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CCE - Concepto C-814 de 2025

ANCP - Colombia Compra Eficiente

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Detalles

Título
CCE - Concepto C-814 de 2025
Autor
ANCP - Colombia Compra Eficiente
Categoría
Infralegal
Área del derecho
Administrativo
Año
2025

ANTICIPO – Regulación normativa

En materia de contratación pública, la figura del anticipo está prevista en dos (2) normas: el inciso primero del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011. En cuanto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se dispone la posibilidad de pactar anticipos en los contratos, pero sujeto a determinadas limitaciones. En efecto, la norma prescribe que “En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”.

ANTICIPO – Definición jurisprudencial

[Sobre la calidad de recurso público del anticipo, la jurisprudencia ha reiterado que “dicho dinero no hace parte del patrimonio del contratista y le pertenece a la entidad contratante hasta tanto se amortice. De allí se deduce que la función del anticipo en el contrato es, de entrada, financiar las prestaciones del contratista, y hace razonable el amparo del buen manejo y correcta inversión de estos recursos dentro de la garantía única de cumplimiento”. Igualmente, explica que el anticipo, al facilitar al contratista la financiación de los bienes y servicios que se le han encargado, es un factor determinante para impulsar la ejecución del contrato. Este también es el entendimiento de la doctrina, que ha considerado el anticipo como un dinero entregado al contratista que debe cancelarse mediante descuentos parciales, siendo una práctica común que permite impulsar la ejecución del contrato.

Así, de acuerdo con las consideraciones de la jurisprudencia y la doctrina, el anticipo es aquella suma de dinero entregada al contratista con la finalidad de apalancarlo financieramente para solventar los costos iniciales de la ejecución del contrato. Este dinero debe amortizarse de acuerdo con el avance en la ejecución. De esta forma, los recursos entregados a título de anticipo son del erario, razón por la que debe garantizarse su buen manejo y correcta inversión.

ANTICIPO – Autonomía de la voluntad – Derechos y obligaciones recíprocas

Como característica esencial del anticipo, derivada del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, el pacto proviene de la autonomía de la voluntad de las partes. De allí que se generen una serie de derechos y obligaciones recíprocos entre ellas. Por un lado, el contratante tiene la obligación de entregar el valor pactado como anticipo y el derecho a que los recursos sean empleados en la forma estipulada. Por otro lado, el contratista tiene derecho a recibir dicho anticipo y la obligación de destinarlo a la ejecución del contrato.

CONTRATO DE FIDUCIA PÚBLICA – Decreto 1082 de 2015

El artículo 2.2.1.1.2.4.1 del Decreto 1082 de 2015 prescribe que, en los casos previstos en la ley, el contratista debe suscribir un contrato de fiducia mercantil para crear un patrimonio autónomo, con una sociedad fiduciaria autorizada para ese fin por la Superintendencia Financiera de Colombia, a la cual la Entidad Estatal debe entregar el valor del anticipo. Los recursos del patrimonio y sus rendimientos son autónomos, además de que se manejan de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil. Adicionalmente, la norma señala que en el pliego de condiciones la entidad debe establecer los términos y condiciones de la administración del anticipo a través del patrimonio autónomo.

Lo anterior surge como una medida para fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, en atención a la problemática identificada sobre el incumplimiento de los contratistas de destinar los anticipos en la ejecución del contrato. De esta manera, mediante estas disposiciones se busca realizar un seguimiento a la entrega de recursos que se otorgan en calidad de anticipo, a través de la constitución de una fiducia irrevocable. Esto con la finalidad de garantizar la adecuada inversión y administración de los recursos, así como su reintegro a la entidad estatal.

CONSTITUCIÓN DE FIDUCIA O PATRIMONIO AUTÓNOMO IRREVOCABLE – Artículo 91 – Ley 1474 de 2011– Pliego de condiciones

Por su parte, el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 consagra una regla especial para el manejo del anticipo. Según esta disposición, cuando se pacte en contratos de obra, concesión o salud, que no sean de menor o mínima cuantía, o en todos aquellos que se realicen por licitación pública, el contratista tiene la obligación de constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable. Lo anterior, para el manejo de los recursos desembolsados bajo el mencionado concepto, con el fin de garantizar que se destinen exclusivamente a la ejecución del contrato.

