CCE - Concepto C-502 de 2025

CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Fundamento

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

TIPOS DE CONTRATOS – Artículo 355 – Constitución – ESAL

El Gobierno Nacional, en desarrollo del 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, el cual dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, que tienen como fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; por otro lado, ii) los convenios de asociación, que se celebran para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2, 3 y 4 del Decreto 092 de 2017 y el numeral V de la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem y el numeral VI de la Guía previamente citada. Así las cosas, es posible diferenciar los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, de los convenios de asociación, regulados en el artículo 5.

DETERMINACIÓN DE RECONOCIDA IDONEIDAD – Indicadores de eficiencia organizacional – Indicadores financieros – Discrecionalidad

En principio, no existen unos indicadores estandarizados para evaluar la capacidad financiera en procesos de selección que deban desarrollarse para la contratación a la que se refiere el Decreto 092 de 2017. En ese sentido, existe cierto margen de discrecionalidad por parte de las Entidades Estatales para establecer la forma de evaluar la capacidad financiera de los virtuales proveedores.

Sin perjuicio de esto, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 092 de 2017, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– ha definido una serie de pautas y criterios orientadores aplicables en la contratación de interés público. Estos se encuentran definidos en la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad.

GUÍA PARA LA CONTRATACIÓN CON ENTIDADES PRIVADAS SIN ÁNIMO DE LUCRO Y DE RECONOCIDA IDONEIDAD – Obligatoriedad – Criterios propuestos

En concreto, sobre la forma en que la entidad debe fijar los indicadores de capacidad financiera, la Guía establece elementos importantes para llevar a cabo dicha tarea. En primer lugar, señala que los indicadores financieros asociados a la eficiencia de la ESAL deberán mostrar su grado de madurez y de dedicación a proyectos misionales. Así mismo, aclara que este tipo de entidades tienen el deber legal de llevar contabilidad, de conformidad con la Ley 1314 de 2009 y, por lo tanto, resulta indispensable que las entidades contratantes establezcan criterios objetivos relacionados con los indicadores financieros de las ESAL, de manera que resulte posible la comparación frente a la idoneidad de las ESAL interesadas en el proyecto, para así seleccionar, en la medida de lo posible, la ESAL que acredite resultados sólidos, mediante la presentación de indicadores a través de declaraciones tributarias, estados financieros o, en caso de tenerlo, el certificado del RUP.

[…]

[…] el indicador del literal a) dispuesto en la Guía permite conocer qué proporción de los gastos de la ESAL se destina efectivamente a implementar proyectos (es decir, a generar impacto) frente a los gastos operativos o administrativos. Por lo tanto, entre mayor sea el porcentaje, en mejor condición se ubica la ESAL, porque significa que una mayor parte del presupuesto se dedica a proyectos y no a administración interna.

Con el indicador b) se pretende que refleje cuánto depende la ESAL del sector privado para cubrir sus gastos operativos. Permite identificar si la entidad tiene capacidad de apalancamiento o sostenibilidad sin depender exclusivamente de recursos públicos. Dicho esto, se entiende que, entre menor sea el resultado, mejor, porque indica que con un monto menor de financiación privada logra cubrir sus gastos operativos, o que logra captar muchas contribuciones privadas frente a su tamaño operativo.

LÍMITES EN VERIFICACIÓN DE SIIS – Justificación técnica – Metodología acorde con naturaleza de la contratación

Por otro lado, la utilización de la información financiera disponible en el Sistema Integrado de Información Societaria (SIIS) de la Superintendencia de Sociedades, correspondiente a sociedades comerciales, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras, puede constituir una herramienta válida de consulta y análisis para establecer indicadores financieros aplicables a las ESAL en el marco de procesos de selección regulados por el Decreto 092 de 2017. No obstante, la entidad estatal contratante deberá tener en cuenta que, dada la naturaleza de la tipología contractual, los indicadores financieros exigidos a las ESAL deben estar orientados a medir su solvencia y sostenibilidad económica para la adecuada ejecución del contrato. En esa medida, resulta posible establecer valores mínimos de referencia con base en parámetros utilizados por entidades con ánimo de lucro (ECAL), siempre que dicha decisión se fundamente en criterios técnicos, se encuentre debidamente justificada, y no constituya una barrera desproporcionada de acceso a la contratación.

[…]

[…]

Sin embargo, en virtud de lo previsto en la Guía expedida por esta Agencia, es posible que, atendiendo a la complejidad del objetivo contemplado en el respectivo plan de desarrollo, la entidad estatal determine los indicadores financieros que considere pertinentes, ya sean los propuestos en dicho instrumento o aquellos diferentes que resulten adecuados para garantizar la selección objetiva de los proponentes.

