CCE - Concepto C-907 de 2025

CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico

Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos.

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Definición – Reglas aplicables – Cláusulas excepcionales

Ahora bien, en torno a la aplicabilidad de las cláusulas excepcionales, se debe tener en cuenta que dichas cláusulas no están contempladas en el derecho común; estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si su norma de creación lo establece. De modo que si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar o dar por terminado el contrato debe acudir al juez competente.

El hecho de que dichos entes tengan un régimen de contratación especial implica que en los contratos que celebren no resulta viable incorporar las cláusulas exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales la entidades sometidas al EGCAP ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control, entre las que se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, donde se encuentran la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, las cuales se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) en otras disposiciones también se encuentran establecidas otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, cuya exorbitancia se refiere a su imposición unilateral.

DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO – Derecho privado – Autonomía de la voluntad – Actos contractuales

Conforme a lo anterior, es claro que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es viable que entidades estatales exceptuadas del EGCAP, ejerzan la autonomía de la voluntad estableciendo potestades de ejercicio unilateral, estableciendo los mecanismos para hacerlas efectivas. No obstante, a diferencia de lo que sucede con los actos que se expiden como consecuencia del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, los actos contractuales que resultan del ejercicio de estas potestades no son considerados actos administrativos, sino contractuales. Esto resulta coherente con la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que confirma la validez del pacto de poderes unilaterales en el marco de los contratos de derecho privado, como expresión de la capacidad negocial de las partes amparada su autonomía de la voluntad, que se materializa a través actos jurídicos unilaterales de derecho privado.

En ese orden de ideas, las entidades exceptuadas del EGCAP pueden hacer uso de la autonomía de la voluntad estableciendo estipulaciones que de manera expresa reconozcan la posibilidad de acudir a potestades unilaterales y determinar el mecanismo o procedimiento para hacerlas efectivas. En todo caso, al no tener origen en la ley sino en la autonomía de la voluntad, los actos que se expidan en ejercicio de tales potestades no tendrían el carácter de actos administrativos sino de actos contractuales.

TERMINACIÓN UNILATERAL –Procedencia – Autonomía de la voluntad – Postura del Consejo de Estado

Esta postura implica entender que la terminación unilateral por incumplimiento puede aplicarse a todos los tipos contractuales, sin necesidad de una habilitación legal, al fundarse bajo el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Es decir, la posibilidad de estipular este tipo de cláusulas como elementos accidentales, y no propiamente depender de los dispuesto en los diferentes tipos contractuales, donde es una manifestación del poder de autotutela en el Derecho privado. Al respecto, el doctrinante italiano Massimo Bianca expresa que la resolución negocial es la extinción del contrato por un acto de autonomía, que se evidencia con la revocación o el desistimiento.

Esta segunda postura es la tesis predominante dentro del Consejo de Estado, que se ha terminado de consolidar con la Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024, en la que se expresa que es válido que las empresas de servicios públicos domiciliarios que son entidades estatales exceptuadas del EGCAP, ejerzan la autonomía de la voluntad estableciendo potestades de ejercicio unilateral, estableciendo los mecanismos para hacerlas efectivas. Por tanto, los actos que resultan del ejercicio de estas potestades no son considerados actos administrativos, sino contractuales, en el marco de la autonomía de la voluntad.

LIQUIDACIÓN UNILATERAL – Procedencia – Postura del Consejo de Estado

En torno a la liquidación unilateral para entidades de régimen especial, se encuentran dos posturas: i) la liquidación unilateral no procede en los contratos suscritos por entidades de régimen especial de contratación, al ser una facultad o potestad que debe estar conferida por la ley, es decir, las partes no pueden pactar una prerrogativa ni mucho menos imponerla; ii) la liquidación unilateral es válido porque no contiene el ejercicio de una facultad exorbitante, por el contrario, bajo el principio de autonomía de la voluntad es posible su estipulación.

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Liquidación Unilateral – Terminación Unilateral – Procedimiento – autonomía de la voluntad.

[…] es importante revisar que el procedimiento administrativo aplicable en la terminación unilateral y la liquidación unilateral de entidades de régimen especial serán las partes las que definan el mecanismo o procedimiento para hacer efectivas dichas cláusulas, teniendo en cuenta que sus actuaciones no son considerados actos administrativos, sino actos contractuales propios del régimen jurídico privado. Es decir, no es procedente aplicar las reglas del procedimiento administrativo de la Ley 1437 de 2011 cuando se evidencia que no se está ante actos administrativos, sino contractuales –propios del régimen jurídico privado-.

Ahora bien, es importante precisar que no hay una postura consolidada sobre la posibilidad de las entidades de régimen especial de contratación de pactar cláusulas excepcionales, salvo lo expresado en la Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024, en la que permite que las Empresas de Servicios Públicos puedan pactarlo y ejercerlo, tal como se expuso en el Concepto 062 del 21 de febrero de 2025, en la que se detalló el alcance de dicha providencia: “[…] salvo las excepciones legales, los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial: por tal razón, para controvertirlos a través del medio de control de controversias contractuales, el demandante no tiene la carga de solicitar su anulación. Asimismo, en los asuntos pendientes de solución bajo los que se hubiere solicitado la nulidad de tales actos por considerarlos actos administrativos, no podrá declararse la inepta demanda ni los jueces pueden inhibirse de emitir una decisión de fondo: en garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y la aplicación del principio iura novit curia, debe adecuarse e interpretarse la demanda y reconducirla para fallarla de fondo”.

