CCE - Concepto C-1282 de 2025

MULTAS Y CLÁUSULA PENAL – Autonomía de la voluntad – Imposición unilateral

Las potestades exorbitantes del segundo grupo –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal– son el resultado de una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007– se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto. Esto último en la medida en que dichas cláusulas son posibles y pueden pactarse en virtud de las normas civiles y comerciales.

DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO – Potestad unilateral – Artículo 86 – Ley 1474 de 2011

El artículo 86 estableció de manera expresa que las entidades sometidas al EGCAP pueden adelantar ese procedimiento en los siguientes supuestos: 1) para declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo; 2) imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y 3) hacer efectiva la cláusula penal cuando haya sido pactada. En consecuencia, la Ley 1474 de 2011 atribuyó expresamente la competencia a las entidades para adelantar el procedimiento del artículo 86 en los tres supuestos antedichos, independientemente considerados.

[…]En concordancia con lo explicado previamente, las entidades adelantarán el procedimiento establecido en el referido artículo 86 con el fin ejercer unilateralmente la potestad de imponer las multas y hacer efectiva la cláusula penal, cuando hayan sido incluidas en el contrato en virtud de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, la facultad de aplicar el procedimiento administrativo no se encuentra limitada a estos supuestos, pues el artículo 86 señala que las entidades sometidas al EGCAP podrán, además de lo anterior, emplearlo para declarar el incumplimiento del contrato, cuantificando los perjuicios.

DECLARATORIA DE SINIESTRO –Ausencia de pacto de multas o cláusula penal – Cuantificación de perjuicios

En efecto, el artículo 86 es procedente para que la entidad declare que el contratista ha incumplido el contrato y, en este evento, surgirá el derecho de hacer efectiva la póliza de cumplimiento, aun cuando la administración no haya pactado multas o la imposición de la cláusula penal. En otras palabras, la declaratoria del incumplimiento del contrato, que puede dar lugar a la efectividad de la garantía otorgada por el contratista, no se encuentra supeditada a que las partes incluyan cláusulas contractuales para la imposición de multas o la cláusula penal. Por el contrario, es el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista lo que puede ocasionar la imposición de las multas o la ejecución de la cláusula penal cuando hayan sido pactadas en el contrato. En consecuencia cuando, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las entidades no pacten las multas o la cláusula penal, no por esto la administración perderá la potestad exorbitante que le otorgó expresamente el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 de declarar el incumplimiento del contrato. De esta forma, la declaratoria unilateral del siniestro en este caso estará precedida por la declaratoria del incumplimiento del contrato, lo cual hace procedente el procedimiento administrativo del artículo 86.

Esta facultad de adelantar el procedimiento del artículo 86 para que la entidad declare la ocurrencia del siniestro con ocasión al incumplimiento del contrato, junto con la cuantificación de los perjuicios derivados del mismo, se ajusta al debido proceso, según lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-499 de 2015. En línea con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la tasación de los perjuicios en el marco de dicho procedimiento administrativo es discrecional por parte de la Administración, sin embargo, debe ser abordada desde la perspectiva de la proporcionalidad. Además, la Entidad deberá asegurar que el procedimiento que adelante para la declaratoria del incumplimiento cumpla con el debido proceso, permitiendo que tanto el contratista como la aseguradora ejerzan el derecho de audiencia y defensa antes de que la Entidad declare el siniestro o afecte la póliza.

Bogotá D.C., 26 Septiembre de 2025

Doctor

[image]Ronald Gordillo Álvarez

Subdirector de Contratación

Departamento Nacional de Planeación

rgordillo@dnp.gov.co

Bogotá D.C.

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Estimado doctor Gordillo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 08 de septiembre de 2025, en la que pregunta lo siguiente:

[…] acudo a usted con el propósito de solicitar un concepto en el cual se aclare el tratamiento que debe darse sobre: i) la procedencia de adelantar procedimientos administrativos sancionatorios tendientes a la declaratoria de incumplimiento en los contratos interadministrativos, en los cuales no se pactaron clausulas relativas a la imposición de multas y/o apremios y clausula penal pecuniaria, así como el procedimiento para su eventual imposición; ii) instrumentos jurídicos para exigir el cumplimiento de las obligaciones asumidas en los contratos interadministrativos con las características referenciadas (sin pacto contractual sobre la imposición de multas, apremios o penal pecuniaria).

