CCE - Concepto C-355 de 2025

FIDUCIA MERCANTIL – Concepto – Características

El artículo 1226 del Código de Comercio define el contrato de fiducia mercantil así: “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios”.

Con base en esta norma, son elementos característicos del negocio jurídico de la fiducia mercantil: (i) la existencia de al menos dos sujetos: fiduciante y fiduciario; y (ii) la transferencia de los bienes fideicomitidos para cumplir una finalidad determinada en provecho del fiduciante o de un tercero.

FIDUCIA MERCANTIL – Encargo fiduciario – Patrimonio autónomo

La fiducia mercantil así entendida puede consistir en (i) un encargo fiduciario o en la constitución de un (ii) patrimonio autónomo.

FIDUCIA MERCANTIL – Encargo fiduciario – Patrimonio autónomo

La fiducia mercantil así entendida puede consistir en (i) un encargo fiduciario o en la constitución de un (ii) patrimonio autónomo.

De acuerdo con la Superintendencia Financiera se entiende por encargo fiduciario el contrato en virtud del cual el fideicomitente entrega al fiduciario bienes determinados con el propósito de cumplir la finalidad específica acordada, sin transferir la propiedad de éstos. En este sentido, es una figura que se caracteriza específicamente porque los bienes fideicomitidos no salen del patrimonio del fideicomitente, sino que siguen siendo de su propiedad, aunque el fiduciario tenga la facultad para administrarlos. Se deriva de lo anterior, que en estos casos tampoco se crea un patrimonio autónomo o distinto al del fideicomitente o el fiduciario.

En el caso de los patrimonios autónomos constituidos en virtud de una fiducia mercantil, el constituyente o fiduciario transfiere a la fiduciaria un conjunto de bienes que conforman y se denominan como patrimonio autónomo. El Código de Comercio establece que estos patrimonios autónomos no tienen el carácter de personas jurídicas o naturales, pues son negocios fiduciarios que se encuentran conformados por los bienes que son transferidos. Sin embargo, los bienes “salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente (titular del dominio) y están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo”. Entonces, existe una distinción clara entre los bienes que conforman el patrimonio del fiduciario, aquellos que hacen parte del patrimonio autónomo, y los que integran el patrimonio o los activos de la fiduciaria. Ya que existen tres patrimonios independientes, los bienes transferidos “son excluidos de la garantía general de los acreedores del fiduciario y fideicomitente y garantizan las obligaciones que contraiga el patrimonio autónomo en el logro de la finalidad de la fiducia […]”.

FIDUCIA PÚBLICA – Características

El contrato de fiducia mercantil establecido en el Código de Comercio, entendido como encargo fiduciario o patrimonio autónomo, es diferente al contrato de fiducia pública. Esta figura fue creada en virtud de la Ley 80 de 1993 […]En efecto, la fiducia pública se diferencia de la fiducia mercantil en que en ningún caso implicará la transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni podrá constituir un patrimonio autónomo al de la respectiva entidad […] Según lo anterior, en virtud del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, las normas establecidas en el Código de Comercio sobre la fiducia mercantil serán aplicables a la fiducia pública siempre que sean compatibles con lo dispuesto en ese Estatuto.

Adicionalmente la Corte se refirió a las diferencias existentes entre la fiducia mercantil y la fiducia pública, adicional a queel contrato de fiducia pública no permite la transferencia del dominio de los bienes, ni se constituye un patrimonio autónomo diferente al propio; las entidades no pueden delegar en sociedades fiduciarias la adjudicación de contratos que resulten necesarios para el desarrollo de la fiducia pública. En segundo lugar, los contratos de fiducia pública deben tener un objeto y plazo determinados. Finalmente, la Contraloría General de la República, así como las las contralorías departamentales, distritales y municipales, deben ejercer control sobre las actuaciones de la fiduciaria en relación con la ejecución de recursos públicos, además de la vigilancia que ejerza la Superintendencia Financiera sobre las sociedades fiduciarias.

