentralizada por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. A través de ellas la Nación o las entidades territoriales prestan el servicio de salud de manera directa, es decir, las Empresas Sociales del Estado son, esencialmente, los hospitales públicos.

De la cita precedente se puede concluir entonces que, las Empresas Sociales del Estado –ESE– son una categoría especial de Entidades Públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público.

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Régimen jurídico – Reglas aplicables

Al referirse al régimen contractual de las –ESE–, la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó que “la entidad estatal debe observar en su actuación, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone, en desarrollo de lo cual le asiste la obligación de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal”. De esta forma, aunque los contratos suscritos por las –ESE– están excluidos del EGCAP, lo cierto es que no se rigen exclusivamente por el derecho civil y comercial, pues, conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, a estos les aplican tanto los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, temáticas tratadas y reguladas en el referido estatuto.

CONTROL FISCAL – Fundamento Constitucional – Fundamento Legal

El inciso primero del artículo 267 de la Constitución Política modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 04 del 18 de septiembre de 2019 dispone que la Contraloría General de la República ejerce la vigilancia y control fiscal sobre el manejo de fondos y bienes públicos o de entidades que los administren. Dicha función se aplica en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. Al respecto, la ley regula el ejercicio de las competencias entre contralorías, en cumplimiento de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. Dicho control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en las condiciones que establezca la ley.

En concordancia con lo anterior, el artículo 272 de la Constitución modificado por el artículo 4º del Acto Legislativo número 4 de 2019, dispone que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios en los que existan contralorías corresponderá a éstas, en forma concurrente con la Contraloría General de la República. En tal sentido, el Decreto Ley 403 de 2020 “Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo número 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”, en su Título II, regula las competencias de la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, disponiendo en el artículo 4º que las contralorías territoriales vigilan y controlan la gestión fiscal de los departamentos, distritos, municipios y demás entidades del orden territorial, así como a los demás sujetos de control dentro de su respectiva jurisdicción, en relación con los recursos endógenos, en forma concurrente con la Contraloría General de la República, no obstante, precisa que la vigilancia y control fiscal de los recursos transferidos o las rentas cedidas por la Nación a cualquier título a las entidades territoriales, será prevalente con sujeción a lo dispuesto en normas especiales.

CONTROL FISCAL – Contraloría General de la República – Competencias

Ahora bien, sin perjuicio de la concurrencia en el ejercicio de la vigilancia y control fiscal en el Contralor General de la República subyacen competencias que le son exclusivas de conformidad con lo previsto en el artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo número 04 de 2019, entre otras, las siguiente: i) llevar un registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios –numeral 3°-; ii) exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes públicos –numeral 4°-; iii) dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial; y dirigir e implementar, con apoyo de la Auditoría General de la República, el Sistema Nacional de Control Fiscal, para la unificación y estandarización de la vigilancia y control de la gestión fiscal –numeral 12°-. Esto, sin perjuicio de las demás funciones que ejerce el Contralor General de la República.

Teniendo en cuenta lo expuesto y de acuerdo a la pregunta motivo de consulta, se resalta que, en el marco de control y vigilancia fiscal por parte de la Contraloría General de la República y sus gerencias departamentales a la gestión contractual, el artículo 59 del Decreto Ley 405 de 2020establece que la Contraloría General de la República podrá requerir, conocer y examinar todos los datos e información sobre hechos u operaciones, actos, contratos, programas, proyectos o procesos en ejecución, en los que se involucren recursos públicos y/o se afecten bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, sin oponibilidad de reserva legal, de forma exclusiva para el ejercicio de sus funciones. Para ello, la Contraloría General de la República podrá apoyarse en la gestión inteligente de la información, entendida como el uso eficiente de todas las capacidades tecnológicas disponibles, inteligencia artificial, analítica y minería de datos, análisis predictivo y prospectivo, entre otros, para la determinación anticipada de eventos o malas prácticas, con probabilidad significativa de ocurrencia, persistencia o mutación, y que impliquen riesgos de pérdida del patrimonio público.

