CCE - Concepto C-1448 de 2026

RÉGIMEN ESPECIAL – Cláusulas excepcionales – Improcedencia salvo habilitación legal

Las cláusulas excepcionales no están contempladas en el derecho común y se encuentran limitadas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y a ciertos tipos contractuales. La única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usarlas es que su norma de creación así lo establezca, como ocurre con las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y las empresas sociales del Estado. En los demás casos, la entidad que requiera sancionar o dar por terminado el contrato debe acudir al juez competente.

FACULTADES UNILATERALES CONVENCIONALES – Fuente – Autonomía de la voluntad – Pacto expreso

Las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública pueden hacer uso de la autonomía de la voluntad estableciendo estipulaciones que de manera expresa reconozcan la posibilidad de acudir a potestades unilaterales y determinar el mecanismo o procedimiento para hacerlas efectivas. La facultad no proviene de la ley sino del acuerdo, de modo que su existencia depende de la estipulación y su alcance queda circunscrito a los términos en que fue pactada.

FACULTADES UNILATERALES CONVENCIONALES – Naturaleza de los actos – Actos contractuales

Los actos mediante los cuales se materializan las potestades unilaterales emanadas de la autonomía de la voluntad, en contratos exceptuados del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no pueden equipararse a actos administrativos. Al no tener origen en la ley, tales actos se afilian a la categoría de actos contractuales, regidos por la normativa civil y comercial, criterio consolidado en la Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024 de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

MANUAL DE CONTRATACIÓN – Naturaleza reglamentaria – Límites

El manual de contratación de las entidades exceptuadas es un acto administrativo y, de manera más concreta, un reglamento, pues consiste en una manifestación unilateral de voluntad efectuada por la entidad en ejercicio de función administrativa, dirigida a producir efectos jurídicos y con vocación de permanencia en el tiempo. La libertad de configuración reglamentaria no es absoluta: las entidades deben respetar la reserva legal de ciertas materias, entre ellas los requisitos de existencia y validez del contrato, las sanciones y los procedimientos para su imposición.

MANUAL DE CONTRATACIÓN – Relación con el contrato – Fuerza vinculante del acuerdo

El contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. El manual de contratación ordena la gestión interna de la entidad y no constituye fuente de la facultad unilateral convencional ni instrumento idóneo para alterar los presupuestos que el contrato fijó para su ejercicio. Cuando el clausulado define una causal específica con presupuestos propios, esos presupuestos gobiernan el ejercicio de la facultad.

MANUAL DE CONTRATACIÓN – Inderogabilidad singular – Competencia y procedimiento – Función supletoria

El manual de contratación, por ser un reglamento, vincula a la entidad que lo expidió, que no puede desconocerlo a su arbitrio en un caso concreto, en virtud de la regla de inderogabilidad singular del reglamento. Cuando el contrato no determina quién adopta la decisión unilateral ni el trámite que debe seguirse, esos aspectos se establecen en el manual de contratación de la entidad, sin que ello habilite a modificar por esa vía los supuestos ni los efectos que el clausulado fijó.

TERMINACIÓN ANTICIPADA CONVENCIONAL – Acreditación del supuesto pactado

Cuando la cláusula condiciona la terminación anticipada a la variación sustancial de las circunstancias que dieron origen al contrato, la entidad debe acreditar la configuración de ese supuesto y su incidencia concreta sobre la necesidad contractual. La decisión debe ser el resultado de un análisis soportado en la realidad del contrato y encontrarse debidamente motivada, exigencia que la Agencia ha formulado respecto de la terminación unilateral y que resulta aplicable, por la vía de la buena fe objetiva, a las facultades de origen convencional.

TERMINACIÓN ANTICIPADA CONVENCIONAL – Límites del ejercicio – Abuso del derecho

El pacto y el ejercicio de cláusulas accidentales que impliquen la utilización de mecanismos como la terminación unilateral resultan viables siempre que esas estipulaciones no vayan en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe objetiva, ni comporten un ejercicio abusivo de un derecho, ni contraríen el orden público. A ello se suma la sujeción de las entidades de régimen especial a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.

PROCEDIMIENTO – Facultades convencionales – Inaplicabilidad del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011

El procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 está dirigido exclusivamente a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades exceptuadas no pueden acudir a él, y cuando pacten el ejercicio de potestades unilaterales con fundamento en la autonomía de la voluntad corresponde a las partes definir el mecanismo o procedimiento para hacerlas efectivas. Tampoco resultan aplicables las reglas del procedimiento administrativo de la Ley 1437 de 2011, por no estar ante actos administrativos.