[…]

En el marco de lo anterior, respetuosamente se formula la siguiente CONSULTA

1. ¿La entidad contratante se encuentra facultada para adelantar la declaratoria de incumplimiento o imposición de multas, aun cuando en el contrato interadministrativo no fue pactadas la cláusula penal y de cláusulas de multas, sanciones o apremios?

2. ¿existe algún mecanismo en sede administrativa o judicial para hacer efectiva la garantía de cumplimiento vigente otorgada por el contratista, a pesar de no haberse pactado cláusula penal y cláusulas de multas, sanciones o apremios en el contrato interadministrativo?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la hayan motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿En cuáles supuestos pueden las Entidades Estatales sometidas al EGCAP adelantar el procedimiento establecida en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para la declaratoria del siniestro?

1. Respuesta:

| Durante la ejecución de los contratos, las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP– usualmente cuentan con distintas potestades exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control. Entre dichas potestades se encuentran: a) Las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, concepto que incluye la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión. Dichas prerrogativas se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; b) Las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, según lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. En este caso su exorbitancia se refiere a la facultad de imposición unilateral, no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales; y c) Las potestades establecidas en otras disposiciones como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro –artículos 7 y 11 de la Ley 1150 de 2007– Las potestades exorbitantes del segundo grupo –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal– son el resultado de una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades

para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007– se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto. Esto último en la medida en que dichas cláusulas son posibles y pueden pactarse en virtud de las normas civiles y comerciales. Adicionalmente, el ejercicio de estas potestades se materializan mediante la expedición de un acto administrativo, producto del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el cual determina sus reglas con el fin de asegurar el cumplimiento de los derechos y garantías derivadas del debido proceso en materia sancionatoria contractual. El artículo 86 estableció de manera expresa que las entidades sometidas al EGCAP pueden adelantar ese procedimiento en los siguientes supuestos: 1) para declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo; 2) imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y 3) hacer efectiva la cláusula penal cuando haya sido pactada. En consecuencia, la Ley 1474 de 2011 atribuyó expresamente la competencia a las entidades para adelantar el procedimiento del artículo 86 en los tres supuestos antedichos, independientemente considerados. Esto es congruente con la redacción de otros apartes del artículo, como

cuando haya sido pactada. En consecuencia, la Ley 1474 de 2011 atribuyó expresamente la competencia a las entidades para adelantar el procedimiento del artículo 86 en los tres supuestos antedichos, independientemente considerados. Esto es congruente con la redacción de otros apartes del artículo, como es el caso del literal c) del artículo 86, según el cual mediante resolución motivada la entidad decidirá sobre “la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento” [Énfasis propio]. Así como con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo–, el cual estableció́ como documentos que prestan mérito ejecutivo en favor del Estado “[l]os contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad”. En concordancia con lo explicado previamente, las entidades adelantarán el procedimiento establecido en el referido artículo 86 con el fin ejercer unilateralmente la potestad de imponer las multas y hacer efectiva la cláusula penal, cuando hayan sido incluidas en el contrato en virtud de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, la facultad de aplicar el procedimiento administrativo no se encuentra limitada a estos supuestos, pues el artículo 86 señala que las entidades sometidas al EGCAP podrán, además de lo anterior, emplearlo para declarar el incumplimiento del contrato, cuantificando los perjuicios. En efecto, el artículo 86 es procedente para que la entidad declare que el contratista ha incumplido el contrato y, en este evento, surgirá el

derecho de hacer efectiva la póliza de cumplimiento, aun cuando la administración no haya pactado multas o la imposición de la cláusula penal. En otras palabras, la declaratoria del incumplimiento del contrato, que puede dar lugar a la efectividad de la garantía otorgada por el contratista, no se encuentra supeditada a que las partes incluyan cláusulas contractuales para la imposición de multas o la cláusula penal. Por el contrario, es el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista lo que puede ocasionar la imposición de las multas o la ejecución de la cláusula penal cuando hayan sido pactadas en el contrato. En consecuencia cuando, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las entidades no pacten las multas o la cláusula penal, no por esto la administración perderá la potestad exorbitante que le otorgó expresamente el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 de declarar el incumplimiento del contrato. De esta forma, la declaratoria unilateral del siniestro en este caso estará precedida por la declaratoria del incumplimiento del contrato, lo cual hace procedente el procedimiento administrativo del artículo 86. Esta facultad de adelantar el procedimiento del artículo 86 para que la entidad declare la ocurrencia del siniestro con ocasión al incumplimiento del contrato, junto con la cuantificación de los perjuicios derivados del mismo, se ajusta al debido proceso, según lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-499 de 2015. En línea con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la tasación de los perjuicios en el marco de dicho procedimiento administrativo es discrecional por parte de la Administración, sin embargo, debe

ser abordada desde la perspectiva de la proporcionalidad. Además, la Entidad deberá asegurar que el procedimiento que adelante para la declaratoria del incumplimiento cumpla con el debido proceso, permitiendo que tanto el contratista como la aseguradora ejerzan el derecho de audiencia y defensa antes de que la Entidad declare el siniestro o afecte la póliza. |