FIDUCIA PÚBLICA – Encargo fiduciario – Patrimonio autónomo – Diferencias

Por otra parte, es necesario subrayar que el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señaló que las entidades estatales pueden celebrar no solo contratos de fiducia pública, sino también encargos fiduciarios […] Sobre la distinción, el Consejo de Estado ha resaltado que la fiducia pública es un contrato nuevo y autónomo, y que el inciso primero del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 limita el objeto del encargo fiduciario que se realice en este contexto a la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de dicha ley […]

De esta manera, las entidades estatales pueden suscribir contratos de fiducia pública y encargos fiduciarios, teniendo en cuenta que estos últimos se limitan a la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren, así como a los pagos correspondientes a los contratos celebrados por las entidades para la prestación de los servicios de salud y para los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales, los cuales pueden ser entregados en administración fiduciaria.

Ahora bien, la autorización del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar encargos fiduciarios y contratos de fiducia pública, tiene como límite que las entidades no pueden transferir el dominio sobre los bienes o recursos estatales, ni constituir patrimonios autónomos.

[…]la Agencia ha manifestado que es posible que una entidad estatal celebre un contrato de fiducia mercantil y con él se constituya un patrimonio autónomo, siempre que una norma especial lo autorice. Esta fiducia mercantil será, en cualquier caso, diferente a la fiducia pública definida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y se rige por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en los aspectos particularmente regulados en la Ley 80 de 1993

Bogotá D.C., 29 Abril 2025

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Señor

Yeiro Emilio Alonso Morera

abogadoalonso21@outlook.com

Ciudad

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Estimado señor Alonso:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta del 25 de marzo de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“En virtud de un contrato de obra pública suscrito para la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales, bajo la modalidad Open Book (cualquier tipo de obligaciones, contratos de obra que se asociaron pra ejecutar y con recursos provenientes de un convenio interadministrativo administrados mediante fiducia, se solicita concepto sobre los siguientes aspectos:

1. Naturaleza jurídica de los dineros provenientes de actas parciales:¿Cuál es la naturaleza jurídica de los dineros entregados al contratista mediante actas parciales?

¿Son considerados propiedad del contratista o mantienen su carácter público debido a su destino final (construcción de la obra)? En caso de que estos dineros sean transferidos a una cuenta privada del contratista, ¿conservan su carácter público por su destinación específica? 2. Control y vigilancia por parte de entes de control:

¿Existen obligaciones legales que impongan el control y vigilancia por parte de entes como la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República sobre los dineros provenientes de actas parciales, debido a su naturaleza pública?

¿Qué mecanismos legales existen para garantizar que estos recursos sean utilizados exclusivamente para la ejecución del objeto contractual?

3. Propiedad del contratista:¿Cuándo y cómo se transfieren los dineros a propiedad del contratista? ¿Es únicamente al momento de la liquidación final del contrato, donde se determina una utilidad en favor del contratista?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿qué naturaleza tienen los recursos provenientes de un convenio interadministrativo que son administrados mediante una fiducia para la ejecución de una obra pública? y (ii) ¿cómo se ejerce el control y vigilancia de esos recursos?

1. Respuesta:

| (i) En el supuesto objeto de consulta, la naturaleza de los recursos derivados del convenio administrativo son de origen público dado que las partes intervinientes en dicho marco jurídico negocial, según se infiere de su solicitud, son entidades de derecho público. Ahora bien, el manejo de los recursos que ingresan a una fiducia de acuerdo a la voluntad de las partes suscribientes de un convenio interadministrativo, debe revisarse según el tipo de negocio fiduciario que los administra. Para lo anterior, es necesario diferenciar entre el contrato de fiducia mercantil al que se refieren los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio, y el contrato de fiducia pública, regulado por el numeral 5o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. De acuerdo con el artículo 1226 del Código de Comercio, la fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada, en provecho del fideicomitente o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Esta fiducia puede consistir en un encargo fiduciario, en virtud del cual el fideicomitente entrega al fiduciario bienes determinados con el propósito de cumplir la finalidad específica acordada, sin transferir la propiedad de éstos. En otros casos, la fiducia mercantil puede dar lugar a la constitución de un patrimonio autónomo en el cual los recursos o bienes salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente y están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo de la fiducia. Estos tipos de fiducia mercantil se diferencian

patrimonio autónomo en el cual los recursos o bienes salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente y están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo de la fiducia. Estos tipos de fiducia mercantil se diferencian de la fiducia pública, figura fue creada y regulada en el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En el marco de esta norma, las entidades estatales pueden celebrar contratos de encargo fiduciario o de fiducia pública. Sin embargo, estos negocios nunca implicarán la transferencia del dominio de los bienes o recursos estatales, ni constituirán patrimonio autónomos,por lo que continuarán en cabeza de la entidad estatal y conservarán su naturaleza pública. En contraste, las fiducias mercantiles que impliquen la constitución de patrimonios autónomos implican la transferencia del dominio de los bienes, pues salen definitivamente del patrimonio del fideicomitente. Sin embargo, esta Agencia ha sostenido que la constitución de patrimonios autónomos por parte de entidades estatales, que por su naturaleza impliquen la transferencia del dominio de los recursos, solamente puede darse en virtud de una autorización legal. En conclusión, las entidades estatales pueden entregar el manejo de recursos derivados de un contrato estatal (como es el caso de un convenio interadministrativo) ya sea mediante fiducia pública o por encargo fiduciario. De acuerdo con el numeral 5 del articulo 32 de la Ley 80 de 1993, en estos casos, la entidad estatal mantiene la propiedad de los recursos y estos conservan su naturaleza pública. Solo en supuestos

excepcionales, en los que exista autorización legal expresa, ciertas entidades estatales podrán transferir la propiedad de recursos públicos a un patrimonio autónomo. Sin embargo, incluso esta transferencia de propiedad debe tener una finalidad específica y la entidad mantiene la obligación de vigilar que se cumplan los fines estatales que motivaron la contratación. En consecuencia, la entidad estatal debe conservar el control de los recursos entregados al patrimonio autónomo. (ii)Se deriva de lo anterior que, en los casos en que no existe transferencia del dominio de los recursos, es procedente la aplicación de los mecanismos de control y vigilancia que les son propios por su naturaleza pública. Este será el caso cuando la administración de los recursos públicos se realice mediante una fiducia pública o un encargo fiduciario. En estos supuestos, las entidades estatales mantienen el control y vigilancia de la correcta ejecución de los recursos entregados a la fiducia. Sin embargo, la responsabilidad disciplinaria o fiscal dependerá de cada situación particular, y del ejercicio de la competencia de los organismos de control respectivos. Sobre los casos en que la ley permite a las entidades estatales la creación de patrimonios autónomos, la Contraloría General de la República sostiene que la transferencia de recursos mediante un negocio fiduciario no implica que la fiduciaria obtenga el dominio pleno de ellos[[1]](#footnote-2), ni que pierdan su naturaleza pública, debido a que tiene un carácter instrumental. En este sentido, en los patrimonios autónomos, el administrador no tiene facultad de disponer libremente de los recursos públicos y éstos serán objeto de control. De cualquier modo, se resalta que en los contratos de fiducia mercantil

el fideicomitente tiene el derecho de “exigir rendición de cuentas”, según lo establece el artículo 1236 del Código de Comercio. En este contexto, la entidad no pierde la vigilancia sobre los recursos públicos y la fiduciaria tiene el deber de gestionarlos en la forma acordada. Esto pues, existe una determinación precisa del uso que debe darse a los recursos que se transfieren y la fiduciaria tiene el deber de “invertir los bienes en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca”. |

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

(i) Teniendo en cuenta que la consulta no identifica la naturaleza de la fiducia que administra los recursos provenientes del convenio administrativo para la construcción de una obra pública, este concepto dará respuesta al primer problema jurídico teniendo en cuenta las diferencias existentes entre la fiducia mercantil y la fiducia pública.

El artículo 1226 del Código de Comercio define el contrato de fiducia mercantil así:

“La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios”.

Con base en esta norma, son elementos característicos del negocio jurídico de la fiducia mercantil: (i) la existencia de al menos dos sujetos: fiduciante y fiduciario; y (ii) la transferencia de los bienes fideicomitidos para cumplir una finalidad determinada en provecho del fiduciante o de un tercero.

La fiducia mercantil así entendida puede consistir en (i) un encargo fiduciario o en la constitución de un (ii) patrimonio autónomo.

De acuerdo con la Superintendencia Financiera se entiende por encargo fiduciario el contrato en virtud del cual el fideicomitente entrega al fiduciario bienes determinados con el propósito de cumplir la finalidad específica acordada, sin transferir la propiedad de éstos[[2]](#footnote-3). En este sentido, es una figura que se caracteriza específicamente porque los bienes fideicomitidos no salen del patrimonio del fideicomitente, sino que siguen siendo de su propiedad, aunque el fiduciario tenga la facultad para administrarlos. Se deriva de lo anterior, que en estos casos tampoco se crea un patrimonio autónomo o distinto al del fideicomitente o el fiduciario.

En el caso de los patrimonios autónomos constituidos en virtud de una fiducia mercantil, el constituyente o fiduciario transfiere a la fiduciaria un conjunto de bienes que conforman y se denominan como patrimonio autónomo. El Código de Comercio establece que estos patrimonios autónomos no tienen el carácter de personas jurídicas o naturales, pues son negocios fiduciarios que se encuentran conformados por los bienes que son transferidos. Sin embargo, los bienes “salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente (titular del dominio) y están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo”[[3]](#footnote-4). Entonces, existe una distinción clara entre los bienes que conforman el patrimonio del fiduciario, aquellos que hacen parte del patrimonio autónomo, y los que integran el patrimonio o los activos de la fiduciaria. Ya que existen tres patrimonios independientes, los bienes transferidos “son excluidos de la garantía general de los acreedores del fiduciario y fideicomitente y garantizan las obligaciones que contraiga el patrimonio autónomo en el logro de la finalidad de la fiducia […][[4]](#footnote-5)”.

El contrato de fiducia mercantil establecido en el Código de Comercio, entendido como encargo fiduciario o patrimonio autónomo, es diferente al contrato de fiducia pública. Esta figura fue creada en virtud de la Ley 80 de 1993, la cual estableció en el numeral 5º del artículo 32 lo siguiente:

“5o. Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública.

[…] Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.

[…] La selección de las sociedades fiduciarias a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. No obstante, los excedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública.

Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.

[…] La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto”. [Énfasis fuera del texto original]

En efecto, la fiducia pública se diferencia de la fiducia mercantil en que en ningún caso implicará la transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni podrá constituir un patrimonio autónomo al de la respectiva entidad. Así lo consideró la Corte Constitucional, en la sentencia C-086 de 1995 al señalar que la Ley 80 de 1993 creó un contrato nuevo, autónomo e independiente a la fiducia mercantil del Código de Comercio[[5]](#footnote-6):

“[…] el Estatuto General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado "fiducia pública", el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, "en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley".

Así, por ejemplo, al establecer la Ley 80 que el contrato de fiducia pública no comporta la transferencia de dominio ni la constitución de un patrimonio autónomo, entonces no le serán aplicables las normas correspondientes contenidas en el Código de Comercio, sin que ello signifique que se altera la naturaleza del contrato de fiducia mercantil. En otras palabras, esta Corporación encuentra que, en la actualidad, las entidades estatales podrán celebrar el contrato de fiducia pública en los términos del numeral 5o. del artículo 32, o el contrato de fiducia mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio y en las normas generales de contratación administrativa previstas en la citada Ley 80 de 1993”.

Según lo anterior, en virtud del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, las normas establecidas en el Código de Comercio sobre la fiducia mercantil serán aplicables a la fiducia pública siempre que sean compatibles con lo dispuesto en ese Estatuto. En este sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señala que se deberán aplicar las normas de los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio a las fiducias públicas con las siguientes salvedades:

1. La fiducia pública no implica en ningún caso la transferencia de la propiedad de los bienes o recursos fideicomitidos.

2. Tampoco constituye un patrimonio autónomo afecto a la finalidad de la fiducia, en manos de la sociedad fiduciaria.

3. La adjudicación de los subcontratos debe ser realizada por la entidad estatal fideicomitente.

4. No se puede pactar que la comisión de la sociedad fiduciaria sea tomada de los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.

5. El procedimiento de contratación de cualquiera de los negocios fiduciarios señalados en el artículo 32, es decir, el encargo fiduciario y la fiducia pública, por parte de las entidades estatales, debe ser la licitación pública o el concurso establecido en el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

Adicionalmente la Corte[[6]](#footnote-7) se refirió a las diferencias existentes entre la fiducia mercantil y la fiducia pública, adicional a queel contrato de fiducia pública no permite la transferencia del dominio de los bienes, ni se constituye un patrimonio autónomo diferente al propio; las entidades no pueden delegar en sociedades fiduciarias la adjudicación de contratos que resulten necesarios para el desarrollo de la fiducia pública. En segundo lugar, los contratos de fiducia pública deben tener un objeto y plazo determinados. Finalmente, la Contraloría General de la República, así como las las contralorías departamentales, distritales y municipales, deben ejercer control sobre las actuaciones de la fiduciaria en relación con la ejecución de recursos públicos, además de la vigilancia que ejerza la Superintendencia Financiera sobre las sociedades fiduciarias.

Por otra parte, es necesario subrayar que el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señaló que las entidades estatales pueden celebrar no solo contratos de fiducia pública, sino también encargos fiduciarios. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que la fiducia pública es parecida a un encargo fiduciario debido a que no existe un traspaso de la propiedad de los bienes. No obstante, ambas figuras son distintas.

Sobre la distinción, el Consejo de Estado ha resaltado que la fiducia pública es un contrato nuevo y autónomo, y que el inciso primero del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 limita el objeto del encargo fiduciario que se realice en este contexto a la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de dicha ley. Así lo consideró al señalar lo siguiente:

“Una interpretación armónica de las normas de la ley 80 sobre el tema, conduce a establecer dos modalidades de negocio fiduciario que pueden contratar las entidades estatales, a saber:

Los encargos fiduciarios, figura en la cual no hay transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos. La ley 80 de 1993 la autoriza solamente para administrar o manejar los recursos vinculados a contratos que las entidades estatales celebren (art. 32-5º inc. 3º), lo cual se encuentra en consonancia con la disposición según la cual los pagos correspondientes a los contratos celebrados por las entidades para la prestación de los servicios de salud, se pueden hacer mediante encargos fiduciarios (art. 24-1º letra l ) y con aquella que establece que los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales pueden ser entregados en administración fiduciaria (art. 25-20).

La fiducia pública, la cual constituye una nueva figura jurídica, creada por la ley 80 de 1993, y que si bien porta el nombre de fiducia se diferencia en varios elementos esenciales de la tradicional fiducia mercantil”[[7]](#footnote-8). (Cursiva fuera del original)

De esta manera, las entidades estatales pueden suscribir contratos de fiducia pública y encargos fiduciarios, teniendo en cuenta que estos últimos se limitan a la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren, así como a los pagos correspondientes a los contratos celebrados por las entidades para la prestación de los servicios de salud y para los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales, los cuales pueden ser entregados en administración fiduciaria.

Ahora bien, la autorización del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar encargos fiduciarios y contratos de fiducia pública, tiene como límite que las entidades no pueden transferir el dominio sobre los bienes o recursos estatales, ni constituir patrimonios autónomos. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 4 de marzo de 1998[[8]](#footnote-9), consideró que la Ley 80 de 1993 tiene como objetivo restringir los negocios fiduciarios que pueden celebrar las entidades estatales. Por ello, señaló que la constitución de patrimonios autónomos por parte de entidades estatales solamente debe darse en virtud de una autorización legal, como es el caso de los procesos de titularización de activos e inversiones, tal como lo autoriza expresamente el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993[[9]](#footnote-10).

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente comparte esta posición, y por tanto considera que la constitución de patrimonios autónomos, por parte de entidades estatales solo puede darse en virtud de una disposición legal expresa. En este sentido, la Agencia ha manifestado que es posible que una entidad estatal celebre un contrato de fiducia mercantil y con él se constituya un patrimonio autónomo, siempre que una norma especial lo autorice. Esta fiducia merc