CCE - Concepto C-115 de 2025

EMPRESAS – Contrato de sociedad – Características

En Colombia, la empresa se forma a través de un contrato de sociedad por medio del cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa, según el artículo 98 del Código de Comercio. En ese sentido, puede decirse que serán sociedades comerciales aquellas que ejecuten actos o empresas mercantiles, en los términos señalados en el artículo 100 ibidem.

ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Exclusión de naturaleza de sociedades comerciales

El Libro Segundo del Código de Comercio no incluye a las ESAL - como las corporaciones, asociaciones o fundaciones – en la enumeración de las sociedades comerciales. La razón de la exclusión, a juicio de esta Agencia radica en que estas organizaciones no tienen fines comerciales, es decir, carecen de ánimo de lucro, por eso no forman un tipo o clase de sociedad comercial.

ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Naturaleza

La norma que regula este tipo de corporaciones o asociaciones es el Código Civil –entre otras normas que se armonizan con él–, de lo que se sigue que no constituyen formas de sociedad comercial sino formas de organización civil, con fines esencialmente altruistas o de interés general, que se conforman entre personas que tienen como finalidad contribuir con su esfuerzo, y hasta con sus bienes, a ayudar a la comunidad.

[…] De conformidad con lo anterior, una “fundación” o una “asociación o corporación”, constituidas en los términos del Código Civil, no pueden asimilarse o identificarse con una “sociedad comercial”, como uniformemente lo considera la doctrina y la jurisprudencia civil y comercial. Lo anterior, en la medida en que esta última se crea con la finalidad de que sus socios repartan las utilidades obtenidas en desarrollo de la empresa o actividad social. Por el contrario, las fundaciones o asociaciones destinan su patrimonio a la consecución de un interés general y, como tal, no se percibe lucro, debiéndose reinvertir los excedentes monetarios que se presenten en la ESAL, al no ser viable su reparto entre los asociados.

ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Aplicación de criterios diferenciales - Ley 2069 de 2020 – Mipymes

La Ley 2069 del 31 de diciembre de 2020, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”, establece un marco regulatorio que propicia el emprendimiento, el crecimiento, la consolidación y la sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad.

[…] Por un lado, el artículo 31 ibidem introduce criterios diferenciales para el acceso de las Mipyme al Sistema de Compras y Contratación Pública. Para estos efectos, el inciso primero dispone que “Las Entidades Estatales de acuerdo con el análisis de sector podrán incluir, en los Documentos del Proceso, requisitos diferenciales y puntajes adicionales, en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de las MIPYMES al mercado de Compras Públicas”. Esto significa que, la aplicación de los criterios diferenciales, los cuales incluyen tanto los requisitos diferenciales como los puntajes adicionales, depende de las conclusiones del estudio del sector.

ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Aplicación de criterios diferenciales - Ley 2069 de 2020 – Emprendimientos y empresas de mujeres

Por otra parte, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 regula criterios diferenciales para los “emprendimientos y empresas de mujeres”. De esta manera, los “criterios diferenciales” del artículo 32 ibidem –que también incluyen tanto los “requisitos diferenciales” como los “puntajes adicionales”– aplican a “[…] los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos […]”, excluyendo las demás modalidades de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Asimismo, sin distinciones posteriores, la norma en comento también se extiende a todos los procedimientos que realicen las Entidades Estatales excluidas de la Ley 80 de 1993.

EMPRESA - Artículo 2 de la Ley 590 de 2000 - Modificado por el artículo 43 de la Ley 1450 de 2011

[…] el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, modificado por el artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, define la empresa como toda unidad de explotación económica que realiza una persona natural o jurídica en actividades agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios. Además, establece que estas se clasifican en micro, pequeña, mediana y gran empresa, de acuerdo con los criterios del número de trabajadores totales, el valor de ventas brutales anuales y el valor de activos totales.

MIPYMES - Decreto 1074 de 2015, artículo 2.2.1.13.2.2 - Decreto 957 de 2019 – Clasificación – ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Mipymes

[…] en virtud del artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, que modificó el artículo 2 de la Ley 590 de 2000 […] puede decirse que solo podrán ser Mipymes las empresas, entendidas estas como las unidades de explotación económica que buscan el reparto de utilidades entre los miembros de la empresa, sin perjuicio de las precisiones que se realizarán más adelante en relación con el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020.

De esta forma, en razón a que las ESAL no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros, sino que su objeto está destinado a realizar una actividad de interés general sin esperar a cambio un reparto de ganancia en proporción a sus utilidades, lo cierto es que estas, por regla general, no podrán acceder a los criterios diferenciales a favor de las Mipymes en el Sistema de Compras Públicas, ni podrán participar en los procesos de contratación limitados a Mipymes. Lo anterior, teniendo en cuenta que no responden al concepto de empresa por no ejercer una actividad con ánimo de lucro, por lo que no resulta jurídicamente válido aplicar a las ESAL las normas dirigidas a las Mipymes.

ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO - Asimilación a Mipymes – Cooperativas – Entidades de economía solidaria – Ley 2069 de 2020 – Criterios diferenciales

El artículo 23 de la Ley 2069 de 2020, para efectos de la aplicación de su contenido, asimila las cooperativas y las demás entidades de economía solidaria a empresas –dentro de las cuales se encuentran las asociaciones mutualistas–, disponiendo, además, que estas deberán ser clasificadas como Mipymes, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 590 de 2000 y el Decreto 957 de 2019.

[…] Es necesario mencionar que la asimilación dispuesta por el artículo 23 ibidem no implica una alteración sustantiva de la naturaleza jurídica de las asociaciones mutualistas, las cooperativas y las empresas de economía solidaria, concebidas por la ley como entidades sin ánimo de lucro, toda vez que tal asimilación está circunscrita a la aplicación de las materias reguladas por la Ley 2069 de 2020.

ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Emprendimiento y empresas de mujeres – Criterios diferenciales -

[…] para efectos de la aplicación de los criterios diferenciales en el Sistema de Compras Públicas en los términos del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, se considerarán emprendimientos o empresas de mujeres las personas jurídicas o naturales que cumplan alguno de los cuatro (4) supuestos de hecho previstos en el artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015 y los acrediten con los documentos previstos para ello.

Como se observa los numerales 1 y 2 se refieren a empresas y, tal y como se expuesto ampliamente en el presente concepto, las ESAL no pueden considerarse en la categoría de empresas.

El numeral 3 tampoco aplica al caso de las ESAL, en la medida que este numeral aplica para personas naturales y las ESAL son personas jurídicas que se constituyen por la voluntad de asociación o creación de otras personas (naturales o jurídicas) para realizar actividades en beneficio de los asociados o de terceras personas o de la comunidad en general y no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros.

En ese orden, teniendo en cuenta la explicación dada sobre la incorporación de criterios diferenciales en los Procesos de Contratación, según la noción introducida por el Decreto 1860 de 2021 al Decreto 1082 de 2015, cuando las ESAL participen en un proceso de selección pública y pretendan los beneficios conferidos a los emprendimientos y empresas de mujeres, deberán acreditar la condición dispuesta en el numeral 4 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015. Esto es, acreditar su condición de cooperativa o asociación – tal y como ocurre en el caso de las Mipymes –. Es decir, que no todas las ESAL podrán beneficiarse de los criterios diferenciales a favor de las empresas y emprendimientos de mujeres, sino solo aquellas que tengan esta naturaleza.

[image]Bogotá D.C., 11 de marzo de 2025

Señor

Rubén Gómez Durán

rubendgomezd@gmail.com

Ciudad

[image]Bogotá D.C., 11 de marzo de 2025

Señor

Rubén Gómez Durán

rubendgomezd@gmail.com

Ciudad

| | | | --- | --- | | | Concepto C-115 de 2025 | | Temas: | ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Naturaleza jurídica -Capacidad para contratar / LEY 2069 DE 2021 – Criterios diferenciales – Mipymes / LEY 2069 DE 2021 – Criterios diferenciales – Empresas y emprendimientos de mujeres MIPYMES – Definición – ESAL – Reparto de utilidades – Distinción / EMPRESAS Y EMPRENDIMIENTOS DE MUJERES – ESAL – Numeral 4 | | Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20250204000993 |

Estimado señor Gómez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 4 de febrero de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“(…) Considerando que el decreto 957 de 2019 establece una nueva clasificación de las empresas por su tamaño, en el artículo 2 establece, Definiciones: Para todos los efectos, se entiende por micro, pequeña y mediana empresa, toda unidad de explotación económica, realizada por persona natural o jurídica, en actividades empresariales, agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, rural o urbana…

Considerando que la legislación colombiana define las ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO (ESAL) como organizaciones o personas jurídicas que se crean para realizar actividades en beneficio de la comunidad, sin buscar obtener un beneficio económico y por lo tanto no se les puede clasificar como EMPRESAS porque NO son unidades de explotación económica sino organizaciones sin ánimo de lucro.

teniendo en cuenta que la legislación ha creado unos incentivos de asignación de puntaje adicional para Las micro y pequeñas empresas (MIPYMES) en los procesos de contratación pública en Colombia entre estos… PARA LOS EMPRENDIMIENTOS Y EMPRESAS DE MUJERES en los cuales se establece que se asigna un porcentaje adicional por acreditar ser empresa y emprendimiento de mujeres, en este caso de un máximo del (0.25%) cero punto veinticinco por ciento del total de los puntos establecidos en el pliego de condiciones del proceso

Acogiéndome a lo que establece la normatividad, considerando que las entidades sin ánimo de lucro ESAL no son unidades de explotación económica y por lo tanto no se pueden catalogar como MiPymes, en un proceso de contratación pública por la modalidad de licitación pública, concurso de méritos o menor cuantía ¿una oferta presentada por una ESAL puede aspirar a la asignación de un puntaje adicional en su evaluación, por acreditación, emprendimiento y empresa de mujeres? (…)”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares, desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de garantizar el derecho fundamental de petición, se resolverá su petición dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿En un proceso de contratación pública es procedente que una entidad estatal otorgue el puntaje adicional de cero coma veinticinco (0,25) a una ESAL que ha acreditado su condición de emprendimiento y empresa de mujeres o, en virtud de su naturaleza jurídica sin ánimo de lucro, debe excluirse dicho puntaje en los procesos de contratación pública conforme a la normativa vigente?

1. Respuesta:

| La Ley 2069 de 2020 regula de forma separada los criterios diferenciales en favor de las Mipymes y de los emprendimientos y empresas de mujeres. En consecuencia, para dar respuesta al problema jurídico planeteado es necesario estudiar por aparte si las ESAL se pueden beneficiar de los criterios diferenciales en favor de Mipymes y en favor de los emprendimientos y empresas de mujeres. En primer lugar, es importante señalar que esta Agencia ha mantenido de manera reiterada la postura de que las Entidades Sin Ánimo de Lucro – en adelante ESAL – no pueden acceder a los beneficios establecidos para las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (Mipymes), ni participar en los procesos contractuales restringidos a estas últimas. De acuerdo con el artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, que modificó el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, se establece que solo podrán ser consideradas Mipymes aquellas entidades que, como unidades de explotación económica, busquen el reparto de utilidades entre sus miembros. En contraste, las ESAL no persiguen la distribución de utilidades entre sus miembros, ya que su objeto social está orientado a realizar actividades de interés general, sin esperar un beneficio económico directo o reparto de ganancias. Por lo tanto, las ESAL no cumplen con los requisitos para participar en los procesos de contratación limitados a las Mipymes. Sin embargo, el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020 y los artículos 4 de la Ley 79 de 1988 y 6 de la Ley 454 de 1998, las cooperativas y las entidades de economía solidaria son consideradas empresas. Este tratamiento permite que sean clasificadas como Mipymes, según

lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 590 de 2000 y el Decreto 957 de 2019. A pesar de su naturaleza jurídica como entidades sin ánimo de lucro, estas entidades gozan de un ámbito de explotación económica permitido por la ley, lo que les permite participar en los mercados de compra pública y aprovechar los beneficios diferenciados para MiPymes, como el puntaje adicional en los procesos de contratación pública. En ese sentido, el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020 permite que las cooperativas, asociaciones mutuales y otras entidades de economía solidaria, clasificadas como Mipymes según la Ley 454 de 1998, puedan beneficiarse de criterios diferenciados, como los puntajes adicionales establecidos en el artículo 31 de la misma ley y regulados en el Decreto 1860 de 2021. Ahora bien, cuando las ESAL participen en un proceso de selección pública y pretendan los beneficios conferidos a los emprendimientos y empresas de mujeres, deberán acreditar la condición dispuesta en el numeral 4 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015. Esto es, acreditar su condición de cooperativa o asociación – tal y como ocurre en el caso de las Mipymes –. Es decir, que no todas las ESAL podrán beneficiarse de los criterios diferenciales a favor de las empresas y emprendimientos de mujeres, sino solo aquellas que tengan esta naturaleza. Además, deberán probar que más del cincuenta por ciento (50%) de los asociados son mujeres y la participación haya correspondido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Contratación, mediante certificación expedida por el representante legal con sus respectivos soportes. |

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

1. En aras de responder el problema jurídico planteado, es necesario iniciar por el análisis sobre la naturaleza jurídica de las ESAL. En Colombia, la empresa se forma a través de un contrato de sociedad por medio del cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa, según el artículo 98 del Código de Comercio. En ese sentido, puede decirse que serán sociedades comerciales aquellas que ejecuten actos o empresas mercantiles, en los términos señalados en el artículo 100 ibidem[[1]](#footnote-2).

El Libro Segundo del Código de Comercio no incluye a las ESAL - como las corporaciones, asociaciones o fundaciones – en la enumeración de las sociedades comerciales. La razón de la exclusión, a juicio de esta Agencia radica en que estas organizaciones no tienen fines comerciales, es decir, carecen de ánimo de lucro, por eso no forman un tipo o clase de sociedad comercial.

La norma que regula este tipo de corporaciones o asociaciones es el Código Civil –entre otras normas que se armonizan con él–, de lo que se sigue que no constituyen formas de sociedad comercial sino formas de organización civil, con fines esencialmente altruistas o de interés general, que se conforman entre personas que tienen como finalidad contribuir con su esfuerzo, y hasta con sus bienes, a ayudar a la comunidad[[2]](#footnote-3). La ausencia de ánimo de lucro es, entonces, la característica determinante de estas corporaciones u organizaciones, lo que explica su nombre, y la diferencia fundamental con las sociedades comerciales.

Que una ESAL no sea una forma de sociedad comercial se infiere igualmente de los requisitos que exige el artículo 98 del Código de Comercio, concretamente del previsto al final del inciso primero relacionado con su finalidad. En efecto, la norma en comento dispone: “[p]or el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social” [Énfasis fuera de texto].

Así pues, se precisa que en el caso de las ESAL no se admite el reparto de utilidades, ni durante la existencia de la organización ni cuando se extinga. En este aspecto, se insiste, radica la diferencia más apreciable entre unas y otras organizaciones, pese a que ambas se crean con libertad y al amparo del derecho fundamental de asociación, previsto en el artículo 38 de la Constitución Política y otras normas contenidas en tratados internacionales suscritos por Colombia.

De conformidad con lo anterior, una “fundación” o una “asociación o corporación”, constituidas en los términos del Código Civil, no pueden asimilarse o identificarse con una “sociedad comercial”, como uniformemente lo considera la doctrina y la jurisprudencia civil y comercial. Lo anterior, en la medida en que esta última se crea con la finalidad de que sus socios repartan las utilidades obtenidas en desarrollo de la empresa o actividad social. Por el contrario, las fundaciones o asociaciones destinan su patrimonio a la consecución de un interés general y, como tal, no se percibe lucro, debiéndose reinvertir los excedentes monetarios que se presenten en la ESAL, al no ser viable su reparto entre los asociados.

Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C-287 de 2012, reiteró que la diferencia existente entre las sociedades comerciales y las ESAL es que estas últimas no reparten sus utilidades entre los socios[[3]](#footnote-4). Así lo explicó en los siguientes términos:

“Sin embargo, el hecho que no persigan una finalidad lucrativa no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que, a diferencia de las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros sino que se integra al patrimonio de la asociación para la obtención del fin deseado. Así, el elemento característico de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro radica, precisamente, en la determinación de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución o liquidación”.

Igualmente, el Consejo de Estado expresó que la naturaleza jurídica de las ESAL es diferente a las sociedades mercantiles, toda vez que su objeto no está destinado a perseguir un lucro que pueda ser repartido entre sus asociados, sino que las ganancias se reinvierten en la ESAL para el desarrollo de su objeto social[[4]](#footnote-5).

En ese mismo sentido, la Cámara de Comercio de Bogotá, en el “Documento ABC Entidades sin Ánimo de Lucro”, ha definido las ESAL como “las personas jurídicas que se constituyen por la voluntad de asociación o creación de otras personas (naturales o jurídicas) para realizar actividades en beneficio de los asociados o de terceras personas o de la comunidad en general y no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros[[5]](#footnote-6)”. Las ESAL, no tienen la naturaleza jurídica de empresa sino, de asociaciones que buscan la realización de un fin común y objetivos carentes de un contenido esencialmente patrimonial –fin de lucro y reparto de las utilidades–.

Habiéndose agotado el estudio de la naturaleza jurídica de las ESAL y su principal diferencia con las sociedades comerciales, se procede a establecer si a aquellas les son aplicables los criterios diferenciales establecidos en la Ley 2069 de 2020 a favor de las Mipymes y los emprendimientos y empresas de mujeres en el Sistema de Compras y Contratación Pública.

1. La Ley 2069 del 31 de diciembre de 2020, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”, establece un marco regulatorio que propicia el emprendimiento, el crecimiento, la consolidación y la sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad. El “Capítulo III – Compras públicas” de la mencionada Ley contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Dentro del referido capítulo se encuentran los artículos 31 y 32, a través de los cuales se crean una serie de incentivos para las personas interesadas en celebrar contratos con el Estado.

Por un lado, el artículo 31 ibidem introduce criterios diferenciales para el acceso de las Mipyme al Sistema de Compras y Contratación Pública. Para estos efectos, el inciso primero dispone que “Las Entidades Estatales de acuerdo con el análisis de sector podrán incluir, en los Documentos del Proceso, requisitos diferenciales y puntajes adicionales, en función del tamaño empresarial para la promoción del acceso de las MIPYMES al mercado de Compras Públicas”. Esto significa que, la aplicación de los criterios diferenciales, los cuales incluyen tanto los requisitos diferenciales como los puntajes adicionales, depende de las conclusiones del estudio del sector.

Así mismo, esta norma dispuso que el Gobierno Nacional reglamentaría la definición de los criterios diferenciales para promover y facilitar el acceso de las Mipyme al mercado de compras públicas, estableciendo reglas objetivas para su implementación, las cuales priorizarían la contratación de producción nacional, sin perjuicio de los compromisos comerciales adquiridos con otros Estados. Es decir, esta disposición requería el desarrollo reglamentario como una condición previa para su aplicación.

Por otra parte, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020[[6]](#footnote-7) regula criterios diferenciales para los “emprendimientos y empresas de mujeres” en el sistema de compras y contratación pública. En relación con este aspecto, el inciso primero de la norma citada prescribe lo siguiente:

“De acuerdo con el resultado del análisis del sector, las entidades estatales incluirán requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el Estatuto General de Contratación Administrativa, como medidas de acción afirmativa, para incentivar emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor”.

De esta manera, los “criterios diferenciales” del artículo 32 ibidem –que también incluyen tanto los “requisitos diferenciales” como los “puntajes adicionales”– aplican a “[…] los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos […]”, excluyendo las demás modalidades de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Asimismo, sin distinciones posteriores, la norma en comento también se extiende a todos los procedimientos que realicen las Entidades Estatales excluidas de la Ley 80 de 1993.

No obstante, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 – al igual que el artículo 31 – también alude a la necesidad del desarrollo normativo posterior. Al respecto, el parágrafo dispone que “[l]a definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional”. En ese sentido, la aplicación de criterios diferenciales en favor de mujeres y emprendimientos de mujeres estaba condicionada por el ejercicio de potestad reglamentaria, en orden de establecer la regulación en marco de la cual las Entidades Estatales deben aplicar los criterios diferenciales del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020.

Con fundamento en lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1860 de 2021 que modificó el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, incorporando una regulación detallada de las normas anteriormente citadas para la efectiva aplicación de la Ley 2069 de 2020 en el Sistema de Compras y Contratación Pública, además de incluir algunas disposiciones adicionales para la reglamentación efectiva de la citada Ley[[7]](#footnote-8).

De esta manera, el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021, que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.18 al Decreto 1082 de 2015 reglamentó los criterios diferenciales para Mipyme en el Sistema de Compras Públicas. Conforme a esta norma, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos establecerán condiciones habilitantes diferenciales que promuevan y faciliten la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipyme domiciliadas en Colombia.

Estos criterios en favor de las Mipyme buscan reducir las asimetrías entre estas y las grandes empresas para vincularse como proveedoras del mercado de compras públicas y, en consecuencia, promover y facilitar la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipyme domiciliadas en Colombia. Para estos efectos, el artículo 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015 estableció que, según los resultados del análisis del sector, en función de los criterios de clasificación empresarial, los documentos del proceso deberán incorporar requisitos habilitantes diferenciales relacionados con alguno o algunos de los siguientes aspectos: i) tiempo de experiencia, ii) número de contratos para la acreditación de la experiencia, iii) índices de capacidad financiera, iv) índices de capacidad organizacional y v) valor de la garantía de seriedad de la oferta.

Lo anterior significa que, para determinar los criterios diferenciales para Mipyme, las entidades podrán escoger uno o algunos de estos elementos relacionados con requisitos habilitantes, los cuales deberán fijarse respetando las condiciones habilitantes requeridas para el cumplimiento adecuado del contrato. En tal sentido, se establecerán condiciones más exigentes respecto a alguno o algunos de los criterios de participación antes enunciados frente a los demás proponentes que concurran al procedimiento de selección que no sean Mipyme.

Igualmente, el decreto dispone que, con excepción de los procedimientos de selección abreviada por subasta inversa y de mínima cuantía, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP –, teniendo en cuenta los criterios de clasificación empresarial, podrán establecer puntajes adicionales que en ningún caso podrán superar el cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor total de los puntos establecidos en los Pliegos de Condiciones o documentos equivalentes. Como se observa, se estableció un porcentaje techo para el respectivo puntaje adicional, lo que significa que las entidades pueden otorgar el puntaje máximo de hasta el cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor total de los puntos establecidos o un puntaje menor. Esto con el objeto de que la aplicación del incentivo no vaya en desmedro de la escogencia de la oferta más favorable para la entidad, conforme el deber de selección objetiva exige, por lo que el reglamento estimó como adecuado el porcentaje señalado.

En lo relativo a la aplicación de los criterios diferenciales y puntajes adicionales para proponentes plurales,