CCE - Concepto C-1313 de 2025

EGCAP – Ámbito de aplicación – Entidades estatales

De acuerdo con el inciso final del artículo 150 superior, corresponde al Congreso de la República expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, en especial, de la Administración Nacional. Esta competencia fue ejercida con la expedición de la Ley 80 de 1993, la cual rige para las entidades estatales, esto es, aquellas previstas en los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 2 ibidem. La norma citada define la competencia contractual en los siguientes términos:

El literal a) aplica a las entidades con personería jurídica. Alude a la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

En contraste, el literal b) rige para las autoridades que carecen de personería, pero a las que el ordenamiento les otorga “capacidad” para celebrar contratos. Estas entidades son el Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. De acuerdo con el artículo 352 superior, este último apartado debe armonizarse con el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, modificado por el artículo 124 de la Ley 1957 de 2019.

CONTRATO DE DONACIÓN – Fundamento normativo – Definición

La donación se encuentra tipificada en el Código Civil y allí se encuentra gran parte de su régimen jurídico. El artículo 1443 ibidem, inspirándose en el artículo 894 del Código de Napoleón, dispone que “La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta”. Esta norma ha sido ampliamente criticada, pues –más que un simple “acto”– la donación tiene la naturaleza contractual, pues aunque en la mayoría de los casos imponga obligaciones a una sola de las partes, surge del acuerdo de voluntades.

Por su parte, GUZMÁN BRITO define la donación como “[…] la atribución convencional dispositiva entre vivos, no debida, gratuita y lucrativa de una cosa corporal o incorporal o de un valor, que disminuyendo el patrimonio del donante aumenta el del donatario”. Este carácter atributivo no es de naturaleza legal –como sucede en la adjudicación del tesoro encontrado en terreno ajeno conforme a las reglas del artículo 701 del Código Civil–, no tiene como propósito entregar la mera tenencia de la cosa –como sucede en los contratos de comodato o arrendamiento–, ni se origina en aplicación de las reglas de la sucesión por causa de muerte. Asimismo, la donación es una liberalidad y depende completamente de la voluntad del donante, por lo que –a diferencia de la compraventa, por ejemplo– la transferencia de la cosa no surge de un acto debido. Esta liberalidad entraña, por un lado, la falta de contraprestación –gratuidad– y, por otro, la usencia del deber de restituir lo donado –lucratividad–. Por tanto, es necesario una modificación en el patrimonio de las partes involucradas en el negocio jurídico.

SECOP – Publicidad – Contratos sin erogación presupuestal

El SECOP generó un cambio en la contratación pública, donde las actuaciones de las entidades se realizaban por escrito y en papel, y ahora se crea un mecanismo eficiente que reduce costos para que se cumpla el principio de publicidad, como un deber de las autoridades públicas en el ejercicio de las funciones administrativas que la ley les otorga. No obstante, es necesario aclarar que la norma no impone como requisito que únicamente se deba publicar en el SECOP cuando se ejecuten recursos públicos, ya que el deber de publicidad es amplio, teniendo en cuenta que está consagrado en una norma que aplica a las entidades, esto es, que son ellas quienes deben publicar las actuaciones relacionadas con su actividad contractual, sin que sea relevante en el cumplimiento de este deber la ejecución o no de recursos públicos, a pesar de que cuando se ejecutan cobra mayor importancia que se cumpla el principio de publicidad por involucrar un interés principal de la ciudadanía.

Así, analizando las normas sobre publicidad en el SECOP, se concluye que no existen disposiciones de las que se pueda inferir el interés de la ley en exigir la publicación exclusiva de los actos que comprometan la ejecución de recursos públicos, puesto que su objetivo es general y se refiere a la actividad precontractual, contractual y poscontractual de las entidades, sin que quepa interpretación diferente, debido a la finalidad de la ley respecto de la ciudadanía y su derecho a conocer las decisiones de la Administración pública. Por ello, como indica el párrafo final del numeral 1.1 de la Circular Externa Única de la ANCP – CCE, “Las Entidades Estatales que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante, para la exigencia de esta obligación, su régimen jurídico, naturaleza de público o privada o la pertenencia a una u otra rama del poder público. Esta obligación deberá cumplirse, inclusive, si la ejecución del contrato no implica erogación presupuestal” (Énfasis fuera de texto).

INHABILIDADES – Definición – Finalidad – Limitación capacidad contractual

Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general. El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que “las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual”. La consagración limitaciones que afectan la capacidad jurídica para contratar desarrolla los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, con especial énfasis el de moralidad.