[image]Bogotá D.C., 20 de agosto de 2025

Señor

Daniel Francisco Forero Zapata

abgjunior01@gmail.com

Bogotá D.C.

[image]Bogotá D.C., 20 de agosto de 2025

Señor

Daniel Francisco Forero Zapata

abgjunior01@gmail.com

Bogotá D.C.

| | | | --- | --- | | | Concepto C907 de 2025 | | Temas: | CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico / RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación / ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Definición – Reglas aplicables – Cláusulas excepcionales / DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO – Derecho privado – Autonomía de la voluntad – Actos contractuales /TERMINACIÓN UNILATERAL –Procedencia – Autonomía de la voluntad – Postura del Consejo de Estado / LIQUIDACIÓN UNILATERAL – Procedencia – Postura del Consejo de Estado / CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Liquidación Unilateral – Terminación Unilateral – Procedimiento – autonomía de la voluntad. | | Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. 1\_2025\_07\_09\_006902 |

Estimado Señor Daniel:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud del 9 de julio, en la cual manifiesta:

“PRIMERO:¿Es posible que las entidades públicas exceptuadas del regimen de contratación puedan declarar incumplimientos contractuales o siempre se debe acudir al juez del contrato?

SEGUNDA: Si un contrato estatal suscrito por una entidad no sometida a ley 80 de 1993, se pactan cláusulas de terminación y liquidación unilateral, es posible que se hagan efectivas? ¿Bajo qué procedimiento?

TERCERA: Si en un contrato estatal suscrito por una entidad no sometida a ley 80 de 1993, se pacta una cláusula de declaratoria de incumplimiento en la que se habilita a la entidad contratante para que declare el incumplimiento a través de un procedimiento sin acudir al juez del contrato ¿es posible que se surta ese trámite?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de sus solicitudes, esta Agencia procede a condensarlas en los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Es procedente que las entidades públicas exceptuadas del régimen de contratación puedan declarar incumplimientos contractuales?; ii) ¿Es válido pactar cláusulas de terminación y liquidación unilateral en los contratos de entidades de régimen especial?; iii) ¿cuál es el procedimiento aplicable a la terminación unilateral y la liquidación unilateral para contratos?

1. Respuesta:

| De acuerdo con los problemas jurídicos, objeto de consulta, se expresa: i. Conforme a lo anterior, es claro que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es viable que entidades estatales exceptuadas del EGCAP, ejerzan la autonomía de la voluntad estableciendo potestades de ejercicio unilateral, estableciendo los mecanismos para hacerlas efectivas. No obstante, a diferencia de lo que sucede con los actos que se expiden como consecuencia del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, los actos contractuales que resultan del ejercicio de estas potestades no son considerados actos administrativos sino contractuales. Esto resulta coherente con la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que confirma la validez del pacto de poderes unilaterales en el marco de los contratos de derecho privado, como expresión de la capacidad negocial de las partes amparada su autonomía de la voluntad, que se materializa a través actos jurídicos unilaterales de derecho privado. En ese orden de ideas, las entidades exceptuadas del EGCAP pueden hacer uso de la autonomía de la voluntad estableciendo estipulaciones que de manera expresa reconozcan la posibilidad de acudir a potestades unilaterales y determinar el mecanismo o procedimiento para hacerlas efectivas. En todo caso, al no tener origen en la ley sino en la autonomía de la voluntad, los actos que se expidan en ejercicio de tales potestades no tendrían el carácter de actos administrativos sino de actos contractuales. ii. La posibilidad de pactar la terminación unilateral, así como la liquidación unilateral son válidas, porque no contienen el ejercicio de facultades o potestades exorbitantes, por el contrario, bajo el principio de autonomía de la voluntad es posible su estipulación, teniendo en cuenta las posturas jurisprudenciales más recientes del Consejo de Estado, que así lo respaldan en las razones de la presente respuesta. Dicha

