CCE - Concepto C-1285 de 2025

CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico

Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos.

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO– Naturaleza – régimen especial

De la cita precedente puede concluirse entonces que, las Empresas Sociales del Estado –ESE– son una categoría especial de Entidades Públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público.

Por su parte, en lo que a materia contractual se refiere, de conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen de contratación de las –ESE– es el de derecho privado, es decir, se rige por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público. La norma referida prescribe que: “En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública” (énfasis fuera de texto).

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Remisión Especial – Empresas Sociales del Estado

El hecho de que dichos entes tengan un régimen de contratación especial implica que en los contratos que celebren no resulta viable incorporar las cláusulas exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales la entidades sometidas al EGCAP ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control, entre las que se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, donde se encuentran la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, las cuales se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) en otras disposiciones también se encuentran establecidas otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) en otras disposiciones también se encuentran establecidas otras las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, cuya exorbitancia se refiere a su imposición unilateral, a pesar que se ha discutido sobre su naturaleza o no exorbitante.

Ahora bien, hay entidades de régimen especial que tienen la competencia para hacer uso de cláusulas excepcionales, son las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y las empresas sociales del Estado, entre otras. En torno a las empresas sociales del Estado la regla aplicable es el derecho privado, salvo lo relacionado con cláusulas exorbitantes, materia en relación con la cual están habilitadas para aplicar las disposiciones del EGCAP, como lo prevé el citado artículo 195, numeral 6 de la Ley 100 de 1993.

En esta medida, las ESE deben aplicar las disposiciones del EGCAP, por especial regulación de la Ley 100, que autoriza a estas empresas a incorporar las cláusulas excepcionales, siempre que decidan aplicarlas. Para entender este ejercicio, se acude a la Resolución No. 5185 de 2013, modificada por la Resolución 1440 del 14 de agosto de 2024, mediante la cual se fijan los lineamientos para que tales entidades adopten los manuales de contratación que regirán su actividad contractual. Este acto administrativo, dictado en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011, contiene varios criterios que deberán tenerse cuenta en el momento de adoptar los manuales de contratación. En tal sentido, puede destacarse que, en la fase de planeación, las ESE deben contemplar: “[…] La aplicación o no de las cláusulas excepcionales previstas en el Estatuto General de la Administración Pública” –artículo 9.17 de la Resolución No. 5185 de 2013, modificada por la Resolución 1440 del 14 de agosto de 2024–; así como en la fase de ejecución se establece: “[…] La obligación de hacer efectivas las cláusulas excepcionales, en caso de haberlas pactado en los contratos, cuando haya lugar a ello, dentro del plazo del contrato” –artículo 12.4. de la Resolución No 5185 de 2013-.

LIQUIDACIÓN – Definición – Objetivo

La liquidación es el momento en el cual, una vez concluido el contrato estatal, las partes cruzan cuentas respecto de sus obligaciones. Por tanto, su objetivo es determinar si pueden declararse a paz y salvo mutuo o si, por el contrario, existen aún obligaciones por cumplir, para acordar la forma en que deben ser finalizadas.

Según la jurisprudencia, la liquidación es el ajuste de cuentas donde las partes hacen un balance económico, técnico y jurídico del cumplimiento de las obligaciones que tienen a su cargo. Así lo manifestó el Consejo de Estado en la Sentencia del 20 de octubre de 2014, en la que consideró, por un lado, que liquidar supone un ajuste en relación con las cuentas y el estado de cumplimiento del contrato estatal y, por el otro, que la liquidación debe incluir el análisis de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, así como el balance económico y el comportamiento financiero del negocio.

LIQUIDACIÓN BILATERAL – Concepto – Fundamento normativo

La liquidación bilateral deberá realizarse dentro del plazo previsto que “acuerden las partes”, los cuales en ejercicio de la autonomía de la voluntad que les asiste, prevean, de común acuerdo, un término para la liquidación, el cual, en principio, debe estar recogido en el contrato, al ser este el acto jurídico bilateral en el que se consigna originalmente la voluntad de las partes. Por lo tanto, las partes, en desarrollo de la autonomía de la voluntad que les asiste, están habilitadas para pactar el término, o en su defecto, acudir al plazo que se estableció en el Manual de Contratación de la Entidad.

Aunque las entidades de régimen exceptuado no están obligadas a aplicar el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 ni el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales tiene carácter transversal y, por tanto, aplica a todas las entidades al margen de que estén o no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Como explica la doctrina, la liquidación bilateral puede pactarse en los contratos de régimen especial, sin perjuicio de lo regulado en el respectivo manual de contratación.

LIQUIDACIÓN UNILATERAL – Procedencia – Empresas Sociales del Estado – Reglas – EGCAP

Si no es posible efectuar la liquidación de manera bilateral, el ordenamiento jurídico prevé una facultad, de carácter subsidiario, donde la empresa social del Estado tiene la posibilitad de liquidarlo unilateralmente, si la pacto con fundamento en el artículo 195 numeral 6 de la Ley 100 de 1993, lo cual implica que se someta a las reglas de esta, contenidas en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, que dispone en su inciso segundo: “En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A”. Es decir, la empresa social del Estado se sujeta a las reglas y condiciones sobre la liquidación unilateral dispuesta en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que implica que liquidará unilateralmente dentro de los dos meses siguientes al término que se estipuló para liquidación bilateral, conforme a lo prescrito al artículo 164 numeral 2, literal j, inciso tercero, numeral v de la Ley 1437 de 2011.

LIQUIDACIÓN - Procedencia – Oportunidad.

En conclusión, la liquidación de un contrato público debe llevarse a cabo de manera bilateral siempre que sea posible, respetando los derechos del contratista al debido proceso. Si no se llega a un acuerdo bilateral, la empresa social del Estado tiene la facultad de proceder a una liquidación unilateral, si se estipuló, aunque esta solo puede realizarse si el contratista no ha solicitado la liquidación judicial del contrato dentro de los dos años posteriores al vencimiento de los plazos acordados. Si transcurrido este plazo el contratista no ha solicitado la liquidación judicial, la entidad puede liquidar unilateralmente, y si no lo hace, la acción pasa a la jurisdicción para que sea resuelta judicialmente por solicitud del interesado. Esto subraya el principio de que la liquidación del contrato debe ser realizada en un marco de acuerdo o de intervención judicial, priorizando la transparencia y el respeto de los derechos de las partes involucradas.

Bogotá D.C., 14 de octubre de 2025

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Señora

Natalia Solarte Eraso

nataliasolarte22@hotmail.com

Villagarzón, Putumayo

Concepto C–1285 de 2025

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Señora

Natalia Solarte Eraso

nataliasolarte22@hotmail.com

Villagarzón, Putumayo

Concepto C–1285 de 2025

| | | | | --- | --- | --- | | Temas: | CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico / RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO– Naturaleza – régimen especial / CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Remisión Especial – Empresas Sociales del Estado / LIQUIDACIÓN – Definición – Objetivo / LIQUIDACIÓN BILATERAL – Concepto – Fundamento normativo/ LIQUIDACIÓN UNILATERAL – Procedencia – Empresas Sociales del Estado – Reglas - EGCAP / LIQUIDACIÓN - Procedencia – Oportunidad. | | | Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. 1\_2025\_09\_08\_009758 | |

Estimada Señora Solarte:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la solicitud del 8 de septiembre de 2025. En dicha solicitud, usted plantea una situación hipotética, sobre la liquidación de un Contrato de Consultoría de una Empresa Social del Estado con un particular, que ya finalizó, pero que no se liquidó bilateralmente o unilateralmente dentro del término estipulado. De ello, se derivan los siguientes interrogantes:

“¿La E.S.E. Hospital José María Hernández aún conserva la facultad y competencia para proceder con la liquidación unilateral del contrato, pese a que ya se superó el término contractual previsto para este fin?

✓ En caso de que no sea viable la liquidación unilateral por vencimiento de término, ¿qué mecanismo legal procede para definir el cierre del contrato y proteger los intereses de la Entidad?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de sus solicitudes, esta Agencia procede a resolver el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente que una Empresa Social del Estado pueda liquidar de manera unilateral el contrato, pese al vencimiento del término previsto para ello, y en caso de no ser viable, qué mecanismo jurídico debe realizarse para cerrar el contrato y salvaguardar los intereses de la entidad?

1. Respuesta:

| De acuerdo con el problema jurídico, objeto de consulta, las empresas sociales del Estado como entidades de régimen especial pueden estipular la liquidación bilateral, donde el contratista puede solicitar que se adelante su trámite. Sin embargo, si no es posible efectuar la liquidación de manera bilateral, el ordenamiento jurídico prevé una facultad, de carácter subsidiario, donde la empresa social del Estado tiene la posibilitad de liquidarlo unilateralmente, si la pacto con fundamento en el artículo 195 numeral 6 de la Ley 100 de 1993, lo cual implica que se someta a las reglas de esta, contenidas en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, que dispone en su inciso segundo: “En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A”. Es decir, la empresa social del Estado se sujeta a las reglas y condiciones sobre la liquidación unilateral dispuesta en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que implica que liquidará unilateralmente dentro de los dos meses siguientes al término que se estipuló para liquidación bilateral, conforme a lo prescrito al artículo 164 numeral 2, literal j, inciso tercero, numeral v de la Ley 1437 de 2011. En este sentido, la liquidación unilateral es una habilitación legal que requiere una estipulación contractual para ejercerla

en los contratos de las empresas sociales del Estado. De esta manera, liquidación unilateral es subsidiaria del intento de la liquidación bilateral, como manifestación de la garantía del debido proceso, puesto que la primera solo procede si el contratista particular no se presenta, previo requerimiento de la entidad, o si las partes no tienen un acuerdo sobre el contenido. En efecto, la empresa social del Estado expedirá un acto administrativo previamente motivado, que contenga la liquidación del contrato. Posteriormente, transcurridos estos meses, la liquidación podrá realizarse en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término referido, de mutuo acuerdo o unilateralmente, salvo que el contratista haya presentado la demanda con la cual pretenda la liquidación judicial del contrato. Es decir, no se pierde competencia por parte de la entidad durante los dos años de la liquidación judicial, para hacerse de mutuo acuerdo, o ejercerla de forma unilateral por la entidad. En conclusión, la liquidación de un contrato público debe llevarse a cabo de manera bilateral siempre que sea posible, respetando los derechos del contratista al debido proceso. Si no se llega a un acuerdo bilateral, la empresa social del Estado tiene la facultad de proceder a una liquidación unilateral, si se estipuló, aunque esta solo puede realizarse si el contratista no ha solicitado la liquidación judicial del contrato dentro de los dos años posteriores al vencimiento de los plazos acordados. Si transcurrido este plazo el contratista no ha solicitado la liquidación judicial, la entidad puede liquidar unilateralmente, y si no lo hace, la acción pasa a la jurisdicción para que sea resuelta judicialmente por solicitud del interesado. Esto subraya el principio de que la liquidación del contrato debe realizarse en un marco de acuerdo o de intervención judicial, priorizando la transparencia y el respeto de los derechos de las partes involucradas. En todo caso, la entidad contratante definirá en cada supuesto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse a un asunto particular y concreto, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto

el respeto de los derechos de las partes involucradas. En todo caso, la entidad contratante definirá en cada supuesto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse a un asunto particular y concreto, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad establecerá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente validarla. |

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

1. Respecto al régimen jurídico de las Entidades Estatales, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales[[1]](#footnote-2). Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”[[2]](#footnote-3).

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

No obstante, aunque tenga una influencia limitada, las entidades del régimen exceptuado no se deslingan por completo de las normas de derecho público. Esto en la medida que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–[[3]](#footnote-4). Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos[[4]](#footnote-5).

1. Una de las Entidades Estatales con régimen especial son las Empresas Sociales del Estado – ESE, sobre las que redunda el objeto de su concepto. Estas empresas han sido entendidas como Entidades Públicas que, conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, constituyen una categoría especial, descentralizada por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa[[5]](#footnote-6). A través de ellas la Nación o las entidades territoriales prestan el servicio de salud de manera directa, es decir, las Empresas Sociales del Estado son, esencialmente, los hospitales públicos. El Consejo de Estado, en relación con la naturaleza jurídica de estas entidades, precisó:

“[…] Se tiene que las empresas sociales del Estado, es decir, los hospitales públicos a que se refiere la ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica especial, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los arts. 38 y 68 de la ley 489 de 1998 […]”[[6]](#footnote-7).

De la cita precedente puede concluirse entonces que, las Empresas Sociales del Estado –ESE– son una categoría especial de Entidades Públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público.

Por su parte, en lo que a materia contractual se refiere, de conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen de contratación de las –ESE– es el de derecho privado, es decir, se rige por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público. La norma referida prescribe que: “En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública” (énfasis fuera de texto).

En consecuencia, las –ESE– no están sometidas al EGCAP ni a las normas que lo reglamentan o complementan, ya que, por disposición expresa de la norma transcrita, sus contratos se rigen por el derecho privado. Sin embargo, esta circunstancia no implica la inobservancia de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, teniendo en cuenta que su objeto, conforme a la Sentencia C-665 de 2000 de la Corte Constitucional, corresponde a la prestación del servicio de salud a cargo del Estado o como parte del servicio de seguridad social[[7]](#footnote-8). En esta misma línea, el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, dispuso lo siguiente:

“Artículo 83. Empresas sociales del Estado. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente Ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.”

Esta también ha sido la interpretación del Ministerio de Salud y Protección Social, que en el Concepto No. 201942301304712 de 2019, reiterando lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[[8]](#footnote-9), expresó que “[…] el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado, está sometido al derecho privado por disposición legal y la facultad discrecional de pactar las cláusulas excepcionales dota a las mentadas entidades de herramientas especiales para garantizar ciertos fines”[[9]](#footnote-10).

En consecuencia, por mandato del legislador, el régimen jurídico de los contratos de las –ESE– constituye una de las excepciones legales existentes para la aplicación del EGCAP. Esta excepción permite que dichas empresas se sustraigan de las normas que regulan la actividad contractual de las Entidades Estatales a que hace referencia el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. Sin perjuicio de lo anterior, la exclusión de las –ESE–, frente al régimen jurídico contractual general de las Entidades Estatales, no ha sido absoluta, toda vez que intervienen en la prestación de servicios de salud, como actores dentro de un servicio público bajo responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 49 de la Constitución Política. Además, de tiempo atrás en el ordenamiento jurídico colombiano se reconoció que las entidades exceptuadas del EGCAP debían respetar los principios de la función administrativa, tesis que luego fue acogida por el legislador con la expedición de la Ley 1150 de 2007.

Como se señaló anteriormente, el régimen de derecho privado que, por regla general, caracteriza a los regímenes especiales no implica la ausencia de elementos de derecho público que tienen como fin último garantizar que los regímenes especiales de contratación también se ordenen hacia la consecución de los fines del Estado. Estos elementos de derecho público encuentran su manifestación tanto en forma de reglas como de principios. En relación con este segundo tipo, esto es, principios de derecho público aplicables a regímenes especiales de contratación, la norma por excelencia es el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

Al referirse al régimen contractual de las –ESE–, la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó que “la entidad estatal debe observar en su actuación, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone, en desarrollo de lo cual le asiste la obligación de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal”. De esta forma, aunque los contratos suscritos por las –ESE– están excluidos del EGCAP, lo cierto es que no se rigen exclusivamente por el derecho civil y comercial, pues, conforme al artículo 13 de l