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

1. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exige, por regla general, la constitución de garantías en los Procesos de Contratación pública con el fin de evitar o mitigar posibles riesgos. Desde esta perspectiva, las garantías constituyen una obligación de seguridad, es decir, aquella donde el interés del acreedor no consiste en una utilidad específica y tangible, sino en la tranquilidad frente a ciertos riesgos por la cobertura de sus consecuencias nocivas.

En este sentido, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los Proponentes por el ofrecimiento realizado. De acuerdo con el inciso segundo de dicho artículo, las garantías pueden otorgarse a través de: i) contratos de seguro, ii) garantías bancarias, o iii) los demás mecanismos de cobertura del riesgo que disponga el reglamento. Igualmente, la Ley 1150 de 2007 establece que “[…] tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral […]”. Esta norma es una excepción a la terminación automática del contrato de seguro prevista en los artículos 1068 y 1071 del Código de Comercio[[1]](#footnote-2). De esta manera, las garantías previstas en la ley tienen como objetivo asegurar la solvencia del garante[[2]](#footnote-3).

Conforme a los artículos 2.2.1.1.1.6.1, 2.2.1.1.2.1.1 y 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015, las entidades deben realizar el análisis de los riesgos y de la forma de mitigarlos en los estudios del sector, en los estudios previos y en el pliego de condiciones, documentos propios de la etapa precontractual. Allí deben precisar la cobertura de las garantías, sin perjuicio de las observaciones que formulen los interesados y de los ajustes realizados al pliego de condiciones definitivo cuando éstas se aceptan. El Decreto 1082 de 2015 también reglamenta las condiciones en que debe cumplirse dicha obligación. Los artículos 2.2.1.2.3.1.1 a 2.2.1.2.3.1.19 del Decreto regulan asuntos como las clases de garantías permitidas, la indivisibilidad de las mismas, los diferentes riesgos que deben ser objeto de garantía, la vigencia y valores mínimos que deben cubrir los amparos, entre otros aspectos.

En particular, mediante la garantía única de cumplimiento, el contratista debe amparar los perjuicios que le pueda generar a la entidad el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por conductas que le sean atribuibles[[3]](#footnote-4). Para estos efectos es única, ya que “[…] La prioridad […] es que no haya garantías separadas para los diferentes riesgos, aunque existan varias garantías para diferentes proporciones del interés asegurado […]”[[4]](#footnote-5).

El artículo 2.2.1.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015 señala que la garantía de cumplimiento cuenta con varios amparos que cubren: el buen manejo y correcta inversión del anticipo; la devolución del pago anticipado; el amparo de cumplimiento del contrato; la garantía de pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales; la estabilidad y calidad de la obra, y los demás incumplimientos de las obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados[[5]](#footnote-6). Esto, además de la póliza de responsabilidad civil extracontractual que es procedente en los contratos de obra, así como en aquellos en que por su objeto o naturaleza se considere necesario con ocasión de los riesgos previstos en el negocio, de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.3.1.8del Decreto 1082 de 2015.

Según lo establecido en el artículo 2.2.1.2.3.1.7. ibidem, la garantía de cumplimiento debe proteger a la entidad de los perjuicios que se puedan ocasionar con el incumplimiento total o parcial del contrato, el cumplimiento tardío o defectuoso, los daños por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales, y el valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria. De lo anterior se advierte que el amparo de cumplimiento tiene como objeto proteger a la entidad de los riesgos que puedan concretarse durante la etapa de ejecución del contrato, específicamente de aquellos derivados de incumplimientos o conductas imputables al contratista.

Dentro de este marco, es necesario analizar las vías con las que cuentan las entidades para hacer efectiva la garantía de cumplimiento. Para lo anterior, les ha sido atribuida la facultad exorbitante de declarar unilateralmente el siniestro. Durante la ejecución de los contratos, las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP– usualmente cuentan con distintas potestades exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control. Entre dichas potestades se encuentran:

1. Las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, concepto que incluye la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión. Dichas prerrogativas se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem.