Bogotá D.C., 29 de Septiembre de 2025

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Señor

Dayron Oswaldo Aguilera Cárdenas

dayron.aguilera@barrancabermeja.gov.co

Barrancabermeja, Santander

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Señor

Dayron Oswaldo Aguilera Cárdenas

dayron.aguilera@barrancabermeja.gov.co

Barrancabermeja, Santander

| | | | --- | --- | | | Concepto C – 1313 de 2025 | | Temas: | EGCAP – Ámbito de aplicación – Entidades estatales / CONTRATO DE DONACIÓN – Fundamento normativo – Definición / SECOP – Publicidad – Contratos sin erogación presupuestal / INHABILIDADES – Definición – Finalidad – Limitación capacidad contractual | | Radicación: | Respuesta a la consulta con radicado No. 1\_2025\_09\_15\_010024 |

Estimado señor Aguilera Cárdenas:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 12 de septiembre de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“1. CONTEXTO DE LA CONSULTA (NATURALEZA Y CONTROLES SOBRE LAS JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES).

Las Juntas Administradoras Locales son corporaciones públicas de elección popular (artículo 318 de la Constitución Política) cuyas decisiones se adoptan mediante resoluciones (art. 120, Ley 136/1994). La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 21 de mayo de 2020 (Rad. 05001-23-31-000-2009-01088-01), destacó que las JAL ejercen funciones decisorias en materia de inversión pública y, de forma expresa, precisó que:

‘Las Juntas Administradoras Locales estarán sometidas al régimen de control fiscal establecido para el respectivo municipio (art. 136, Ley 136 de 1994), y sus resoluciones, actos, contratos, hechos y operaciones tendrán control judicial por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los términos señalados para el orden municipal (art. 137, ibidem).’

En este sentido, lo anterior implicaría que las Juntas Administradoras Locales están sujetas a obligaciones y responsabilidades públicas: (i) control fiscal municipal (art. 136 Ley 136/1994) y (ii) control judicial contencioso sobre sus actos, contratos y operaciones (art. 137 Ley 136/1994). Estos mandatos legales confirman que cualquier relación jurídica que involucre a las Juntas Administradoras Locales no queda en un vacío normativo, sino bajo un sistema integral de controles.

Adicionalmente, la Sentencia la sentencia del Consejo de Estado (Rad. 05001-23-31-000-2009-01088-01, 2020) señala que los actos de las Juntas Administradoras Locales son resoluciones (artículo 120 de la Ley 136 de 1994), lo cual faculta a estas corporaciones para adoptar formalmente decisiones (por ejemplo, la aceptación de una donación o la asunción de deberes de custodia, inventario, destinación y reversión) mediante acto propio, sujeto a los controles antes mencionados.

2. ALCANCE DE LA AUTORIZACIÓN DE ENAJENACIÓN Y NECESIDAD DE INSTRUMENTO IDÓNEO.

El Concejo Distrital, en el marco del artículo 313, numeral 3, C.P. y de la Ley 136 de 1994, puede autorizar al Alcalde la enajenación de bienes. La enajenación implica traslado de dominio y puede realizarse a cualquier título (gratuito u oneroso), siempre que responda a una finalidad pública y se sujete a los controles fiscal y judicial ya referidos. La pregunta práctica es cómo formalizar, en términos de contratación estatal y documentación contractual/administrativa, esa transferencia cuando el receptor es una Junta Administradora Local”.

Por ello, planea las siguientes inquietudes:

“1. Sujeción al régimen de contratación y calidad de las Juntas Administradoras Locales frente a la relación jurídica:

1. ¿Al tenor de lo regulado por los artículos 136 y 137 de la Ley 136 de 1994 es viable afirmar sí o no que las JAL cuentan con capacidad para celebrar negocios jurídicos?

2. Instrumento jurídico idóneo para perfeccionar la transferencia de dominio:

1. En el evento que la pregunta descrita en el literal anterior sea resuelta de manera favorable ¿Cuál o cuáles tipologías contractuales se pueden utilizar para transferir el derecho de dominio de unos bienes, en forma gratuita, a las JAL?

1. ¿Cuáles cláusulas o estipulaciones recomienda CCE para garantizar destinación específica, custodia, régimen de inventarios, prohibiciones de enajenación a terceros y reversión por incumplimiento, en la celebración de negocios jurídicos entre las JAL y una Entidad Pública sujeta al Estatuto de Contratación Estatal que tenga por objeto la transferencia gratuita de bienes de las segundas a favor de las primeras? (por ejemplo, obligaciones de uso oficial, reportes de inventario, auditorías de control fiscal, entre otros).

3. Representación y firma del instrumento de aceptación por parte de la JAL:

1. ¿El Presidente de la Junta Administradora Local ostenta sí o no la capacidad para suscribir los negocios jurídicos a nombre de dicho ente, requiere una autorización colegiada (por ejemplo, resolución de la corporación que aprueba y autoriza la firma),o se sujeta a lo estipulado en su reglamento?

4. Registro, publicidad y SECOP:

1. ¿Deben publicarse en el Secop sí o no, los negocios jurídicos que suscriba las JAL con una Entidad Pública sujeta al Estatuto de la Contratación Estatal?.

En caso que se resuelva de manera favorable por favor explicar el procedimiento a seguir para tal efecto.

5. Compatibilidad con inhabilidades e incompatibilidades:

1. ¿La suscripción de un negocio jurídico entre el representante de la Junta Administradora Local o la persona designada para tal efecto y una Entidad Pública, cuyo objeto sea el desarrollo de actividades de ambos entes -interés públicopueden configurar sí o no una violación al régimen de inhabilidad e incompatibilidades?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la hayan motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿bajo qué parámetros normativos se analiza la competencia de las juntas administradoras locales para la celebración de contratos estatales que impliquen transferir el derecho de dominio de bienes a título gratuito?

1. Respuesta:

| Conforme a la interpretación general de las normas del sistema de compras públicas, para efectos de la Ley 80 de 1993, las juntas administradoras locales serán consideradas entidades estatales si se trata de órganos con personería jurídica –art. 2.1, lit. a)– o, si careciendo de este atributo, tienen autorización expresa para la celebración de contratos –art. 2.1, lit. b)–. Si bien el peticionario se apoya en los artículos 136 y 137 de la Ley 136 de 1994, dichas normas no definen la calidad de entidad estatal de las juntas administradoras locales respecto a la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino que establecen que dichos organismos son sujetos del control fiscal y judicial conforme al régimen establecido para los municipios. Asímismo, se apoya en la Sentencia del Consejo de Estado del 21 de mayo de 2020, rad. 05001-23-31-000-2009-01088-01, para sostener que las juntas administradoras locales expiden resoluciones. Sin embargo, con la modificación del artículo 3 de la Ley 2086 de 2021, el artículo 120 de la Ley 136 de 1994 dispone que mediante dichos actos administrativos “[…] se aprobarán entre otros los planes estratégicos de desarrollo, la revisión y ajuste del ordenamiento territorial sectorial de las respectivas comunas o corregimientos según el caso, elaborado por el consejo consultivo de planeación de las comunas o el corregimiento previamente revisados y viabilizados por la Secretaría de Planeación Municipal; así mismo sesionarán conjuntamente con otras Juntas Administradoras Locales del municipio,

para analizar y orientar soluciones a temas o problemáticas que involucren a varias comunas”. Por tanto, respecto al fundamento de la solicitud, no se observa la facultad de “[…] adoptar formalmente decisiones (por ejemplo, la aceptación de una donación o la asunción de deberes de custodia, inventario, destinación y reversión) mediante acto propio […]” en la disposición precitada. Siempre que se cumplan los criterios establecidos en los literales a) y b) del artículo 2.1 de la Ley 80 de 1993, la entidad tendrá competencia para la celebración de contratos. La atribución para dirigir procesos de selección corresponde a los funcionarios previstos en el artículo 11 del EGCAP, sin perjuicio de la delegación prevista en el artículo 12 ibidem. Por ello, al margen de la regulación que establezca el concejo sobre los fondos de desarrollo local, dichas entidades podrán celebrar contratos de donación con otras autoridades del Estado, los cuales se someten tanto a la publicidad en el SECOP como al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Ello conforme a la explicación de los siguientes apartados. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. Así, dentro de los límites del ordenamiento, las partes pueden definir el contenido del negocio, pues –conforme al inciso 3 del artículo 40 del EGCAP– “En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas

o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones. |

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

1. De acuerdo con el inciso final del artículo 150 superior, corresponde al Congreso de la República expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, en especial, de la Administración Nacional. Esta competencia fue ejercida con la expedición de la Ley 80 de 1993, la cual rige para las entidades estatales, esto es, aquellas previstas en los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 2 ibidem. La norma citada define la competencia contractual en los siguientes términos:

El literal a) aplica a las entidades con personería jurídica. Alude a la Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

En contraste, el literal b) rige para las autoridades que carecen de personería, pero a las que el ordenamiento les otorga “capacidad” para celebrar contratos. Estas entidades son el Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. De acuerdo con el artículo 352 superior, este último apartado debe armonizarse con el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, modificado por el artículo 124 de la Ley 1957 de 2019[[1]](#footnote-2).

Para las entidades de los párrafos anteriores, sin perjuicio de las excepciones puntales a la aplicación del EGCAP, los procesos de selección se rigen por el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. El numeral uno, inciso primero, dispone que “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo” (Énfasis fuera de texto), norma que sustituye el derogado numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de transparencia[[2]](#footnote-3). Por ello, salvo norma especial que ordene la celebración del negocio jurídico por selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía o contratación directa, debe aplicarse la regla general de licitación pública[[3]](#footnote-4).

1. La Constitución Política de 1991 se refiere a la juntas administradoras locales en el artículo 318. Dicha norma dispone que “Con el fin de mejorar la prestación de los servicios y asegurar la participación de la ciudadanía en el manejo de los asuntos públicos de carácter local, los concejos podrán dividir sus municipios en comunas cuando se trate de áreas urbanas, y en corregimientos en el caso de las zonas rurales”. Además, agrega lo siguiente: “En cada una de las comunas o corregimientos habrá una junta administradora local de elección popular, integrada por el número de miembros que determine la ley […]”. Sus funciones se encuentran tanto en el citado artículo 318 superior como como en el artículo 131 de la Ley 136 de 1994.

Como están concebidos, las juntas administradoras locales se relacionan estrechamente con el fenómeno de las desconcentración administrativa. El artículo 8 de la Ley 489 de 1998 la define como “[…] la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y por funciones”. De esta manera, las juntas administradoras locales son una instancia de representación de los comunas y corregimentos ubicadas en cada uno de los municipios del territorio nacional.

Para efectos de la Ley 80 de 1993, las juntas administradoras locales serán consideradas entidades estatales si se trata de órganos con personería jurídica –art. 2.1, lit. a)– o, si careciendo de este atributo, tienen autorización expresa para la celebración de contratos –art. 2.1, lit. b)–. Si bien el peticionario se apoya en los artículos 136 y 137 de la Ley 136 de 1994, dichas normas no definen la calidad de entidad estatal de las juntas administradoras locales respecto a la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino que establecen que dichos organismos son sujetos del control fiscal y judicial conforme al régimen establecido para los municipios.

Asímismo, se apoya en la Sentencia del Consejo de Estado del 21 de mayo de 2020, rad. 05001-23-31-000-2009-01088-01, para sostener que las juntas administradoras locales expiden resoluciones. Sin embargo, con la modificación del artículo 3 de la Ley 2086 de 2021, el artículo 120 de la Ley 136 de 1994 dispone que dichos mediante dichos actos administrativos “[…] se aprobarán entre otros los planes estratégicos de desarrollo, la revisión y ajuste del ordenamiento territorial sectorial de las respectivas comunas o corregimientos según el caso, elaborado por el consejo consultivo de planeación de las comunas o el corregimiento previamente revisados y viabilizados por la Secretaría de Planeación Municipal; así mismo sesionarán conjuntamente con otras Juntas Administradoras Locales del municipio, para analizar y orientar soluciones a temas o problemáticas que involucren a varias comunas”. Por tanto, respecto al fundamento de la solicitud, no se observa la facultad de “[…] adoptar formalmente decisiones (por ejemplo, la aceptación de una donación o la asunción de deberes de custodia, inventario, destinación y reversión) mediante acto propio […]” en la disposición precitada.

Siempre que se cumplan los criterios establecidos en los literales a) y b) del artículo 2.1 de la Ley 80 de 1993, la entidad tendrá competencia para la celebración de contratos. La atribución para dirigir procesos de selección corresponde a los funcionarios previstos en el artículo 11 del EGCAP, sin perjuicio de la delegación prevista en el artículo 12 ibidem. Por ello, al margen de la regulación que establezca el concejo sobre los fondos de desarrollo local[[4]](#footnote-5), dichas entidades podrán celebrar contratos de donación con otras autoridades del Estado, los cuales se someten tanto a la publicidad en el SECOP como al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Ello conforme a la explicación de los siguientes apartados.

1. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales[[5]](#footnote-6). Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”[[6]](#footnote-7).

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

1. Esta precisión es importante, porque la donación se encuentra tipificada en el Código Civil y allí se encuentra gran parte de su régimen jurídico. El artículo 1443 ibidem, inspirándose en el artículo 894 del Código de Napoleón, dispone que “La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta”. Esta norma ha sido ampliamente criticada, pues –más que un simple “acto”– la donación tiene la naturaleza contractual, pues aunque en la mayoría de los casos imponga obligaciones a una sola de las partes, surge del acuerdo de voluntades[[7]](#footnote-8).

Por su parte, GUZMÁN BRITO define la donación como “[…] la atribución convencional dispositiva entre vivos, no debida, gratuita y lucrativa de una cosa corporal o incorporal o de un valor, que disminuyendo el patrimonio del donante aumenta el del donatario”. Este carácter atributivo no