CCE - Concepto C-385 de 2025

CONTRATACIÓN DIRECTA – Ejecución de trabajos artísticos - TRABAJOS ARTÍSTICOS – Personas Jurídicas

es necesario señalar que, para la celebración de contratos de prestación de servicios artísticos, deben cumplirse, en términos generales, las condiciones establecidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia.

En este sentido, el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015 establece que las entidades públicas pueden recurrir a la contratación directa cuando se trate de la prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión para la ejecución de trabajos artísticos, ya sea con personas naturales o jurídicas que demuestren la capacidad para cumplir con el objeto contractual. Para ello, la entidad debe verificar previamente la idoneidad y experiencia del contratista.

Así mismo, según el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, una de las causales para acudir a la modalidad de contratación directa es la celebración de contratos artísticos que solo pueden ser encomendados a determinadas personas naturales. Para que esta causal proceda, deben concurrir las siguientes condiciones: (i) que el objeto del contrato sea la ejecución de trabajos artísticos y (ii) que estos solo puedan ser realizados por ciertas personas naturales. En consecuencia, esta modalidad no aplica cuando el propósito del contrato no es la ejecución de una obra artística, sino la adquisición o compra de un bien clasificado como obra de arte.

Por otra parte, para la celebración de contratos con entidades sin ánimo de lucro mediante convenio de asociación, se debe observar lo dispuesto en el Decreto 092 de 2017. Su artículo 5° establece que, por regla general, el proceso de selección de una ESAL debe estar sujeto a competencia, salvo cuando esta manifieste su compromiso de aportar recursos en dinero por un valor igual o superior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio. En estos casos, la contratación directa procede únicamente si no existen otras entidades del mismo tipo que ofrezcan aportes iguales o superiores a dicho porcentaje. De lo contrario, deberá adelantarse un proceso competitivo.

Cabe advertir que el artículo mencionado no prohíbe la celebración de convenios en los que la ESAL aporte menos del 30% o contribuya con recursos en especie. En tales escenarios, lo que establece la norma es que la entidad estatal debe recurrir al proceso competitivo para seleccionar con cuál entidad celebrará el convenio correspondiente.

Vale agregar que, las Entidades Estatales cuentan con autonomía para estructurar el proceso competitivo conforme a lo establecido en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017. No obstante, el mecanismo que adopten para la celebración de convenios de asociación debe asegurar condiciones de libre participación, pluralidad de oferentes y evaluación objetiva de las propuestas. Este procedimiento puede seguir lineamientos similares a los de modalidades competitivas como la licitación pública.

EXPEDICIÓN DE ADENDAS – Límite temporal de la expedición de adendas – Límite material de la expedición de adendas / EXPEDICIÓN DE ADENDAS – Observancia del principio de transparencia, igualdad y economía

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 30, numeral 5, de la Ley 80 de 1993 –modificado por el artículo 89 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 2.2.1.1.2.2.1. del Decreto 1082 de 2015, conviene diferenciar dos (2) tipos de ajustes que pueden dar lugar a la expedición de adendas: i) los referidos a las condiciones técnicas, jurídicas y económicas del pliego definitivo y, en general, a cualquier contenido distinto del cronograma del procedimiento de selección y ii) los del cronograma.

El primer tipo de adendas puede ser realizada hasta antes del vencimiento del plazo para la recepción de ofertas, mientras que las segundas pueden realizarse luego del cierre del proceso, antes de la adjudicación del contrato, en las que solo se permite modificar los plazos de las etapas siguientes. Por tanto, aunque las condiciones técnicas, jurídicas y económicas no son modificables después de la presentación de las propuestas, nada obsta para que, vencido el plazo para su presentación, se amplíen o modifiquen los plazos de las siguientes etapas, de acuerdo con segundo inciso del artículo 2.2.1.1.2.2.1. del Decreto 1082 de 2015.

Respecto de las adendas proferidas antes del cierre del proceso, es claro que existen ciertos límites temporales para la expedición y publicación de las adendas. En primer lugar, es necesario que las mismas se publiquen entre las 7:00 am y las 7:00 pm de un día hábil, aclarando que debe coincidir dentro de ese horario la hora que se disponga como cierre. Así mismo, debe realizarse a más tardar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para presentar ofertas “a la hora fijada para tal presentación”.

Para los casos de licitación pública el artículo 30 numeral 5 de la Ley 80 de 1993, las adendas no podrán expedirse dentro de los tres (3) días hábiles anteriores en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, sino que deberán expedirse antes de dicho momento.

Adicionalmente, hay normas específicas del EGCAP que establecen la facultad de prorrogar plazos de algunas etapas del proceso, pero en todo caso esto debe efectuarse antes de su vencimiento. A título de ejemplo, el numeral 5 de artículo 30 de la Ley 80 de 1993 señala que la entidad, de oficio o a solicitud de un número plural de posibles oferentes, podrá prorrogar el plazo para el cierre del proceso antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado.

Si bien el artículo 2.2.1.1.2.2.1 de Decreto 1082 de 2015 no determina unas reglas concretas en relación con el plazo para la expedición de adendas al cronograma después del cierre del proceso y antes de la adjudicación del contrato, lo cierto es que estas únicamente podrán modificar los plazos de las etapas establecidas antes de su vencimiento y no después de este. Ello debido a que al culminar el plazo señalado en el cronograma se inicia la etapa subsiguiente y la entidad estatal no podría volver sobre la fase agotada.

En todo caso, la expedición de las adendas en cualquiera de los eventos antes señalados debe tener en consideración el principio de transparencia e igualdad contenidos en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, igualdad y de economía dispuesto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

SECOP II - CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES EN EL ÁMBITO TERRITORIAL – Limitación territorial – Facultad discrecional

Cumplidos los dos requisitos del artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015, la entidad estatal, independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, pueden decidir si limitan la convocatoria a las MiPymes colombianas domiciliadas en el municipio o departamento en el que se ejecutará el contrato.

El domicilio de la MiPymes que quiera participar en una convocatoria limitada territorialmente se acredita con los documentos definidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015, es decir con una certificación acompañada, ya sea, de una copia del registro mercantil –persona natural–, del certificado de existencia y representación legal –persona jurídica– o del Registro Único de Proponentes – RUP, en donde conste el domicilio principal de la MiPymes interesada en la limitación territorial de la convocatoria pública para celebrar el contrato, que corresponda con el lugar de ejecución del mismo, ya sea departamento o municipio.

Sin perjuicio de lo anterior, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considera que lo recomendable es que las entidades establezcan en el pliego de condiciones y/o el documento equivalentelas condiciones en las que, eventualmente, harían la “limitación territorial” y se tenga en cuenta que el ejercicio de la potestad discrecional de limitar territorialmente la convocatoria debe estar acompañado de la debida motivación de la función administrativa.

Bogotá D.C., 06 de mayo de 2025

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Señor

German Andrés Quintero Garavito

german.quintero357@casur.gov.co

Ciudad

| | | | | --- | --- | --- | | | | Concepto C-385 de 2025 | | Temas: | | CONTRATACIÓN DIRECTA – Ejecución de trabajos artísticos / TRABAJOS ARTÍSTICOS – Personas Jurídicas - EXPEDICIÓN DE ADENDAS – Límite temporal de la expedición de adendas – Límite material de la expedición de adendas / EXPEDICIÓN DE ADENDAS – Observancia del principio de transparencia, igualdad y economía – SECOP II - CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYMES EN EL ÁMBITO TERRITORIAL – Limitación territorial – Facultad discrecional | | Radicación: | | Respuesta a consulta con radicado No. P20250329003027 |

Estimado señor Quintero:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 29 de marzo de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…]

“[…]

1. ¿es posible que una entidad pública regida por la Ley 80/93 celebre un contrato artístico (cantantes) de manera directa con una entidad sin ánimo de lucro?

2. ¿Puede la entidad fundamentar la contratación directa de artistas (cantantes) con una ESAL a través de inciso 3 del artículo 4 del Decreto 092 de 2017 o el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015?

Como quiera que los artistas o cantantes en su mayoría de veces actúan a través de apoderado o manager, en caso de ser posible la contratación directa con una ESAL a través de un contrato artístico.

3. ¿Debe la ESAL contar con la autorización, mandato o poder por parte de artista (s) cantante (s) para comprometer su presentación, antes de la celebración del contrato o posterior a este?

Al ser la ESAL una persona jurídica, lo cual la convierte en un colaborador de la entidad, debiendo acudir a la contratación del o los artistas.

4. ¿En este caso la entidad estaría frente a un contrato conmutativo y una subcontratación o intermediación?

Por otra parte, los distintos procesos de selección de contratista establecen la obligatoriedad de establecer un cronograma en la invitación o el pliego de condiciones, donde establezcan los términos de cada etapa del proceso, las cuales serán perentorios y preclusivos de conformidad con el numeral 1 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

5. ¿Una vez culminado el plazo para presentar ofertas, puede revivir este término la entidad a través de una adenda?

Por su parte el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 desarrollado por el Artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015, establece la posibilidad de que las entidades realicen convocatorias limitadas a mipymes con domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato. Sin embargo, la norma no establece un procedimiento taxativo o expreso por lo que las entidades públicas vienen aplicando el procedimiento preceptuado en el numeral 2 del Artículo 2.2.1.2.4.2.2. ibídem.

6. ¿Cuál es procedimiento establecido para limitar los procesos de selección a mipymes con domicilio en los municipios donde se ejecutará el contrato?

7. ¿Es viable que la entidad limite una convocatoria con fundamento en dos solicitudes de mipymes con domicilio en el municipio?

[…]”

De manera preliminar, resulta necesario resaltar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos:

• 1. ¿Cuál es la modalidad de selección para suscribir un contrato de prestación de servicios artísticos y cuál es la modalidad para suscribir contratos con una Entidad Sin Ánimo de Lucro - ESAL? 2. ¿Es posible modificar mediante adenda el plazo de la etapa de presentación de ofertas que venció en desarrollo del proceso de contratación? 3. ¿Qué procedimiento debe seguir la Entidad para limitar los procesos de selección a las mipymes que tengan domicilio en los municipios donde se llevará a cabo la ejecución del contrato?

1. Respuesta:

En respuesta a los problemas planteados esta Subdirección manifiesta:

| 1. Frente al primer problema planteado, es necesario señalar que, para la celebración de contratos de prestación de servicios artísticos, deben cumplirse, en términos generales, las condiciones establecidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia. En este sentido, el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015 establece que las entidades públicas pueden recurrir a la contratación directa cuando se trate de la prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión para la ejecución de trabajos artísticos, ya sea con personas naturales o jurídicas que demuestren la capacidad para cumplir con el objeto contractual. Para ello, la entidad debe verificar previamente la idoneidad y experiencia del contratista. Así mismo, según el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, una de las causales para acudir a la modalidad de contratación directa es la celebración de contratos artísticos que solo pueden ser encomendados a determinadas personas naturales. Para que esta causal proceda, deben concurrir las siguientes condiciones: (i) que el objeto del contrato sea la ejecución de trabajos artísticos y (ii) que estos solo puedan ser realizados por ciertas personas naturales. En consecuencia, esta modalidad no aplica cuando el propósito del contrato no es la ejecución de una obra artística, sino la adquisición o compra de un bien clasificado como obra de arte. Por otra parte, para la celebración de contratos con entidades sin ánimo de lucro mediante convenio de asociación,

se debe observar lo dispuesto en el Decreto 092 de 2017. Su artículo 5° establece que, por regla general, el proceso de selección de una ESAL debe estar sujeto a competencia, salvo cuando esta manifieste su compromiso de aportar recursos en dinero por un valor igual o superior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio. En estos casos, la contratación directa procede únicamente si no existen otras entidades del mismo tipo que ofrezcan aportes iguales o superiores a dicho porcentaje. De lo contrario, deberá adelantarse un proceso competitivo. Cabe advertir que el artículo mencionado no prohíbe la celebración de convenios en los que la ESAL aporte menos del 30% o contribuya con recursos en especie. En tales escenarios, lo que establece la norma es que la entidad estatal debe recurrir al proceso competitivo para seleccionar con cuál entidad celebrará el convenio correspondiente. Por último, Vale agregar que, las Entidades Estatales cuentan con autonomía para estructurar el proceso competitivo conforme a lo establecido en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017. No obstante, el mecanismo que adopten para la celebración de convenios de asociación debe asegurar condiciones de libre participación, pluralidad de oferentes y evaluación objetiva de las propuestas. Este procedimiento puede seguir lineamientos similares a los de modalidades competitivas como la licitación pública. 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 30, numeral 5, de la Ley 80 de 1993 –modificado por el artículo 89 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 2.2.1.1.2.2.1. del Decreto 1082 de 2015, conviene

diferenciar dos (2) tipos de ajustes que pueden dar lugar a la expedición de adendas: i) los referidos a las condiciones técnicas, jurídicas y económicas del pliego definitivo y, en general, a cualquier contenido distinto del cronograma del procedimiento de selección y ii) los del cronograma. El primer tipo de adendas puede ser realizada hasta antes del vencimiento del plazo para la recepción de ofertas, mientras que las segundas pueden realizarse luego del cierre del proceso, antes de la adjudicación del contrato, en las que solo se permite modificar los plazos de las etapas siguientes. Por tanto, aunque las condiciones técnicas, jurídicas y económicas no son modificables después de la presentación de las propuestas, nada obsta para que, vencido el plazo para su presentación, se amplíen o modifiquen los plazos de las siguientes etapas, de acuerdo con segundo inciso del artículo 2.2.1.1.2.2.1. del Decreto 1082 de 2015. Respecto de las adendas proferidas antes del cierre del proceso, es claro que existen ciertos límites temporales para la expedición y publicación de las adendas. En primer lugar, es necesario que las mismas se publiquen entre las 7:00 am y las 7:00 pm de un día hábil, aclarando que debe coincidir dentro de ese horario la hora que se disponga como cierre. Así mismo, debe realizarse a más tardar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para presentar ofertas “a la hora fijada para tal presentación”. Para los casos de licitación pública el artículo 30 numeral 5 de la Ley 80 de 1993, las adendas no podrán expedirse dentro de los tres (3) días hábiles anteriores en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, sino que deberán expedirse antes de dicho momento. Adicionalmente, hay normas específicas del EGCAP que establecen la facultad de prorrogar plazos de algunas etapas del proceso, pero en todo caso esto debe efectuarse antes

anteriores en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, sino que deberán expedirse antes de dicho momento. Adicionalmente, hay normas específicas del EGCAP que establecen la facultad de prorrogar plazos de algunas etapas del proceso, pero en todo caso esto debe efectuarse antes de su vencimiento. A título de ejemplo, el numeral 5 de artículo 30 de la Ley 80 de 1993 señala que la entidad, de oficio o a solicitud de un número plural de posibles oferentes, podrá prorrogar el plazo para el cierre del proceso antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado. Si bien el artículo 2.2.1.1.2.2.1 de Decreto 1082 de 2015 no determina unas reglas concretas en relación con el plazo para la expedición de adendas al cronograma después del cierre del proceso y antes de la adjudicación del contrato, lo cierto es que estas únicamente podrán modificar los plazos de las etapas establecidas antes de su vencimiento y no después de este. Ello debido a que al culminar el plazo señalado en el cronograma se inicia la etapa subsiguiente y la entidad estatal no podría volver sobre la fase agotada. En todo caso, la expedición de las adendas en cualquiera de los eventos antes señalados debe tener en consideración el principio de transparencia e igualdad contenidos en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, igualdad y de economía dispuesto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993. 1. Cumplidos los dos requisitos del artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de

2015, la entidad estatal, independientemente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, pueden decidir si limitan la convocatoria a las MiPymes colombianas domiciliadas en el municipio o departamento en el que se ejecutará el contrato. El domicilio de la MiPymes que quiera participar en una convocatoria limitada territorialmente se acredita con los documentos definidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015, es decir con una certificación acompañada, ya sea, de una copia del registro mercantil –persona natural–, del certificado de existencia y representación legal –persona jurídica– o del Registro Único de Proponentes – RUP, en donde conste el domicilio principal de la MiPymes interesada en la limitación territorial de la convocatoria pública para celebrar el contrato, que corresponda con el lugar de ejecución del mismo, ya sea departamento o municipio. Sin perjuicio de lo anterior, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente considera que lo recomendable es que las entidades establezcan en el pliego de condiciones y/o el documento equivalentelas condiciones en las que, eventualmente, harían la “limitación territorial” y se tenga en cuenta que el ejercicio de la potestad discrecional de limitar territorialmente la convocatoria debe estar acompañado de la debida motivación de la función administrativa. |

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal nominado y típico que se encuentra definido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como aquel que:

“celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Ahora bien, el legislador dispuso que para la celebración de este contrato se debe efectuar a través de la modalidad de contratación directa. Así lo dispone el literal h) del numeral 4 del artículo 2de la Ley 1150 de 2007:

“La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(…)

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa solamente procederá en los siguientes casos:

(…)

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales”.

Como se puede apreciar, el legislador amplió la tipología consagrada en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señalando la presencia de los contratos de apoyo a la gestión y la ejecución de trabajos artísticos.

En el mismo sentido, el numeral 2.2.1.2.1.4.9 [[1]](#footnote-2)del Decreto 1082 de 2015 establece que las Entidades Estatales pueden contratar directamente la ejecución de trabajos artísticos con personas naturales y jurídicas.

Ahora bien, para realizar este tipo de contratacion a través de una ESAL, a juicio de esta Agencia se deberá realizar un convenio de asociación.

El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, el cual dispone reglas para las contrataciones que realizan las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Así las cosas, es posible diferenciar los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, de los convenios de asociación, regulados en el artículo 5.

De un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política o contratos de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.

De otro lado, los convenios de asociación – a los cuales hace referencia en su consulta – “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”[[2]](#footnote-3). En estos convenios – al igual que en los contratos de colaboración antes explicados – no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.

De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en los convenios de asociación debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”, elementos dentro de los que resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al treinta por ciento (30%) del valor total, o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.

Respecto a la forma en la cual se debe seleccionar a la ESAL, es menester indicar que, el artículo 5 del Decreto 092 de 2017[[3]](#footnote-4) establece que, el proceso para la escogencia de la ESAL, por regla general, debe estar sujeto a competencia, salvo en aquellos casos en los que una ESAL manifieste su compromiso de aportar recursos en dinero por un valor igual o superior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, siempre y cuando no existan otras ESAL que ofrezcan aportes en monto igual o superior a dicho porcentaje, pues en este evento también se tendría que realizar un proceso competitivo.

Es decir, según la normativa aplicable, tal como lo indicó esta Agencia en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 “[…] busca reconocer el esfuerzo de la ESAL para conseguir recursos propios o de cooperación para el desarrollo conjunto de actividades de las Entidades Estatales en el marco del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y eximirla de competencia cuando aporta 30% o más de los recursos requeridos”. Si esta es la única excepción, por tanto, también debe efectuarse la selección objetiva mediante trámite competitivo cuando se pretenda celebrar un convenio que no comprometa recursos en dinero, en la medida en que puede haber varias ESAL interesadas.

En efecto, como indicó la Agencia en la Guía: “El artículo 5 del Decreto 092 de 2017 no prohíbe la celebración de convenios en que la ESAL aporte menos del 30% o cuando aporte recursos en especie, sólo indica que en esos casos la Entidad Estatal debe acudir al proceso competitivo para seleccionar a la entidad sin ánimo de lucro con la cual celebrará el respectivo convenio”[[4]](#footnote-5). En consecuencia, así ni la Entidad Estatal ni la ESAL vayan a comprometer recursos en dinero, se debe adelantar el proceso competitivo para garantizar la selección objetiva y dejar constancia de ello en los documentos del proceso.

En similar sentido, el doctrinante Mauricio Rodríguez Tamayo manifiesta que:

“El Decreto 092 de 2017 permite la escogencia directa de una ESAL, para la suscripción de un convenio de asociación solo cuando el privado sin ánimo de lucro aporta no menos de 30% en dinero del valor total del convenio. Por supuesto, es necesario acreditar la idoneidad necesaria de la ESAL, para que participe junto con el Estado en la atención y prestación de servicios públicos de naturaleza estatal.

Se podrá contratar directamente por esta causal siempre que esté acreditada cualquiera de las siguientes circunstancias: […] ii) se celebran convenios de asociación a los que hace referencia el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y la ESAL compromete recursos en dinero en una proporción no inferior a 30% del valor total del convenio”[[5]](#footnote-6).

Ahora bien, es importante resaltar que, según el mismo artículo 5, si hay más de una ESAL que ofrezca su compromiso de recursos en dinero para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas por ley a una Entidad