el ejercicio de facultades o potestades exorbitantes, por el contrario, bajo el principio de autonomía de la voluntad es posible su estipulación, teniendo en cuenta las posturas jurisprudenciales más recientes del Consejo de Estado, que así lo respaldan en las razones de la presente respuesta. Dicha posición se ha terminado de consolidar con la Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024, en la que se expresa que es válido que las empresas de servicios públicos domiciliarios como entidades estatales exceptuadas del EGCAP, ejerzan la autonomía de la voluntad estableciendo potestades de ejercicio unilateral, estableciendo los mecanismos para hacerlas efectivas. Así es que, los actos que se expidan en ejercicio de esta facultad son actos contractuales –propios del régimen jurídico privadoy no actos administrativos. iii. En torno al procedimiento administrativo aplicable para las entidades de régimen especial, hay que precisar que el procedimiento sancionatorio establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 está dirigido exclusivamente a las entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, a efectos de garantizar el debido proceso en el marco de la declaratoria unilateral de incumplimiento, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. En ese sentido, las entidades exceptuadas de la aplicación del régimen general de contratación pública al no tener atribuida potestad sancionatoria para la declaratoria de incumplimientos contractuales no tienen la posibilidad de acudir al procedimiento reglado en el artículo 86 de Ley 1474 de 2011. Esto sin perjuicio de que, cuando estas entidades pacten el ejercicio de potestades unilaterales con fundamento en la autonomía de la voluntad, determinen el mecanismo o procedimiento para hacer efectivas dichas cláusulas. iv.Ahora bien, es importante precisar que no hay una postura consolidada sobre la posibilidad de las entidades de régimen especial de contratación

el ejercicio de potestades unilaterales con fundamento en la autonomía de la voluntad, determinen el mecanismo o procedimiento para hacer efectivas dichas cláusulas. iv.Ahora bien, es importante precisar que no hay una postura consolidada sobre la posibilidad de las entidades de régimen especial de contratación de pactar cláusulas excepcionales, salvo lo expresado en la Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024, en la que permite que las Empresas de Servicios Públicos puedan pactarlo y ejercerlo, tal como se expuso en el Concepto 062 del 21 de febrero de 2025, en la que se detalló el alcance de dicha providencia: “[…] salvo las excepciones legales, los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial: por tal razón, para controvertirlos a través del medio de control de controversias contractuales, el demandante no tiene la carga de solicitar su anulación. Asimismo, en los asuntos pendientes de solución bajo los que se hubiere solicitado la nulidad de tales actos por considerarlos actos administrativos, no podrá declararse la inepta demanda ni los jueces pueden inhibirse de emitir una decisión de fondo: en garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y la aplicación del principio iura novit curia, debe adecuarse e interpretarse la demanda y reconducirla para fallarla de fondo”. A partir de estas precisiones, puede afirmarse que hay una posición predominante dentro del Consejo de Estado que permite la estipulación y

ejercicio de cláusulas excepcionales por parte de entidades de régimen especial, excepto la aplicación del procedimiento sancionatorio contractual establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Esto, sin perjuicio de otra postura, en la que se afirma que pactar y ejercer dichas cláusulas contrarían el principio de legalidad, al no existir norma expresa que lo habilite, como si ocurre con las Empresas Sociales del Estado, las cuales pueden usar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública, así como la posibilidad de que se le otorgó a las Comisiones de Regulación de hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y posibilitan la facultad, previa consulta expresa por parte de las estas empresas, que se incluyan en los demás. Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones. |

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

1. Respecto al régimen jurídico de las Entidades Estatales, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales[[1]](#footnote-2). Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”[[2]](#footnote-3).

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

No obstante, aunque tenga una influencia limitada, las entidades del régimen exceptuado no se deslingan por completo de las normas de derecho público. Esto en la medida que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–[[3]](#footnote-4). Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos[[4]](#footnote-5).

1. Las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y por ende, sus procedimientos contractuales tienen su normativa para su desarrollo, esto es, el derecho privado, lo cual está determinado en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación.

Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, ello estará definido en la norma que crea el régimen especial y será desarrollado en el manual de contratación, con el fin de que se puedan identificar las reglas que aplican en la contratación. La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente expidió la Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación, que las define como aquellas que contratan con un régimen distinto a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007[[5]](#footnote-6).

No obstante, las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son trasversales a todas las entidades, sin importar su régimen legal, como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal. Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado, que destaca las reglas que sigue la contratación de las entidades de régimen especial:

“[...] en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público.

La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar pero también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones.

La función que cumplen los principios públicos también se representa en la necesidad práctica —normalmente no por orden de una norma— de expedir un reglamento interno de contratación que concrete la mayor parte de aportes de esos principios a la transformación de las reglas del derecho privado. Es por esta influencia que surge la necesidad de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás valores propios de la gestión de lo público”[[6]](#footnote-7).

Visto lo anterior, se reitera que, toda vez que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus manuales de contratación deben ceñirse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública, la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Dentro de estas reglas mínimas, deben indicar el contenido de las propuestas y los procedimientos de selección, llevar una descripción precisa del procedimiento, los plazos de las etapas y los criterios de evaluación y desempate, y todos los criterios necesarios para garantizar la selección objetiva, la protección del interés general y el valor por dinero.

Así mismo, estas entidades deben cumplir unas obligaciones transversales a la contratación pública, entre ellas la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones, la publicación de sus procedimientos de selección a través de la herramienta SECOP —en la sección Régimen Especial—, hacer uso del clasificador de bienes y servicios de las Naciones Unidas, reportar las sanciones, multas, inhabilidades e incompatibilidades de los proveedores de la entidad y analizar el sector económico de los oferentes, entre otras.

Ahora bien, en torno a la aplicabilidad de las cláusulas excepcionales, se debe tener en cuenta que dichas cláusulas no están contempladas en el derecho común; estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos