CCE - Concepto C-201 de 2025

INHABILIDADES ─ Definición ─ Finalidad ─ Limitación capacidad contractual

Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general.

El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que “las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual”.

INHABILIDADES – Taxatividad – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley o la Constitución –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la seguridad jurídica, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, que “[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”.

Por su parte, el Consejo de Estado ha acogido también este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que “La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido”.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Ley 80 de 1993 – Ley 617 de 2000 – Norma general – Norma especial

[…] la prohibición aplicable sería la del artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993, pues es regla general en materia de inhabilidades e incompatibilidades para la contratación de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993. Sin embargo, con el artículo 49 de la Ley 617 surge una regla especial, la cual se ratifica en las modificaciones posteriores del artículo 1º de las Leyes 821 de 2003, 1148 de 2007 y 1296 de 2009. Según esta regla, aunque los alcaldes sea funcionarios del nivel directivo para los efectos del artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993, los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes o concejales, así como a sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no pueden celebrar contratos directa ni indirectamente con el departamento, distrito o municipio, o con sus entidades descentralizadas.

Por ello, considerando que la regla especial es posterior, el efecto que produce es el de limitar los efectos de la regla general anterior a los casos que no riñan con la primera. Desde esta perspectiva, el criterio de lex posterior es un argumento adicional para sostener la prevalencia del artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000 sobre el artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993. Esto en la medida que el artículo 2 de la Ley 153 de 1887 dispone que “La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”.

En tal sentido, prevalece la inhabilidad dispuesta en el inciso tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 que establece los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes o concejales, así como a sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no pueden celebrar contratos directa ni indirectamente con el departamento, distrito o municipio, o con sus entidades descentralizadas. En otras palabras, los cónyuges o compañeros permanentes de los concejales de un municipio y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil no podrán ser contratistas en las entidades del respectivo municipio, ni directa, ni indirectamente, por medio de empresas o sociedades.

LEY 617 DE 2000 – Contratación directa e indirecta – inciso tercero del artículo 49 – Alcance – constitucionalidad condicionada.

Aplicadas las definiciones a los contratos, estos serán celebrados directa o indirectamente dependiendo si existe o no un intermediario. Si la participación corresponde al mismo interesado estando dentro de las restricciones del artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000, esta será directa. Por el contrario, si la intervención del mismo sujeto se presenta de forma encubierta o subrepticia, es decir, a través de terceras personas, esta será indirecta. De esta manera, la norma citada prohíbe que los parientes, cónyuges y compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales, participen en la celebración y ejecución de contratos con el departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, bien sea que intervengan a nombre propio o a través de terceros.

El artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000, modificado por las Leyes 821 de 2003, 1148 de 2007 y 1296 de 2009, establece claramente la prohibición que los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales celebren contratos con personas jurídicas para beneficiar a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primera de civil, cónyuges y compañeros permanentes, directa o indirectamente. Dado que pueden actuar en calidad socios o representantes legales de la empresa que contrata con el departamento, distrito o municipio, o con sus entidades descentralizadas, la inhabilidad aplica a quienes tengan ambas calidades. Esto en la medida que, conforme a lo explicado en este concepto, la norma prohíbe toda forma de gestión contractual directa o indirecta, esto es, encubierta realizada subrepticiamente a través de terceras personas, salvo a aquellos contratos por medio de los cuales la administración ofrece, en igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos y personas, un determinado bien o servicio, en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, tal y como sucede por ejemplo, con la prestación de los servicios públicos, pues en tal caso la inhabilidad es irrazonable, de acuerdo a lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias precitadas.

Ahora bien, frente a esa inhabilidad con mayor razón no es posible “ejecutarlo” porque se trata de una etapa posterior a su “celebración” o “suscripción”, y por tanto, es aplicable lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, cuyo tenor literal dispone: “Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución”, excepto en aquellos contratos por medio de los cuales la administración ofrece, en igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos y personas, un determinado bien o servicio, en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, tal y como sucede por ejemplo con la prestación de los de los servicios públicos, pues en dicho evento la inhabilidad es irrazonable, de acuerdo el alcance dado al inciso tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 por parte de la Corte Constitucional, sin perjuicio de las demás excepciones a las inhabilidades dispuestas por lo la ley.

Bogotá D.C., 26 de marzo de 2025

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Señor

Dayron Oswaldo Aguilera Cárdenas

dayron.aguilera@barrancabermeja.gov.co

Barrancabermeja-Santander

Concepto C–201 de 2025

Señor

Dayron Oswaldo Aguilera Cárdenas

dayron.aguilera@barrancabermeja.gov.co

Barrancabermeja-Santander

Concepto C–201 de 2025

| | | | | --- | --- | --- | | Temas: | INHABILIDADES ─ Definición ─ Finalidad ─ Limitación capacidad contractual / INHABILIDADES – Taxatividad – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva / INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Ley 80 de 1993 – Ley 617 de 2000 – Norma general – Norma especial / LEY 617 DE 2000 – Contratación directa e indirecta – inciso tercero del artículo 49 – Alcance – constitucionalidad condicionada. | | | Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20250217001529 | | | | | |

Estimado Señor Dayron:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud de consulta presentada el 17 de febrero de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“¿Si con posterioridad a la celebración de un contrato entre una sociedad anónima y un Ente Territorial, se llama a ocupar una curul de Concejal a un pariente -4° de consanguinidadde un accionista y/o representante legal, esa situación genera la configuración de una inhabilidad sobreviniente al tenor de lo regulado por los artículos 49 de la Ley 617 de 2000 modificado por los artículos 1° de la Ley 1148 de 2007 y 1° de la Ley 1296 de 2009, y el artículo 9° de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 6° de la Ley 2014 de 2019?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia procede a resolver el siguiente problema jurídico: ¿Cuál es el alcance de una inhabilidad sobreviniente al tenor de lo regulado por los artículos 49 de la Ley 617 de 2000 modificado por los artículos 1° de la Ley 1148 de 2007 y 1° de la Ley 1296 de 2009, y el artículo 9° de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 6° de la Ley 2014 de 2019?”

1. Respuesta:

| | | --- | | Respecto al interrogante planteado esta Subdirección manifiesta que, el artículo 49, inciso tercero, de la Ley 617 de 2000, modificado por las Leyes 821 de 2003, 1148 de 2007 y 1296 de 2009, establece de forma clara la prohibición que los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales celebren contratos con personas jurídicas para beneficiar a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primera de civil, cónyuges y compañeros permanentes, directa o indirectamente. Dado que los mencionados parientes pueden actuar en calidad de socios o representantes legales de la empresa que contrata con el departamento, distrito o municipio, o con sus entidades descentralizadas, la inhabilidad aplica a quienes tengan ambas calidades. Lo anterior en la medida que, la norma prohíbe toda forma de gestión contractual directa o indirecta, esto es, encubierta a través de terceras personas, salvo a aquellos contratos por medio de los cuales la administración ofrece, en igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos y personas, un determinado bien o servicio, en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, tal y como sucede, por ejemplo, con la prestación de los servicios públicos, pues en tal caso la inhabilidad es irrazonable, de acuerdo a lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias que se analizan en las razones de la respuesta. Ahora bien, con mayor razón no es posible “ejecutarlo” porque se trata de una etapa posterior a su “celebración” o “suscripción”. Por tanto, es aplicable lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, cuyo tenor literal dispone: “Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución”. |

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

1. Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general.

El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que “las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual”[[1]](#footnote-2)

La regulación de las inhabilidades que implican limitaciones a la capacidad jurídica para contratar, que desarrolla los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, con especial énfasis el de moralidad. Así lo entiende el Consejo de Estado:

De manera primordial en esta reflexión debe advertirse que la consagración legal de las incompatibilidades e inhabilidades en materia contractual, no es sino desarrollo del Principio de Moralidad que la Constitución Política consagra como uno de los rectores de la Función Administrativa, instituido en el artículo 209 de la Carta, toda vez que este Principio –en su carácter jurídico, ordenador y orientador del derecho– constituye la Finalidad, el Deber Ser, la Razón de Primer Orden en la cual se inspira, justifica y legitima la existencia de las normas que definen y regulan las inhabilidades e incompatibilidades.

Adicionalmente, toda vez que la Jurisprudencia Constitucional se ha referido a la protección del Interés General como causa que legitima la estructuración legal de las incompatibilidades e inhabilidades, se puede precisar que la regulación de sus causales para contratar con el Estado debe orientarse por el Principio de Moralidad que obviamente –como es propio de todos los Principios de la Función Administrativa– se despliega ordenado con base en la protección prevalente del interés general y, por ello, se entiende que la potestad de configuración legislativa en materia de incompatibilidades e inhabilidades para contratar con el Estado puede concretarse a través de una regla de carácter excluyente para determinados potenciales contratistas, la cual se impone entonces por razón de ese fin de interés general como regla legal prevalente, esto es que puede ser impuesta sobre el derecho individual a contratar con el Estado[[2]](#footnote-3)

Así las cosas, las inhabilidades son medios que garantizan la transparencia y eficiencia en la actividad contractual del Estado, imponiendo restricciones en la personalidad jurídica, la igualdad, la libre empresa y, particularmente, en el derecho a participar en procesos de selección y celebrar contratos con el Estado. La Corte Constitucional ha reconocido que estas limitaciones deben justificarse en la salvaguarda del interés general y que su interpretación es taxativa y restrictiva:

Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal [CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6]. De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44).

El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal [incompatibilidad o inhabilidad] no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado[[3]](#footnote-4).

Además, la Corte Constitucional explica que el legislador tiene la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidad para contratar, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP –, cuya expedición compete al Congreso de la República a la luz del artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad:

Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la relación Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley (CP art. 6).

[…]

Se comprende con facilidad que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, corresponde a una materia de normal y obligada inclusión en un estatuto contractual. El legislador, a quien se ha confiado expedir el indicado estatuto, tiene, pues, competencia para establecerlo (CP art. 150)[[4]](#footnote-5).

Conviene también distinguir las fuentes de las inhabilidades, las cuales han sido clasificadas en dos (2) grupos: i) inhabilidades-sanción y ii) inhabilidades-requisito. En el primer grupo se encuentran las inhabilidades que surgen como consecuencia de un proceso sancionatorio, en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional o de pérdida de investidura. En el segundo grupo están aquellas que no devienen de un proceso sancionatorio, sino de condiciones propias de la persona y garantizan la moralidad, la imparcialidad, la eficacia y la transparencia[[5]](#footnote-6).

A manera de ejemplo, en materia contractual, los literales c), d) y j) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993[[6]](#footnote-7) establecen inhabilidades-sanción, porque la prohibición para contratar con el Estado en esos eventos es una consecuencia de una declaratoria de responsabilidad que surge luego de un proceso sancionatorio –administrativo, disciplinario o penal–; mientras que las inhabilidades de los literales f), g) y h) del numeral 1° de la norma citada establecen inhabilidades–requisito, pues no se configuran por la comisión previa de una falta o un delito que dio lugar a una declaratoria por parte de la Administración o el juez, sino de aspectos propios de la persona, derivados, por ejemplo, del parentesco o la afinidad o de la condición de servidor público.

En ambos eventos, la inhabilidad tiene como fuente una situación o un hecho propio del proponente –una conducta o una condición– ajena a la oferta. La inhabilidad surge, entre otros, por su grado de parentesco o afinidad, por su condición de servidor público o por una declaratoria de responsabilidad penal, disciplinaria o sancionatoria contractual sobre él.

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley o la Constitución –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva[[7]](#footnote-8), pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la seguridad jurídica, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, que “[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”[[8]](#footnote-9).

Por su parte, el Consejo de Estado ha acogido también este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que “La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido”[[9]](#footnote-10). En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado que:

[…] de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento[[10]](#footnote-11).

También ha dicho que:

[…] la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.); […][[11]](#footnote-12).

Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal. Además, en relación con la determinación de las causales de inhabilidad e incompatibilidad, la Corte Constitucional ha resaltado que la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidades o incompatibilidades para contratar con el Estado la tiene el legislador, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, cuya expedición compete al Congreso de la República, conforme al artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad[[12]](#footnote-13)

En este sentido, retomando una idea esbozada con anterioridad, la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas en considerar que la creación de inhabilidades e incompatibilidades es un asunto con reserva de ley, en tanto, “[…] su previsión y desarrollo es materia exclusiva del legislador (reserva de ley), quien en virtud del principio democrático debe definir y tipificar expresamente sus causas, vigencia, naturaleza y efectos”[[13]](#footnote-14) En similar sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que “[…] las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas […]”[[14]](#footnote-15). Como se observa, existe consenso, incluso como lo ha expresado esta Agencia en ocasiones anteriores, que la creación de inhabilidades o incompatibilidades está reservada al constituyente o al legislador.

ii)Conforme al artículo 8, literal b) del numeral 2°, de la Ley 80 de 1993, no podrán participar en procedimientos de selección ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva “Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante”.

De acuerdo con lo explicado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-429 de 1997, protege el principio de moralidad administrativa, ya que “[…] se dirige a los familiares de aquellas personas que gozan del poder de decisión de adjudicar contratos, o pueden tener influencias que razonablemente puedan determinar la decisión, pues en tales casos esos vínculos colocan en peligro la transparencia y seriedad del proceso de contratación administrativa”.

Como se observa, la restricción aplica a los parientes de los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo. Para estos efectos, es necesario remitirse a la normativa que rige la función pública, la cual clasifica los cargos públicos de acuerdo con su nivel jerárquico dentro la administración del orden nacional y territorial. No obstante, de acuerdo con los Decretos 770 y 785 de 2005, que regulan las funciones y requisitos de los empleos públicos de entidades del orden nacional y territorial, respectivamente, señalan como responsabilidad del Gobierno nacional la modificación de las plantas de personal para que se elimine el nivel “ejecutivo” y se utilicen los niveles jerárquicos señalados por los Decretos, dentro de los cuales figuran el nivel “directivo” y “asesor”, entre otros[[15]](#footnote-16).

Las definiciones del nivel “directivo” y del nivel “asesor”, en los Decretos citados, están claramente diferenciadas, por lo cual el nivel directivo no es equivalente al nivel asesor, son diferentes y comprenden funciones generales que no se asimilan entre sí, y se dividen de acuerdo con lo requerido para cada cargo[[16]](#footnote-17).

En esta medida, considerando las modificaciones introducidas por normas posteriores, ha desaparecido la referencia al nivel ejecutivo dentro de las plantas de cargos de las entidades públicas. Por tanto, la restricción prevista en el artículo 8, literal b) del numeral 2, de la Ley 80 de 1993 se aplica especialmente a los parientes de los servidores públicos de los niveles directivo y asesor.

Igualmente, esta inhabilidad aplica a los familiares de los miembros de la junta o consejo directivo. Teniendo en cuenta que el artículo 4 de los Decretos 770 y 785