Las condiciones relativas a la entrega y administración del anticipo a través de fiducia mercantil deben estar incorporadas en el contrato estatal y deben ser conocidas previamente por las partes durante el proceso de selección, por lo que deben estar consignadas de manera clara y expresa en los pliegos de condiciones. En relación con este aspecto, es importante destacar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015, el pliego de condiciones debe incluir, entre otros elementos, los términos, condiciones y la minuta del contrato a celebrar. Es decir, que en el pliego de condiciones no solo se debe contemplar los aspectos propios del proceso de selección como los criterios habilitantes y de calificación, la modalidad de contratación y su justificación, las reglas aplicables a la presentación de la oferta, etc., sino también todas aquellas condiciones que regirán el contrato puesto que “sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación”.

COSTOS COMISIÓN FIDUCIARIA – Gastos administrativos

Partiendo de las consideraciones anteriores, es viable colegir que dentro de los costos indirectos que integran el precio del contrato se podrían enmarcar los costos de la comisión fiduciaria en los que incurre el contratista con ocasión del manejo del anticipo a través de una fiducia mercantil. En efecto, dichos gastos no corresponden a una actividad directamente vinculada al cumplimiento del objeto contractual, sino que constituyen la remuneración a la fiduciaria por la gestión financiera y operativa de los recursos del anticipo, derivados de la obligación de garantizar el uso adecuado de estos recursos. De esta forma, se podrían incluir como costos indirectos, en la medida en que forman parte del conjunto de obligaciones administrativas y financieras que debe asumir el contratista para la ejecución operativa del contrato, y pueden ser incluidos válidamente dentro del componente de “Administración” en la estructura de AIU.

Bogotá D.C., 25 de julio de 2025

[image]

Señor

Elkin Estiven García Sabogal

Elkingarciasabogal@gmail.com

Bogotá D.C.

| | | | --- | --- | | | Concepto C – 814 de 2025 | | Temas: | ANTICIPO – Regulación normativa / ANTICIPO – Definición jurisprudencial / ANTICIPO – Autonomía de la voluntad – Derechos y obligaciones recíprocas / CONSTITUCIÓN DE FIDUCIA O PATRIMONIO AUTÓNOMO IRREVOCABLE – Artículo 91 – Ley 1474 de 2011 – Pliego de condiciones / COSTOS COMISIÓN FIDUCIARIA – Gastos administrativos | | Radicación: | Respuesta a la consulta con radicado No. 1\_2025\_06\_19\_006171 y 1\_2025\_06\_19\_006177 |

Estimado señor García Sabogal:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 19 de junio de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“1. ¿Es jurídicamente procedente que las condiciones detalladas de administración del anticipo, incluida la exigencia de constituir un encargo fiduciario, se encuentren únicamente en la minuta contractual, sin que hayan sido expresamente previstas en los estudios previos ni en los pliegos de condiciones del proceso?

2. ¿Puede considerarse que esta práctica vulnera el principio de planeación, así como los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad que rigen la contratación estatal?

3. En caso de que la administración del anticipo se delegue a una fiducia mercantil u otro mecanismo equivalente:

  • ¿Los gastos derivados de dicha administración fiduciaria deben estar incorporados de manera explícita en el presupuesto oficial del contrato?
  • ¿O es jurídicamente viable que dichos costos se entiendan implícitos dentro del AIU sin que sea necesario desagregarlos como un rubro independiente?

4. ¿Cuál es la posición institucional de Colombia Compra Eficiente respecto a esta práctica? Y en su concepto, ¿qué buenas prácticas deberían observar las entidades estatales para garantizar la correcta previsión, administración y coherencia documental en relación con la entrega de anticipos?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la hayan motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Las condiciones de entrega y administración del anticipo mediante la constitución de fiducia mercantil deben estar incluidas en el pliego de condiciones o deben estar contempladas únicamente en la minuta del contrato?, y ii) ¿El costo de la comisión fiduciaria para la administración de los recursos del anticipo puede ser incluido dentro del AIU?

1. Respuesta:

| i. El artículo 2.2.1.1.2.4.1 del Decreto 1082 de 2015 prescribe que, en los casos previstos en la ley, el contratista debe suscribir un contrato de fiducia mercantil para crear un patrimonio autónomo, con una sociedad fiduciaria autorizada para ese fin por la Superintendencia Financiera de Colombia, a la cual la Entidad Estatal debe entregar el valor del anticipo. Los recursos del patrimonio y sus rendimientos son autónomos, además de que se manejan de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil. Adicionalmente, la norma señala que en el pliego de condiciones la entidad debe establecer los términos y condiciones de la administración del anticipo a través del patrimonio autónomo. Así pues, las condiciones relativas a la entrega y administración del anticipo a través de fiducia mercantil deben estar incorporadas en el contrato estatal y deben ser conocidas previamente por las partes durante el proceso de selección, por lo que deben estar consignadas de manera clara y expresa en los pliegos de condiciones. En relación con este aspecto, es importante destacar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015, el pliego de condiciones debe incluir, entre otros elementos, los términos, condiciones y la minuta del contrato a celebrar. Es decir, que en el pliego de condiciones no solo se debe contemplar los aspectos propios del proceso de selección como los criterios habilitantes y de calificación, la modalidad de contratación y su justificación, las reglas aplicables a la presentación de la oferta, etc., sino también todas aquellas condiciones que regirán el contrato puesto que “sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación Por ello, resulta indiferente que las condiciones relativas a la entrega, administración y ejecución del anticipo se encuentren expresamente en el

después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación Por ello, resulta indiferente que las condiciones relativas a la entrega, administración y ejecución del anticipo se encuentren expresamente en el pliego propiamente o en la minuta del contrato que se encuentra como anexo de este, toda vez que ambos forman parte de un único documento que tiene fuerza vinculante. En tal sentido, lo relevante es que las condiciones sobre la administración del anticipo hayan sido previamente determinadas y puestas en conocimiento de los proponentes durante la etapa precontractual, tal y como lo dispone el artículo 2.2.1.1.2.4.1 del Decreto 1082 de 2015. ii. De acuerdo con el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, los recursos del anticipo se deben aplicar exclusivamente a la ejecución del contrato estatal. Por lo anterior, el costo de la comisión fiduciaria debe ser cubierto directamente por el contratista sin afectar los recursos del anticipo. Partiendo de las consideraciones expuestas en este concepto, es viable colegir que dentro de los costos indirectos que integran el precio del contrato se podrían enmarcar los costos de la comisión fiduciaria en los que incurre el contratista con ocasión del manejo del anticipo a través de una fiducia mercantil. En efecto, dichos gastos no corresponden a una actividad directamente vinculada al cumplimiento del objeto contractual, sino que constituyen la remuneración a la fiduciaria por la gestión financiera y operativa de los recursos del anticipo, derivados de la obligación de garantizar el uso adecuado de estos recursos. De esta forma, se podrían incluir como costos indirectos, en la medida en que forman parte del conjunto de obligaciones administrativas y financieras que debe asumir el contratista para la ejecución operativa del contrato, y pueden ser contemplados válidamente dentro del componente de “Administración” en la estructura de AIU. Lo anterior sin perjuicio de que, en

costos indirectos, en la medida en que forman parte del conjunto de obligaciones administrativas y financieras que debe asumir el contratista para la ejecución operativa del contrato, y pueden ser contemplados válidamente dentro del componente de “Administración” en la estructura de AIU. Lo anterior sin perjuicio de que, en aquellos contratos cuya modalidad de pago no se estructura bajo el sistema de precios unitarios ni contempla el desglose del AIU, las condiciones económicas puedan pactarse de manera distinta. Por ejemplo, en los contratos a precio global, se puede prever un rubro general de costos indirectos, dentro del cual se incluya la partida correspondiente a la comisión fiduciaria por el manejo del anticipo. En todo caso, dichas estimaciones deberán ajustarse a valores razonables y objetivos, acordes con las condiciones del mercado y las regulaciones normativas que se expiden para el efecto, a fin de evitar la inclusión de precios elevados o desproporcionados que puedan afectar la transparencia del proceso contractual. |

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

  1. En materia de contratación pública, la figura del anticipo está prevista en dos (2) normas: el inciso primero del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011. En cuanto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se dispone la posibilidad de pactar anticipos en los contratos, pero sujeto a determinadas limitaciones. En efecto, la norma prescribe que “En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”.

Por su parte, el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 consagra una regla especial para el manejo del anticipo. Según esta disposición, cuando se pacte en contratos de obra, concesión o salud, que no sean de menor o mínima cuantía, o en todos aquellos que se realicen por licitación pública, el contratista tiene la obligación de constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable. Lo anterior, para el manejo de los recursos desembolsados bajo el mencionado concepto, con el fin de garantizar que se destinen exclusivamente a la ejecución del contrato.

Aunque las normas citadas no definen el anticipo, el Consejo de Estado ha precisado su naturaleza jurídica fijando parámetros para su aplicación[[1]](#footnote-2). Dicha Corporación se ha referido al anticipo como “un recurso o suma correspondiente a un porcentaje del valor total del contrato, pactado como contraprestación, que la entidad pública le entrega al contratista para que sea invertida específicamente en la ejecución del contrato y sea manejada generalmente en cuenta separada, con imposición de obligaciones relacionadas con legalización y amortización de la inversión, de suerte que el monto entregado como anticipo no ingresa al patrimonio del contratista sino cuando ha sido debidamente amortizado”[[2]](#footnote-3).

Sobre la calidad de recurso público del anticipo, la jurisprudencia ha reiterado que “dicho dinero no hace parte del patrimonio del contratista y le pertenece a la entidad contratante hasta tanto se amortice. De allí se deduce que la función del anticipo en el contrato es, de entrada, financiar las prestaciones del contratista, y hace razonable el amparo del buen manejo y correcta inversión de estos recursos dentro de la garantía única de cumplimiento”[[3]](#footnote-4). Igualmente, explica que el anticipo, al facilitar al contratista la financiación de los bienes y servicios que se le han encargado, es un factor determinante para impulsar la ejecución del contrato[[4]](#footnote-5). Este también es el entendimiento de la doctrina, que ha considerado el anticipo como un dinero entregado al contratista que debe cancelarse mediante descuentos parciales, siendo una práctica común que permite impulsar la ejecución del contrato[[5]](#footnote-6).

Así, de acuerdo con las consideraciones de la jurisprudencia y la doctrina, el anticipo es aquella suma de dinero entregada al contratista con la finalidad de apalancarlo financieramente para solventar los costos iniciales de la ejecución del contrato. Este dinero debe amortizarse de acuerdo al avance en la ejecución. De esta forma, los recursos entregados a título de anticipo son del erario, razón por la que debe garantizarse su buen manejo y correcta inversión.

Como característica esencial del anticipo, derivada del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, el pacto proviene de la autonomía de la voluntad de las partes. De allí que se generen una serie de derechos y obligaciones recíprocos entre ellas. Por un lado, el contratante tiene la obligación de entregar el valor pactado como anticipo y el derecho a que los recursos sean empleados en la forma estipulada. Por otro lado, el contratista tiene derecho a recibir dicho anticipo y la obligación de destinarlo a la ejecución del contrato. De esta manera, el Consejo de Estado explica lo siguiente:

“[…] En una primera instancia es obligación del contratante y derecho del contratista, de entregar y recibir - previa constitución de la garantía -, respectivamente, una suma determinada de dinero, con cargo a los recursos del contrato, con el objeto financiar al contratista en las prestaciones a su cargo (adquisición de bienes, servicios, obras etc). En segunda instancia el anticipo, en su resultado, constituye una obligación del contratista y un derecho del contratante, en los siguientes aspectos: -De inversión en los objetos determinados en el contrato y de pago por amortización, por parte del contratista. -De recibir, por amortización, y/o hacer efectiva la garantía de anticipo, o de cumplimiento, según el Estatuto de Contratación vigente, por parte del contratante,por hechos del contratista que impliquen mal manejo o incorrecta inversión de los dineros de propiedad pública. Las partes contratantes, acuerdan además en el contrato, las condiciones de efectividad, la proporción con el valor del contrato, la oportunidad en que debe entregarse, la vigilancia Estatal sobre las sumas y las amortizaciones”[[6]](#footnote-7).

Las entidades estatales tienen la facultad de pactar la entrega de anticipos en los contratos que celebren. Para ello, deberán realizar el estudio correspondiente con el fin de determinar la conveniencia de otorgar recursos al contratista bajo esa denominación. De este modo, las entidades podrán determinar las condiciones de entrega, el monto –que no podrá ser superior al 50% del valor del contrato–, el plazo de amortización, las condiciones necesarias para su exigibilidad, así como todas las obligaciones para su correcta inversión.

Adicionalmente, el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 no restringe el tipo de contratos estatales en los cuales es posible el ejercicio de esta facultad. Es decir, no limita la posibilidad de pactar anticipo dependiendo de la tipología contractual o la modalidad de selección del contratista. De hecho, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública dispone como única limitación el valor máximo que puede desembolsar la entidad para pactar el anticipo.

La entidad y el contratista podrán disponer, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las condiciones que consideren convenientes de acuerdo con las normas civiles, siempre que no contraríen los parámetros normativos y los principios de la actividad contractual. No obstante, se reitera la importancia de analizar y justificar en cada caso la pertinencia y conveniencia de entregar al contratista recursos en calidad de anticipo.

  1. Conforme al citado artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, existen algunos contratos respecto de los cuales la ley obliga al contratista de constituir una fiducia mercantil para el manejo de los recursos entregados a título de anticipo. Esta norma dispone que: “En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía. El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista” (Énfasis fuera de texto).

En concordancia, el artículo 2.2.1.1.2.4.1 del Decreto 1082 de 2015 prescribe que, en los casos previstos en la ley, el contratista debe suscribir un contrato de fiducia mercantil para crear un patrimonio autónomo, con una sociedad fiduciaria autorizada para ese fin por la Superintendencia Financiera de Colombia, a la cual la Entidad Estatal debe entregar el valor del anticipo. Los recursos del patrimonio y sus rendimientos son autónomos, además de que se manejan de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil. Adicionalmente, la norma señala que en el pliego de condiciones la entidad debe establecer los términos y condiciones de la administración del anticipo a través del patrimonio autónomo[[7]](#footnote-8).

Así pues, en atención al primer problema jurídico planteado, se precisa que las condiciones relativas a la entrega y administración del anticipo a través de fiducia mercantil deben estar incorporadas en el contrato estatal y deben ser conocidas previamente por las partes durante el proceso de selección, por lo que deben estar consignadas de manera clara y expresa en los pliegos de condiciones. En relación con este aspecto, es importante destacar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015, el pliego de condiciones debe incluir, entre otros elementos, los términos, condiciones y la minuta del contrato a celebrar. Es decir, que en el pliego de condiciones no solo se debe contemplar los aspectos propios del proceso de selección como los criterios habilitantes y de calificación, la modalidad de contratación y su justificación, las reglas aplicables a la presentación de la oferta, etc., sino también todas aquellas condiciones que regirán el contrato puesto que “sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación[[8]](#footnote-9)”.

En efecto, las disposiciones incluidas en el pliego de condiciones, junto con todos sus anexos, tienen carácter vinculante y obligatorio para todas las partes intervinientes en el proceso de contratación, incluyendo a la administración, a los proponentes y al contratista que resulte adjudicatario del contrato. De ahí que se considera que el pliego de condiciones goza de una naturaleza jurídica mixta en cuanto a que “como acto administrativo de contenido general, algunas de sus disposiciones se agotan una vez culminado el procedimiento de selección, pero que otras se mantienen y dejan de ser generales para convertirse en parte del clausulado del contrato y por lo tanto, de obligatorio acatamiento por las partes durante la ejecución del mismo[[9]](#footnote-10)”.

Dicho carácter mixto implica que una vez se celebre el contrato, el pliego de condiciones pasa hacer parte del marco jurídico de la relación contractual determinando el contenido y el alcance del negocio jurídico. Por ello, resulta indiferente que las condiciones relativas a la entrega, administración y ejecución del anticipo se encuentren expresamente en el pliego propiamente o en la minuta del contrato que se encuentra como anexo de este, toda vez que ambos forman parte de un único documento que tiene fuerza vinculante. En tal sentido, lo relevante es que las condiciones sobre la administración del anticipo hayan sido previamente determinadas y puestas en conocimiento de los proponentes durante la etapa precontractual, tal y como lo dispone el artículo 2.2.1.1.2.4.1 del Decreto 1082 de 2015.

En todo caso, cada entidad contratante goza de autonomía para definir la forma en que incorporará las condiciones relacionadas con el manejo del anticipo mediante fiducia mercantil dentro del proceso de selección. En ejercicio de dicha facultad, puede optar por incluir dichas disposiciones directamente en el cuerpo principal del pliego de condiciones o consignarlas en la minuta del contrato que hace parte integral del mismo. Lo anterior no implica que deban replicarse en ambos documentos, pues tanto el pliego de condiciones como sus anexos, incluida la minuta contractual, tienen fuerza vinculante y obligatoria para todos los intervinientes en el proceso.

En este contexto, la constitución de la fiducia surge como una medida para fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, en atención a la problemática identificada sobre el incumplimiento de los contratistas de destinar los anticipos en la ejecución del contrato[[10]](#footnote-11). De esta manera, mediante estas disposiciones se busca realizar un seguimiento a la entrega de recursos que se otorgan en calidad de anticipo, a través de la constitución de una fiducia irrevocable. Esto con la finalidad de garantizar la adecuada inversión y administración de los recursos, así como su reintegro a la entidad estatal.

Sobre el particular, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la “Guía para el manejo de anticipos mediante contrato de fiducia irrevocable”[[11]](#footnote-12). En esta se explica que “[…] el patrimonio autónomo para manejo de anticipos tiene como finalidad: (i) la correcta y adecuada inversión y administración del anticipo y, (ii) el reintegro de los recursos del anticipo a la Entidad Estatal cuando declara la caducidad, incumplimiento o terminación del contrato estatal o cuando se presenta la nulidad del contrato estatal”. Además, indica que, en los contratos de obra, concesión, salud y los que se realicen por licitación pública, siempre que no sean de menor o mínima cuantía, el contratista debe constituir un contrato de fiducia mercantil irrevocable para el manejo de los recursos que recibe a título de anticipo. Igualmente, expone las condiciones para administrar los recursos del patrimonio autónomo, las obligaciones principales de la fiduciaria, el manejo de los excedentes, entre otros.

Es evidente entonces que para ciertos tipos de contratos la ley ha impuesto la obligación al contratista de constituir una fiducia o patrimonio autónomo irrevocable. Esta obligación tiene el propósito de asegurar el buen manejo de los recursos que se entreguen a título de anticipo, así como garantizar que estos sean destinados única y exclusivamente para solventar los costos iniciales de la ejecución, de acuerdo con las condiciones pactadas, las cuales deben incorporase previamente en el pliego de condiciones y pasan a hacer parte del contrato.

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