Bogotá D.C., 26 de octubre de 2026

[image]Señora

PAULA VELÁSQUEZ ROJAS

velasquezpaula1905@gmail.com

Ciudad

Concepto C-1448 de 2026

| | | | | --- | --- | --- | | Temas: | RÉGIMEN ESPECIAL – Cláusulas excepcionales – Improcedencia salvo habilitación legal FACULTADES UNILATERALES CONVENCIONALES – Fuente – Autonomía de la voluntad – Pacto expreso FACULTADES UNILATERALES CONVENCIONALES – Naturaleza de los actos – Actos contractuales MANUAL DE CONTRATACIÓN – Naturaleza reglamentaria – Límites MANUAL DE CONTRATACIÓN – Relación con el contrato – Fuerza vinculante del acuerdo MANUAL DE CONTRATACIÓN – Inderogabilidad singular – Competencia y procedimiento – Función supletoria TERMINACIÓN ANTICIPADA CONVENCIONAL – Acreditación del supuesto pactado TERMINACIÓN ANTICIPADA CONVENCIONAL – Límites del ejercicio – Abuso del derecho PROCEDIMIENTO – Facultades convencionales – Inaplicabilidad del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 | | | Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. 1\_2026\_09\_14\_012249 | |

Estimada señora Velásquez:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente –, en ejercicio de las competencias otorgadas por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, responde su solicitud del 13 de septiembre de 2026, en la que formula los siguientes interrogantes:

“1. ¿En contratos de entidades estatales sometidas a régimen especial y regidos por derecho privado, las facultades unilaterales de origen convencional, distintas de las cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993, solo pueden ejercerse cuando hayan sido expresamente pactadas en el contrato?

2. ¿Puede un manual de contratación ampliar, complementar o modificar el alcance de una facultad unilateral convencional cuando el contrato contiene una causal específica con presupuestos distintos?

3. ¿Si una cláusula contractual condiciona la terminación anticipada a una variación sustancial de las circunstancias que dieron origen al contrato, debe la entidad acreditar objetivamente ese cambio y su incidencia concreta sobre la necesidad contractual?

4. ¿Qué criterios permiten diferenciar el ejercicio legítimo de una facultad convencional de terminación anticipada de una decisión que, bajo la invocación de razones de conveniencia institucional, termine operando como una facultad discrecional del ordenador del gasto?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

Conforme a ese límite, el concepto se ocupa de la interpretación de las normas generales que gobiernan las facultades unilaterales en los contratos de las entidades estatales con régimen especial de contratación. No se examina el clausulado de ningún contrato en particular, no se califica el manual de contratación de entidad alguna y no se valora la legalidad de una decisión de terminación ya adoptada. La calificación de un caso concreto corresponde a la entidad contratante, previo concepto de sus asesores, y en caso de controversia al juez del contrato, sin perjuicio de las competencias de las autoridades fiscales y disciplinarias.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, la Agencia procede a resolver los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Cuál es el alcance de las facultades unilaterales de origen convencional en los contratos celebrados por entidades sometidas a regímenes especiales de contratación y regidos por el derecho privado, y cuál es la relación entre dichas facultades y las disposiciones contenidas en los manuales de contratación de la entidad?; ii ¿Cuáles son los presupuestos y límites para el ejercicio de una facultad convencional de terminación anticipada y qué elementos permiten diferenciar su ejercicio legítimo de una actuación basada exclusivamente en criterios discrecionales de conveniencia institucional?

1. Respuestas:

| i) Las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 no se extienden a las entidades exceptuadas; únicamente las ejercen aquellas cuya norma de creación o una ley especial se lo permita, como ocurre con las empresas de servicios públicos domiciliarios —artículo 31 de la Ley 142 de 1994— y con las empresas sociales del Estado. Fuera de esos supuestos, la única fuente posible de una facultad unilateral para las entidades con regímenes excepcionales del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública es la autonomía de la voluntad, de modo que la entidad puede acudir a ella si el contrato contiene la estipulación que la reconoce y define el mecanismo para hacerla efectiva. A falta de pacto, debe acudir al juez del contrato. Así las cosas, frente al primer problema jurídico, debe concluirse que, las entidades sometidas al derecho privado pueden pactar facultades unilaterales de ejercicio contractual con fundamento en la autonomía de la voluntad. Tales facultades no derivan directamente de la ley sino del acuerdo de las partes, razón por la cual su existencia, alcance, presupuestos y efectos dependen de la estipulación contractual que las consagra. Por ello, en ausencia de pacto expreso, la entidad carece de título jurídico para ejercer una facultad unilateral de terminación, liquidación, imposición de consecuencias contractuales u otras prerrogativas semejantes y deberá acudir al juez competente cuando pretenda obtener dichos efectos. Ahora bien, el manual de contratación constituye un acto administrativo de carácter reglamentario mediante el cual la entidad organiza y desarrolla su actividad contractual. Sin embargo, no constituye

la fuente de la facultad unilateral convencional ni puede alterar el contenido del acuerdo legalmente celebrado. Por ello, cuando el contrato ha definido expresamente una causal, unos presupuestos o unas condiciones para el ejercicio de una facultad unilateral, tales estipulaciones prevalecen y resultan obligatorias para las partes en virtud del principio pacta sunt servanda consagrado en el artículo 1602 del Código Civil. ii) La procedencia de la terminación anticipada de origen convencional depende de la configuración efectiva de los supuestos pactados por las partes. En consecuencia, cuando una cláusula contractual condiciona el ejercicio de dicha facultad a la ocurrencia de una variación sustancial de las circunstancias que dieron origen al contrato, corresponde a la entidad acreditar objetivamente la existencia de ese cambio, su carácter sustancial y la incidencia concreta que produce sobre la necesidad contractual cuya satisfacción motivó la celebración del negocio jurídico. Por esta razón, la decisión no puede fundarse exclusivamente en apreciaciones generales de conveniencia, oportunidad o reorganización institucional. La causal invocada debe guardar correspondencia con la realidad contractual y encontrarse debidamente soportada en el expediente respectivo. La motivación de la decisión debe permitir identificar de forma verificable los hechos que justifican el ejercicio de la facultad y la relación existente entre esos hechos y el supuesto habilitante previsto en el contrato. Por ello, aunque las partes pueden acordar mecanismos contractuales de terminación anticipada, tales mecanismos no pueden utilizarse arbitrariamente ni con fundamento en razones ajenas a las expresamente pactadas. En consecuencia, las facultades unilaterales convencionales son válidas en los contratos sometidos al derecho privado, pero su ejercicio debe sujetarse estrictamente a las causales, procedimientos y condiciones expresamente pactados por las partes, sin que puedan transformarse en potestades discrecionales sustentadas únicamente en razones de conveniencia institucional. |

1. Razones de las respuestas:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

1. Respecto al régimen jurídico de las Entidades Estatales, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP – define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”[[1]](#footnote-1).

Dicha idea también se reitera en el EGCAP, considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –artículo 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –artículo 40, inciso primero–[[2]](#footnote-2).

De esta manera, los contratos de las entidades sujetas al EGCAP se rigen generalmente por el derecho privado y, excepcionalmente, por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales[[3]](#footnote-3). Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”[[4]](#footnote-4).

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica, las reglas de selección objetiva, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el EGCAP, es posible la aplicación de las normas de derecho privado[[5]](#footnote-5).

Aunque tenga una influencia limitada, las entidades del régimen exceptuado no se desligan por completo de las normas de derecho público. Esto en la medida en que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”[[6]](#footnote-6).

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–[[7]](#footnote-7). Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos[[8]](#footnote-8).

Las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al EGCAP, y por ende, sus procedimientos contractuales tienen su normativa para su desarrollo, esto es, el derecho privado, lo cual está determinado en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación.

Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, ello estará definido en la norma que crea el régimen especial y será desarrollado en el manual de contratación, con el fin de que se puedan identificar las reglas que aplican en la contratación. Para tales efectos, la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente expidió la Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación, que las define como aquellas que contratan con un régimen distinto a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007[[9]](#footnote-9).

No obstante, las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son trasversales a todas las entidades, sin importar su régimen legal, como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal.

Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado, que destaca las reglas que sigue la contratación de las entidades de régimen especial:

“[...] en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público.

La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar pero también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones.

La función que cumplen los principios públicos también se representa en la necesidad práctica —normalmente no por orden de una norma— de expedir un reglamento interno de contratación que concrete la mayor parte de aportes de esos principios a la transformación de las reglas del derecho privado. Es por esta influencia que surge la necesidad de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás valores propios de la gestión de lo público”[[10]](#footnote-10).