2. Las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, según lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. En este caso su exorbitancia se refiere a la facultad de imposición unilateral, no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.

3. Las potestades establecidas en otras disposiciones como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro –artículos 7 y 11 de la Ley 1150 de 2007–.

Las primeras, esto es, las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, son estipulaciones virtuales y obligatorias en los contratos de concesión, obra, prestación de servicios públicos, aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal y los relacionados con el programa de alimentación escolar –según lo dispuso la modificación realizada por el artículo 52 de la Ley 2195 de 2022–. En tales contratos, sin importar si se incorporaron o no dentro de estos, las cláusulas excepcionales se entienden incluidas por el ministerio de la ley, como lo dispone el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Frente al segundo y tercer supuesto, la Administración cuenta con la facultad exorbitante de declarar unilateralmente el siniestro, imponer multas y hacer exigible la cláusula penal. El ejercicio de estas potestades se materializan mediante la expedición de un acto administrativo, producto del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el cual establece sus reglas con el fin de asegurar el cumplimiento de los derechos y garantías derivadas del debido proceso en materia sancionatoria contractual. De conformidad con esta disposición, las “entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal[…]”.

Las potestades exorbitantes del segundo grupo –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal– son el resultado de una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato[[6]](#footnote-7). No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007– se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto. Esto último en la medida en que dichas cláusulas son posibles y pueden pactarse en virtud de las normas civiles y comerciales.

En efecto, tratándose de las multas y la cláusula penal, en cumplimiento del principio de tipicidad, las partes deben determinar en forma pormenorizada las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, debe atender los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. En esa línea se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado, indicando que:

“[…]la multa y la cláusula penal mantienen la libertad de pacto, es decir, que la ley no determina las conductas que las originan, y las partes pueden hacerlo con gran libertad -pero tampoco arbitrariamente-. Pese a este relajamiento del principio de legalidad fuerte, en todo caso se conserva el principio de tipicidad, según el cual las partes del negocio deben describir la conducta prohibida en la cláusula contractual. Además, también se mantiene el principio que impone que la conducta reprochable se establezca de manera previa a su realización –lex previa–, para evitar la arbitrariedad y el abuso de poder”[[7]](#footnote-8).

De igual forma, en otra oportunidad, el Consejo de Estado indicó que “el núcleo mínimo de este derecho exige que una norma –legal o contractual– contemple la falta y la sanción. Si ni siquiera lo hace el contrato, la Administración no puede imponer sanciones, so pena de violar el debido proceso”[[8]](#footnote-9). De otro lado, la Corte Constitucional[[9]](#footnote-10) precisó que la tipicidad hacía referencia a “la exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras”.

En virtud de lo anterior, si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que en uno u otro caso se hayan pactado en el contrato[[10]](#footnote-11). No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las Entidades Estatales sometidas al EGCAP, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. En efecto, tratándose de las multas, en cumplimiento del principio de tipicidad, las partes deben determinar en forma pormenorizada las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, debe atender los criterios de proporcionalidad y razonabilidad.

En ese sentido, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 señala lo siguiente con respecto a la imposición unilateral de multas y la potestad de hacer efectiva la cláusula penal:

“El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas” [Énfasis propio].

De esta manera, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado[[11]](#footnote-12), una cosa es el pacto de las multas y cláusula penal como parte del contrato, y otra la facultad que tiene la Administración de imponerlas o hacerlas exigibles mediante acto administrativo. Mientras que la inclusión de las cláusulas es resultado de la autonomía de la voluntad, la acción unilateral de la entidad para su ejecución es producto del ejercicio de una prerrogativa exorbitante que le otorga la ley.

Ambos supuestos se evidencian en el citado artículo de la Ley 1150 de 2007, pues, por un lado, se refiere a la facultad en cabeza de las Entidades Estatales de imponer las multas con el objeto de conminar al contratista para que cumpla y de declarar el incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal; por otro, aclara que en cada caso esta facultad la ejercerán con respecto a aquellas que hayan sido pactadas e incluidas en el contrato. En este sentido, la entidad no podrá proceder con respecto a este tipo de cláusulas si no han sido pactadas por las partes del contrato[[12]](#footnote-13).

En este punto, conviene resaltar lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado[[13]](#footnote-14), en relación con las diferencias entre las multas y la cláusula penal, esto es: “[a]unque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común –en lo sustancial–, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parcia