En este sentido, ante la ausencia de información estructurada proveniente de las ESAL, las entidades estatales se encuentran habilitadas para definir metodologías y justificaciones técnicas que tomen como referencia muestras de empresas con ánimo de lucro registradas en el Sistema Integrado de Información Societaria (SIIS), siempre que se cumplan las siguientes condiciones: i) que exista similitud sectorial o que se trate de empresas cuya actividad económica se relacione directamente con el objeto del contrato;

1. que se trate de empresas de tamaño comparable, en función de si son micro, pequeñas o medianas empresas, cuyos ingresos sean similares a los que habitualmente reportan las ESAL contratadas por el Estado; y iii) que los estados financieros utilizados estén debidamente estructurados y auditados, de manera que permitan garantizar la consistencia y fiabilidad de los indicadores adoptados.

UTILIZACIÓN DE OTRAS FUENTES DE INFORMACIÓN – Criterios e indicadores de ESAL

En el marco de lo anteriormente expuesto, y reconociendo la diferencia sustancial que se puede presentar en la estructura financiera entre una ESAL y una ECAL, la Agencia recomienda realizar el análisis para establecer indicadores financieros aplicables a las ESAL en el marco de procesos de selección regulados por el Decreto 092 de 2017, con fuentes adicionales de información a la reportada en el SIIS ya que la misma solo pueden tener un carácter referencial, debido a las diferenciales estructurales de las ESAL previamente planteadas. Por lo anterior, para realizar el ejercicio se recomienda consultar bases de datos adicionales como la reportada y consolidada por la Superintendencia de la Economía Solidaria o el Registro Único Empresarial y Social de Confecámaras en donde se puede obtener información financiera del sector objeto de estudio (ESAL). Dicha información, la Entidad que se encuentra definiendo los requisitos de capacidad financiera y organizacional podrá obtener información más acotada a la estructura financiera de las ESAL.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]

[image: Texto El contenido generado por IA puede ser incorrecto.]

Señor

Juan Sebastián Olaya Perdomo

juanseolaya@gmail.com

Cali, Valle del Cauca

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Señor

Juan Sebastián Olaya Perdomo

juanseolaya@gmail.com

Cali, Valle del Cauca

| | | | --- | --- | | | Concepto C – 502 de 2025 | | Temas: | CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Fundamento / TIPOS DE CONTRATOS – Artículo 355 – Constitución – ESAL / DETERMINACIÓN DE RECONOCIDA IDONEIDAD – Indicadores de eficiencia organizacional – Indicadores financieros / GUÍA PARA LA CONTRATACIÓN CON ENTIDADES PRIVADAS SIN ÁNIMO DE LUCRO Y DE RECONOCIDA IDONEIDAD – Obligatoriedad – Criterios propuestos / AUTONOMÍA EN LA GESTIÓN CONTRACTUAL – Entidad facultada para establecer indicadores – Objeto del contrato – Complejidad proyecto / LÍMITES EN VERIFICACIÓN DE SIIS – Justificación técnica – Metodología acorde con naturaleza de la contratación | | Radicación: | Respuesta a la consulta con radicado No. P20250423003848 |

Estimado señor Olaya Perdomo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud del 23 de abril de 2025, en la cual consulta sobre lo siguiente:

“Solicito amablemente me den un concepto sobre lo siguiente. En la estructuración de un proceso bajo el decreto 092 de 2017 para determinar los indicadores financieros que se van a determinar como Índice de liquidez, Nivel de Endeudamiento y Razón de Cobertura de Interés. Es posible partiendo que no hay bases de datos de entidades sin ánimo de lucro, tomar de base las empresas de la SIIS que son empresas que tienen ánimo de lucro.”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero exponiendo algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico propuesto.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente interrogante: ¿Que indicadores se deben aplicar para medir la capacidad financiera en el marco de procesos competitivos regidos Decreto 092 de 2017?

1. Respuestas:

| En principio, no existen unos indicadores estandarizados para evaluar la capacidad financiera en procesos de selección que deban desarrollarse para la contratación a la que se refiere el Decreto 092 de 2017. En ese sentido, existe cierto margen de discrecionalidad por parte de las Entidades Estatales para establecer la forma de evaluar la capacidad financiera de los virtuales proveedores. Sin perjuicio de esto, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 092 de 2017, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– ha definido una serie de pautas y criterios orientadores aplicables en la contratación de interés público. Estos se encuentran definidos en la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. En concreto, sobre la forma en que la entidad debe fijar los indicadores de capacidad financiera, la Guía establece elementos importantes para llevar a cabo dicha tarea. En primer lugar, señala que los indicadores financieros asociados a la eficiencia de la ESAL deberán mostrar su grado de madurez y de dedicación a proyectos misionales. Así mismo, aclara que este tipo de entidades tienen el deber legal de llevar contabilidad, de conformidad con la Ley 1314 de 2009 y, por lo tanto, resulta indispensable que las entidades contratantes establezcan criterios objetivos relacionados con los indicadores financieros de las ESAL, de manera que resulte posible la comparación frente a la idoneidad de las ESAL interesadas en el proyecto, para así seleccionar, en la medida de lo posible, la ESAL que acredite resultados sólidos, mediante la presentación de indicadores a través de declaraciones tributarias, estados financieros o, en caso de tenerlo, el certificado del RUP. Dicho esto, los indicadores particulares propuestos en la Guía lo siguiente: en el literal a) conocer qué proporción de los gastos de la ESAL se destina efectivamente a implementar proyectos (es decir, a generar impacto) frente

estados financieros o, en caso de tenerlo, el certificado del RUP. Dicho esto, los indicadores particulares propuestos en la Guía lo siguiente: en el literal a) conocer qué proporción de los gastos de la ESAL se destina efectivamente a implementar proyectos (es decir, a generar impacto) frente a los gastos operativos o administrativos. Por lo tanto, entre mayor sea el porcentaje, en mejor condición se ubica la ESAL, porque significa que una mayor parte del presupuesto se dedica a proyectos y no a administración interna. Con el indicador b) se pretende que refleje cuánto depende la ESAL del sector privado para cubrir sus gastos operativos. Permite identificar si la entidad tiene capacidad de apalancamiento o sostenibilidad sin depender exclusivamente de recursos públicos. Dicho esto, se entiende que, entre menor sea el resultado, mejor, porque indica que con un monto menor de financiación privada logra cubrir sus gastos operativos, o que logra captar muchas contribuciones privadas frente a su tamaño operativo. Por otro lado, la utilización de la información financiera disponible en el Sistema Integrado de Información Societaria (SIIS) de la Superintendencia de Sociedades, correspondiente a sociedades comerciales, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras, puede constituir una herramienta válida de consulta y análisis para establecer indicadores financieros aplicables a las ESAL en el marco de procesos de selección regulados por el Decreto 092 de 2017. No obstante, la entidad estatal contratante deberá tener en cuenta que, dada la naturaleza de la tipología contractual, los indicadores financieros exigidos a las ESAL deben estar orientados a medir su solvencia y sostenibilidad económica para la

adecuada ejecución del contrato. En esa medida, resulta posible establecer valores mínimos de referencia con base en parámetros utilizados por entidades con ánimo de lucro (ECAL), siempre que dicha decisión se fundamente en criterios técnicos, se encuentre debidamente justificada, y no constituya una barrera desproporcionada de acceso a la contratación. Lo anterior cobra especial relevancia si se considera que las ESAL presentan estructuras financieras distintas, caracterizadas por menores niveles de apalancamiento, ingresos no necesariamente provenientes de ventas y una mayor dependencia de donaciones o transferencias. En consecuencia, los umbrales o valores de los indicadores financieros deberán interpretarse con márgenes de tolerancia, reconociendo dichas diferencias y observando, en todo caso, el régimen tributario especial al que se encuentre acogida la ESAL, conforme a lo previsto en la Guía expedida por esta Agencia. En este sentido, ante la ausencia de información estructurada proveniente de las ESAL, las entidades estatales se encuentran habilitadas para definir metodologías y justificaciones técnicas que tomen como referencia muestras de empresas con ánimo de lucro registradas en el Sistema Integrado de Información Societaria (SIIS), siempre que se cumplan las siguientes condiciones: i) que exista similitud sectorial o que se trate de empresas cuya actividad económica se relacione directamente con el objeto del contrato; ii) que se trate de empresas de tamaño comparable, en función de si son micro, pequeñas o medianas empresas, cuyos ingresos sean similares a los que habitualmente reportan las ESAL contratadas por el Estado; y iii) que los estados financieros utilizados estén debidamente estructurados y auditados, de manera que permitan garantizar la consistencia y fiabilidad de los indicadores adoptados. Vale señalar que, en el marco de la definición de tales indicadores, lo más probable es que los valores obtenidos de la muestra empresarial no se puedan adoptar de manera directa, sino como línea base referencial, por lo que se sugiere que se

la consistencia y fiabilidad de los indicadores adoptados. Vale señalar que, en el marco de la definición de tales indicadores, lo más probable es que los valores obtenidos de la muestra empresarial no se puedan adoptar de manera directa, sino como línea base referencial, por lo que se sugiere que se trace un rango flexible de aceptación, en reconocimiento de las diferencias estructurales de las ESAL, dado que pueden tener estructuras de ingresos diferentes, basadas en donaciones, cooperación internacional, convenios de asociación, entre otros y además, su capacidad de endeudamiento puede ser más conservadora, y su rentabilidad no necesariamente se refleja en los mismos términos contables que en las empresas con fines comerciales. En ese contexto, los indicadores pueden constituir referencia de análisis y no pueden comportar la forma de barreras excluyentes. En el marco de lo anteriormente expuesto, y reconociendo la diferencia sustancial que se puede presentar en la estructura financiera entre una ESAL y una ECAL, la Agencia recomienda realizar el análisis para establecer indicadores financieros aplicables a las ESAL en el marco de procesos de selección regulados por el Decreto 092 de 2017, con fuentes adicionales de información a la reportada en el SIIS ya que la misma solo pueden tener un carácter referencial, debido a las diferenciales estructurales de las ESAL previamente planteadas. Por lo anterior, para realizar el ejercicio se recomienda consultar bases de datos adicionales como la reportada y consolidada por la Superintendencia de la Economía Solidaria o el Registro Único Empresarial y Social de Confecámaras en donde se puede obtener información financiera del sector objeto de estudio (ESAL). Dicha información, la Entidad que se encuentra definiendo los requisitos de capacidad financiera y organizacional podrá obtener información más acotada a la estructura financiera de las ESAL. Es importante resaltar que, en virtud de lo previsto en la Guía expedida por esta Agencia, es posible que, atendiendo a la complejidad del objetivo contemplado en el respectivo plan de desarrollo,

de capacidad financiera y organizacional podrá obtener información más acotada a la estructura financiera de las ESAL. Es importante resaltar que, en virtud de lo previsto en la Guía expedida por esta Agencia, es posible que, atendiendo a la complejidad del objetivo contemplado en el respectivo plan de desarrollo, la entidad estatal determine los indicadores financieros que considere pertinentes, ya sean los propuestos en dicho instrumento o aquellos diferentes que resulten adecuados para garantizar la selección objetiva de los proponentes. Esta facultad debe ser ejercida en el marco de la planeación contractual, conforme al régimen general contenido en la Ley 80 de 1993, el cual resulta aplicable a la contratación de interés público, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 092 de 2017. Por último, corresponde a cada entidad pública, en ejercicio de su competencia y previa valoración de los elementos fácticos y jurídicos, determinar la forma de adelantar su gestión contractual, dentro de lo que cabe la determinación de indicadores de eficiencia y de naturaleza financiera que serán exigidos en el marco de procesos de selección regidos por el Decreto 092 de 2017. De esta manera, teniendo en cuenta las características y diferencias de cada una de las tipologías contractuales, la entidad estatal deberá definir la aplicación de dicho Decreto bajo el marco normativo general descrito ut supra. |

1. Razones de las respuestas:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo[[1]](#footnote-2). Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998[[2]](#footnote-3) permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

El Gobierno Nacional, en desarrollo del 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, el cual dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, que tienen como fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; por otro lado, ii) los convenios de asociación, que se celebran para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2, 3 y 4 del Decreto 092 de 2017 y el numeral V de la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem y el numeral VI de la Guía previamente citada. Así las cosas, es posible diferenciar los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, de los convenios de asociación, regulados en el artículo 5[[3]](#footnote-4).

Ante ese panorama, la expedición del Decreto 092 de 2017 introdujo un cambio sustancial en el marco normativo aplicable a este tipo de contratación, dado que, con anterioridad a su expedición, la regla general era la aplicación de procedimientos de selección directa. En contraste, el Decreto 092 de 2017 establece un procedimiento que, por regla general, es de carácter competitivo, orientado a garantizar la pluralidad de oferentes y la selección objetiva. En dicho proceso, no solo se valora la experiencia, sino también la capacidad del personal de la ESAL, su estructura organizacional, los indicadores de eficiencia y su reputación institucional, aspectos todos determinantes para la selección del contratista que habrá de recibir recursos públicos destinados al desarrollo de programas o actividades de interés público.

Ahora bien, considerando que la consulta versa sobre si es jurídicamente viable que las entidades contratantes exijan indicadores de capacidad financiera como el índice de liquidez, el nivel de endeudamiento y la razón de cobertura de intereses, a partir de la información contenida en el Sistema Integrado de Información Societaria (SIIS) de la Superintendencia de Sociedades, en razón a que, según manifiesta en su consulta, no existe un sistema de información que agrupe la información de las ESAL y que permita establecer ciertos indicadores financieros que permitan analizar la capacidad económica de los posibles contratistas, resulta de vital importancia revisar las pautas y criterios desarrollados por la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad[[4]](#footnote-5) y lo dispuesto por el Decreto 092 de 2017 en lo relacionado con dicho aspecto.

En ese sentido, los lineamientos y criterios contenidos en la Guía expedida por esta Agencia están orientados a que las entidades estatales contratantes exijan a las ESAL la acreditación de indicadores asociados a su eficiencia, con el propósito de garantizar la comparación objetiva entre proponentes en procesos de selección competitivos. Asimismo, dichos criterios permiten establecer tales indicadores incluso cuando no medie procedimiento competitivo, en la medida en que resulta necesario asegurar la idoneidad y eficiencia del contratista para el cumplimiento del objeto contractual. No obstante, resulta pertinente revisar las modificaciones introducidas a algunas disposiciones del Decreto 092 de 2017, con el fin de determinar su aplicabilidad y la fuerza normativa del instrumento orientador diseñado por esta Agencia.

En esa medida, para los propósitos del presente concepto, es bueno advertir que, recientemente, el Consejo de Estado, en el Auto del 6 de agosto de 2019 de la Sección Tercera, Subsección A, radicado No. 11001-03-26-000-2018-00113-00 (62.003), con ponencia del Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera, estudió la solicitud de suspensión provisional de algunas normas del Decreto 092 de 2017, como lo son el inciso 2 del artículo 1, literales a y c del artículo 2, inciso 5 del artículo 2, inciso 2 del artículo 3, inciso final del artículo 4 y artículo 5 del Decreto 092 de 2017[[5]](#footnote-6). Cabe precisar que las decisiones adoptadas en el auto indicado fueron mantenidas en su mayoría en el Auto del 15 de marzo de 2022 de la Sala Plena del Consejo de Estado[[6]](#footnote-7), mediante el cual se resuelve el recurso de súplica frente al anterior auto que suspendió provisionalmente varios apartes del Decreto 092 de 2017. En este sentido, en el último auto se levantó la suspensión provisional del inciso segundo del artículo 1 y del inciso segundo del artículo 3, manteniendo en lo demás la suspensión provisional.

Particularmente, la revisión de los efectos de la suspensión provisional del literal c del artículo 2 y el inciso 2 del artículo 3 del Decreto 092 de 2017, junto con el levantamiento posterior de dicha suspensión, debe analizarse por interesar al objeto de su consulta, como se precisará más adelante.

Ahora bien, las primeras normas que estudió el Consejo de Estado en el auto del 6 de agosto de 2019 fueron el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 092 de 2017, el cual establece que la interpretación de las expresiones que se encuentran en mayúscula inicial en el Decreto 092 de 2017, deben ser entendidas de conformidad con el significado que les otorga la Guía que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública[[7]](#footnote-8) y el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 092 de 2017[[8]](#footnote-9), que demanda que las entidades estatales deben definir en los documentos del proceso las características que debe acreditar la entidad sin ánimo de lucro, teniendo como pauta y como criterios válidos aquellos establecidos por la Guía que expidiera esta Agencia.

Sobre las normas en cita, la Sentencia del alto tribunal concluyó que aquellas reglas excedían la potestad reglamentaria, que estaba exclusivamente asignada al Presidente de la República, toda vez que la esencia de la facultad reglamentaria es de carácter permanente, inalienable, intransferible e irrenunciable, y el Presidente no la podía delegar en una entidad como la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que a través de una guía reglamentara los vacíos de un Decreto. Al respecto señaló:

“En efecto, dejar espacios “vacíos” para que Colombia Compra Eficiente defina el alcance y la interpretación de ciertas expresiones y dicte las ‘pautas’ y ‘criterios’ para desarrollar la materia reglamentada no es otra cosa que delegar la reglamentación, pues materialmente se le encomienda a otra autoridad administrativa la labor de completar el ejercicio reglamentario que hizo el Gobierno Nacional o, cuando menos, se le encomienda la tarea de complementar una reglamentación insuficiente que hizo la autoridad competente, tarea que no pued