CONTROL FISCAL – Auditoría General de la República – Competencia

Ahora bien, con respecto a la Auditoria General de la República se precisa que es un organismo de vigilancia de la gestión fiscal, dotado de autonomía jurídica, administrativa, contractual y presupuestal, el cual está a cargo del Auditor de que trata el artículo 274 de la Constitución Política, de conformidad con el artículo 1° del Decreto Ley 272 de 2000. Así mismo, cumple la función: “[…] ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de las contralorías departamentales, en los términos que este Decreto establece” –artículo 2 del Decreto Ley 272 de 2000-.

En el marco de dicha función de ejercer la vigilancia fiscal, el artículo 31 del Decreto Ley 403 de 2020, establece que podrá acceder sin restricción a la información de las contralorías y por su intermedio a la de sus sujetos vigilados, en las condiciones prescritas en el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011, así como en los artículos 3 y 21 del Decreto Ley 272 de 2000 y los principios de colaboración armónica y coordinación. En tal sentido, la Auditoria puede acceder a la información de los procesos de responsabilidad fiscal, procesos auditores, entre otros, sin oponibilidad, con el fin de revisar los resultados o que se presuma que pudo haber ocurrido un daño patrimonial. De tal modo, la Auditoría General de la República puede conocer de forma indirecta la gestión de las Empresas Sociales del Estado como entidades descentralizadas por servicios que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Bogotá D.C., 25 de septiembre de 2025

[image]

Señor

Cristian José Guerrero Berbejo

cguerrero1@procuraduria.gov.co Bogotá D.C.

Bogotá D.C., 25 de septiembre de 2025

[image]

Señor

Cristian José Guerrero Berbejo

cguerrero1@procuraduria.gov.co Bogotá D.C.

| | | | --- | --- | | | Concepto C1134 de 2025 | | Temas: | CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico / RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Naturaleza Jurídica – Entidades descentralizadas por servicios / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Régimen jurídico – Reglas aplicables / CONTROL FISCAL – Fundamento Constitucional – Fundamento Legal / CONTROL FISCAL – Contraloría General de la República – Competencias / CONTROL FISCAL – Auditoría General de la República – Competencia. | | Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. 1\_2025\_08\_14\_008511 |

Estimado Señor Guerrero:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha del 14 de agosto, en la cual manifiesta: “Cuál es el marco normativo que establece la obligación a cargo de las ESEs departamentales de reportar la información de su contratación pública a las gerencias departamentales de las contralorías y a la Auditoría General de la República”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de sus solicitudes, esta Agencia procede a condensarlas en los siguientes problemas jurídicos: ¿Cuál es el marco normativo de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial en torno al deber reportar la información de su contratación a las gerencias departamentales de la Contraloría General de la República y de la Auditoría General de la República?

1. Respuesta:

| De acuerdo con el problema jurídico, objeto de consulta, se resalta que, el Decreto Ley 403 de 2020 “Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo número 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”, en su Título II, regula las competencias de la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, disponiendo en el artículo 4º que las contralorías territoriales vigilan y controlan la gestión fiscal de los departamentos, distritos, municipios y demás entidades del orden territorial, así como a los demás sujetos de control dentro de su respectiva jurisdicción, en relación con los recursos endógenos, en forma concurrente con la Contraloría General de la República, no obstante, precisa que la vigilancia y control fiscal de los recursos transferidos o las rentas cedidas por la Nación a cualquier título a las entidades territoriales, será prevalente con sujeción a lo dispuesto en normas especiales. En el marco de dicho control y vigilancia fiscal por parte de la Contraloría General de la República y sus gerencias departamentales a la gestión contractual, el artículo 59 del Decreto Ley 405 de 2020 establece que la Contraloría General de la República podrá requerir, conocer y examinar todos los datos e información sobre hechos u operaciones, actos, contratos, programas, proyectos o procesos en ejecución, en los que se involucren recursos públicos y/o se afecten bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, sin oponibilidad de reserva legal, de forma exclusiva para el ejercicio de sus funciones. Para ello, la Contraloría General de la República podrá apoyarse en la gestión inteligente de la información. En este

recursos públicos y/o se afecten bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, sin oponibilidad de reserva legal, de forma exclusiva para el ejercicio de sus funciones. Para ello, la Contraloría General de la República podrá apoyarse en la gestión inteligente de la información. En este seguimiento y control a la gestión contractual, también se encuentra la Resolución REG-ORG 063-2023 DE 2023, “Por la cual se reglamenta la rendición de información por parte de las entidades o particulares que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos, para la vigilancia y el control fiscal de las finanzas y contabilidad públicas”, establece en el artículo 44 que las entidades de que trata el inciso primero del artículo 2° de la presente resolución, entre las que se incluyen las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios directas o indirectas de cualquier orden, como es el caso de la Empresas Sociales del Estado del orden departamental deben reportar anualmente, con corte a 31 de diciembre, a la Contraloría General de la República, Contraloría Delegada para Economía y Finanzas Públicas la información sobre personal y costos tanto de la planta de personal como contratación de prestación de servicios hasta el 15 de marzo del año inmediatamente siguiente, a través del Consolidador de Hacienda e Información Pública (CHIP). Este tipo de controles a la actividad contractual es sin perjuicio de las competencias de las contralorías territoriales de vigilar y controlar la gestión fiscal de los departamentos, distritos, municipios y demás entidades del orden territorial, como de detalla en las razones de la respuesta. Para ello, se destaca, que: “[…]

los contralores territoriales podrán prescribir los procedimientos técnicos de control, los métodos y la forma de rendir cuentas por parte de los responsables del manejo de fondos o bienes públicos e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse dentro de su área de competencia”; esto, sin dejar de lado la competencia de unificación y estandarización de la vigilancia y control fiscal que está en el Contralor General de República que tiene un carácter vinculante. Ahora bien, con respecto a la Auditoria General de la República se precisa que es un organismo de vigilancia de la gestión fiscal, dotado de autonomía jurídica, administrativa, contractual y presupuestal, el cual está a cargo del Auditor de que trata el artículo 274 de la Constitución Política, de conformidad con el artículo 1° del Decreto Ley 272 de 2000. Así mismo, cumple la función: “[…] ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de las contralorías departamentales, en los términos que este Decreto establece” –artículo 2 del Decreto Ley 272 de 2000-. En el marco de dicha función de ejercer la vigilancia fiscal, el artículo 31 del Decreto Ley 403 de 2020, establece que podrá acceder sin restricción a la información de las contralorías y por su intermedio a la de sus sujetos vigilados, en las condiciones prescritas en el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011, así como en los artículos 3 y 21 del Decreto Ley 272 de 2000 y los principios de colaboración armónica y coordinación. En tal sentido, la Auditoria puede acceder a la información de los

procesos de responsabilidad fiscal, procesos auditores, entre otros, sin oponibilidad, con el fin de revisar los resultados o que se presuma que pudo haber ocurrido un daño patrimonial. De tal modo, la Auditoría General de la República puede conocer de forma indirecta la gestión de las Empresas Sociales del Estado como entidades descentralizadas por servicios que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del Poder Público. En todo caso, de acuerdo con el inciso 3 del artículo 226 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 241 del Código General Disciplinario, el presente oficio no tiene el valor de un dictamen pericial, pues versa sobre puntos de derecho. En consecuencia, lo decidido en torno a los procesos que se estén tramitando, es responsabilidad única y exclusiva de la Procuraduría General de la Nación. |

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

1. Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales[[1]](#footnote-2). Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”[[2]](#footnote-3).