Visto lo anterior, se reitera que, toda vez que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus manuales de contratación deben ceñirse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública, la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Dentro de estas reglas mínimas, deben indicar el contenido de las propuestas y los procedimientos de selección, llevar una descripción precisa del procedimiento, los plazos de las etapas y los criterios de evaluación y desempate, y todos los criterios necesarios para garantizar la selección objetiva, la protección del interés general y el valor por dinero.

Así mismo, estas entidades deben cumplir unas obligaciones transversales a la contratación pública, entre ellas la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones, la publicación de sus procedimientos de selección a través de la herramienta SECOP —en la sección Régimen Especial—, hacer uso del clasificador de bienes y servicios de las Naciones Unidas, reportar las sanciones, multas, inhabilidades e incompatibilidades de los proveedores de la entidad y analizar el sector económico de los oferentes, entre otras.

Ahora bien, en torno a la aplicabilidad de las cláusulas excepcionales, se debe tener en cuenta que dichas cláusulas no están contempladas en el derecho común; estas se encuentran limitadas no solo al uso del EGCAP sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si su norma de creación lo establece. De modo que si una entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar o dar por terminado el contrato debe acudir al juez competente[[11]](#footnote-11).

El hecho de que dichos entes tengan un régimen de contratación especial implica que en los contratos que celebren no resulta viable incorporar las cláusulas exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales las entidades sometidas al EGCAP ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control, entre las que se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, donde se encuentran la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, las cuales se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) en otras disposiciones también se encuentran establecidas otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, cuya exorbitancia se refiere a su imposición unilateral[[12]](#footnote-12).

Este último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal– cuenta con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato[[13]](#footnote-13). No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al EGCAP –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones –, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral; no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.

Para el ejercicio de estas potestades exorbitantes en particular, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al EGCAP[[14]](#footnote-14). Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que dice: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]”. De ahí que, solo por esta razón, sea fácil concluir que las entidades de régimen especial en materia contractual no pueden aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no ser entidades sometidas al EGCAP[[15]](#footnote-15), sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este. Así pues, si bien, hay entidades de régimen especial que tienen la competencia para hacer uso de cláusulas excepcionales, como las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios[[16]](#footnote-16) y las empresas sociales del Estado[[17]](#footnote-17), no es este el caso de los entes universitarios autónomos, ya que la Ley 30 de 1992 no les otorga esta potestad.

Desde hace cierto tiempo se ha presentado un intenso debate al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado acerca de la posibilidad de que las entidades con régimen especial de contratación pacten cláusulas unilaterales y ejerzan autotutela declarativa, imponiendo las sanciones pactadas en el contrato. Dicho debate se ha ido zanjando en la jurisprudencia reciente, la cual ha reconocido la validez de pactar cláusulas de ejercicio unilateral, conforme indica la Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024 expedida por la Sección Tercera de la referida corporación judicial, en la que se realizaron las siguientes consideraciones:

“52. Tan precisa, directa y reveladora es la voluntad contractual como fuente de las obligaciones, que el legislador la revistió de carácter normativo al asignar efectos de ley al contrato; de esa manera las partes definen en unión y de común acuerdo todo el negocio jurídico incluyendo, si así lo convienen, la liquidación por parte de una de ellas, sin que se advierta en el ordenamiento jurídico algún impedimento para llegar a un pacto en tal sentido. Este tipo de acuerdos entre sujetos de derecho privado es válido, de manera que cuando la Administración funge como tal, es decir, cuando su actividad se sujeta a las normas de derecho civil o comercial, está en posibilidad de estipular estas cláusulas y las demás que autoriza el ejercicio de la autonomía de la voluntad, como cualquier otro sujeto que actúa en el ámbito de la lex privata.

53. Aunque este entendimiento es pacífico en la actual jurisprudencia, ello no siempre fue así. En lo que atañe al pacto de este tipo de cláusulas en contratos sometidos al derecho privado, esta Colegiatura sostuvo que las entidades estatales exceptuadas del estatuto de contratación pública no podían convenir tales estipulaciones, porque no contaban con la habilitación legal para hacerlo; sin embargo, la jurisprudencia recondujo esa postura para precisar que en tales casos, “el pacto de cláusulas accidentales mediante las cuales se prevé el ejercicio de facultades tales como la terminación unilateral o la liquidación unilateral, entre otros se funda primordialmente