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

No obstante, aunque tenga una influencia limitada, las entidades del régimen exceptuado no se deslingan por completo de las normas de derecho público. Esto en la medida que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–[[3]](#footnote-4). Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos[[4]](#footnote-5).

1. Una de las Entidades Estatales con régimen especial son las Empresas Sociales del Estado – ESE, sobre las que redunda el objeto de su concepto. Estas empresas han sido entendidas como Entidades Públicas que, conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, constituyen una categoría especial, descentralizada por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa[[5]](#footnote-6). A través de ellas la Nación o las entidades territoriales prestan el servicio de salud de manera directa, es decir, las Empresas Sociales del Estado son, esencialmente, los hospitales públicos. El Consejo de Estado, en relación con la naturaleza jurídica de estas entidades, precisó:

“[…] Se tiene que las empresas sociales del Estado, es decir, los hospitales públicos a que se refiere la ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica especial, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los arts. 38 y 68 de la ley 489 de 1998 […]”[[6]](#footnote-7).

De la cita precedente se puede concluir entonces que, las Empresas Sociales del Estado –ESE– son una categoría especial de Entidades Públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público.

Por su parte, en lo que a materia contractual se refiere, de conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen de contratación de las –ESE– es el de derecho privado, es decir, se rige por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público. La norma referida prescribe que: “En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”.

En consecuencia, las –ESE– no están sometidas al EGCAP ni a las normas que lo reglamentan o complementan, ya que, por disposición expresa de la norma transcrita, sus contratos se rigen por el derecho privado. Sin embargo, esta circunstancia no implica la inobservancia de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, teniendo en cuenta que su objeto, conforme a la Sentencia C-665 de 2000 de la Corte Constitucional, corresponde a la prestación del servicio de salud a cargo del Estado o como parte del servicio de seguridad social[[7]](#footnote-8). En esta misma línea, el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, dispuso lo siguiente:

“Artículo 83. Empresas sociales del Estado. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente Ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.”

Esta también ha sido la interpretación del Ministerio de Salud y Protección Social, que en el Concepto No. 201942301304712 de 2019, reiterando lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[[8]](#footnote-9), expresó que “[…] el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado, está sometido al derecho privado por disposición legal y la facultad discrecional de pactar las cláusulas excepcionales dota a las mentadas entidades de herramientas especiales para garantizar ciertos fines”[[9]](#footnote-10).

En consecuencia, por mandato del legislador, el régimen jurídico de los contratos de las –ESE– constituye una de las excepciones legales existentes para la aplicación del EGCAP. Esta excepción permite que dichas empresas se sustraigan de las normas que regulan la actividad contractual de las Entidades Estatales a que hace referencia el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. Sin perjuicio de lo anterior, la exclusión de las –ESE–, frente al régimen jurídico contractual general de las Entidades Estatales, no ha sido absoluta, toda vez que intervienen en la prestación de servicios de salud, como actores dentro de un servicio público bajo responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 49 de la Constitución Política. Además, de tiempo atrás en el ordenamiento jurídico colombiano se reconoció que las entidades exceptuadas del EGCAP debían respetar los principios de la función administrativa, tesis que luego fue acogida por el legislador con la expedición de la Ley 1150 de 2007.

Como se señaló anteriormente, el régimen de derecho privado que, por regla general, caracteriza a los regímenes especiales no implica la ausencia de elementos de derecho público que tienen como fin último garantizar que los regímenes especiales de contratación también se ordenen hacia la consecución de los fines del Estado. Estos elementos de derecho público encuentran su manifestación tanto en forma de reglas como de principios. En relación con este segundo tipo, esto es, principios de derecho público aplicables a regímenes especiales de contratación, la norma por excelencia es el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

Al referirse al régimen contractual de las –ESE–, la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó que “la entidad estatal debe observar en su actuación, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone, en desarrollo de lo cual le asiste la obligación de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparciali