CCO BAQ - LAUDO CONSORCIO DESARROLLO ESCOLAR Vs M2D INGENIERIA .

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Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo

Tribunal de Arbitramento

Constructora Jemur S.A., Inversiones El Callao S.A. y Avila S.A.S (Consorcio Desarrollo Escolar)

contra

M2D Ingeniería S.A.S. (convocada) y Axa Colpatria Seguros S.A. (llamada en garantía)

LAUDO

Barranquilla, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el tribunal de arbitramento a dictar el laudo que dirime la controversia sometida a su decisión, en los siguientes términos:

I.- Antecedentes.

1. El contrato sustantivo que origina este proceso.

Este proceso versa sobre el contrato de mano de obra suscrito el 22 de febrero de 2018 para la construcción de la Institución Educativa Concentración de Desarrollo Rural Sede 1 - Manaure, suscrito entre las sociedades Constructora Jemur S.A., Inversiones El Callao S.A., y Ávila S.A.S., como integrantes del Consorcio Desarr ollo Escolar, parte contratante, y la sociedad M2D Ingeniería S.A.S., parte contratista

2. La cláusula compromisoria pactada.

El pacto arbitral está contenido en la cláusula novena del contrato de mano de obra, así:

“CLAUSULA NOVENA - CLÁUSULA COMPROMISORIA - Toda diferencia que surja entre las partes que no haya podido ser conciliada

El pacto arbitral está contenido en la cláusula novena del contrato de mano de obra, así:

“CLAUSULA NOVENA - CLÁUSULA COMPROMISORIA - Toda diferencia que surja entre las partes que no haya podido ser conciliada de manera preliminar por la interpretación del presente contrato, su ejecución, cumplimiento, terminación o consecuencias futuras, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un tribunal de arbitramento cuyo domicilio es la ciudad de Barranquilla, integrado por un (1) arbitro designado conforme a la Ley. El árbitro que concurriere se regirá por el decreto 2279 de 1991 y las demás normas que lo modifiquen y adicione, siguiendo en todo caso las disposiciones legales sobre la materia. El fallo pronunciado por elPágina 2 de 55

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árbitro será dictado en derecho y los gastos que se ocas ionaren serán por cuenta de la parte vencida”.

3. Partes de este proceso arbitral.

Parte convocante: las sociedades Constructora Jemur S.A., NIT 800.022.1155, Inversiones El Callao S.A., NIT 890.103.348-5, y Avila S.A.S., NIT 892.115.345-7, en su condición de miembros del Consorcio Desarrollo Escolar, NIT 900.980.7117, quien en nombre y representación de estas, como ente que las agrupa, suscribió el contrato de mano de obra objeto de este proceso.

condición de miembros del Consorcio Desarrollo Escolar, NIT 900.980.7117, quien en nombre y representación de estas, como ente que las agrupa, suscribió el contrato de mano de obra objeto de este proceso.

Parte convocada: sociedad M2D Ingeniería S.A.S., NIT 900.630.986-4.

Llamada en garantía: sociedad Axa Colpatria Seguros S.A., NIT 860.002.184-6.

4. Trámite pre arbitral y arbitral inicial.

(i) La demanda y el llamamiento en garantía fueron presentados el 3 de julio de 2019, y aquella fue reformada el 19 de febrero de 2020.

(ii) El árbitro único fue designado por el juzgado noveno civil del circuito oral de Barranquilla.

(iii) La audiencia de instalación del tribunal se celebró el 19 de febrero de 2020.

(iv) La demanda reformada y el llamamiento en garantía contra Axa Colpatria Seguros S.A. fueron admitidos mediante auto de 13 de marzo de 2020, notificado a la parte convocada y a la llamada en garantía por correo electrónico de 4 de junio de 2020.

(v) La parte convocada no contestó la demanda. Axa Colpatria Seguros S.A. contestó la demanda y el llamamiento en garantía el 6 de julio de 2020, fecha que está dentro del plazo concedido para ello.

(vi) La parte convocante descorrió traslado de las excepciones de mérito propuestas por la llamada en garantía, el 15 de julio de 2020, fecha que está dentro del plazo concedido para ello.

(vi) La parte convocante descorrió traslado de las excepciones de mérito propuestas por la llamada en garantía, el 15 de julio de 2020, fecha que está dentro del plazo concedido para ello.

(vii) El 24 de julio de 2020 se celebró la audiencia de conciliación , que se declaró fracasada. En esta misma audiencia se fijaron los gastos de administración y funcionamiento y del tribunal y sus honorarios , de los cuales la parte convocante pagó en oportunidad legal el cincuenta por ciento (50%) que les correspondía y, posteriormente, también en oportunidad legal, pagó el valor a cargo de la par te convocada, quien no acudió al proceso. La llamada en garantía también pagó en oportunidad legal su parte correspondiente.Página 3 de 55

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(viii) El 2 de septiembre de 2020 se celebró la primera audiencia de trámit e, en la cual el tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho la controversia sometida a arbitraje y resolvió las solicitudes de pruebas de las partes.

5. Síntesis de la demanda arbitral reformada y del llamamiento en garantía

5.1. De la demanda arbitral reformada.

La demanda contiene tres clases de pretensio nes, a saber, declarativas, de condena y comunes a las dos anteriores, las cuales se reseñan a continuación:

(i) Las pretensiones declarativas consisten en solicitar la declaración del incumplimiento de contrato de mano de obra celebrado el 22 de febrero de 2018

comunes a las dos anteriores, las cuales se reseñan a continuación:

(i) Las pretensiones declarativas consisten en solicitar la declaración del incumplimiento de contrato de mano de obra celebrado el 22 de febrero de 2018 entre las partes de este proceso y que, como consecuencia de lo anterior, se declare la resolución o terminación de dicho contrato y que la sociedad contratista aquí demandada está obligada a indemnizar a la parte convocante por los perjuicios causados, los cuales se discriminan en las pretensiones de condena.

(ii) Las pretensiones de condena totalizan la suma de $ 112’584.920,00, divididas en dos clases: los perjuicios propiamente dichos, que totalizan $75’473.341,17, conformados por ocho o rubros de perjuicios distintos; y la cláusula penal por valor de $37’111.578,33.

(iii) Las pretensiones comunes a las dos anteriores son la solicitud de indexación de las condenas anteriores hasta que sean efectivamente pagadas, intereses de mora desde que la demanda fue notificada a la demanda, condena en costas y agencias en derecho y que se condene a la sociedad llamada en garantía en los términos solicitados en el llamamiento.

Los hechos formulados en el escrito de la reforma de la demanda arbitral se resumen en los siguientes apartados:

(i) El patrimonio autónomo denominado “Fondo de Infraestructura Educativa FFIE” tiene por objeto administrar recursos financieros provenientes del fondo de infraestructura educativa preescolar, básica y media creado por el artículo 59 de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, y pagar las obligaciones que se deriven de la

tiene por objeto administrar recursos financieros provenientes del fondo de infraestructura educativa preescolar, básica y media creado por el artículo 59 de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, y pagar las obligaciones que se deriven de la ejecución del plan nacional de infraestructura educativa del Ministerio de Educación Nacional.

(ii) En desarrollo de tal fiducia la parte convocante, Construct ora Jemur S.A., Inversiones El Callao S.A., y Ávila S.A.S., integrantes del Consorcio Desarrollo Escolar, fue contratada por el Consorcio FFIE Alianza BBVA mediante el contrato marco de obra N°1380-35-2016 para elaborar diseños y estudios técnicos y ejecutar las obras que desarrollen los proyectos de infraestructura educativa.Página 4 de 55

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(iii) A su vez, y para la ejecución del proyecto “Institución Educativa Concentración de Desarrollo Rural – Sede 1, en el municipio de Manaure (Cesar), la convocante, Consorcio Desar rollo Escolar, contrató a la sociedad M2D Ingeniería S.A.S. mediante documento denominado “contrato de mano de obra” suscrito el 22 de febrero de 2018, el cual tiene dos anexos.

(iv) Durante la ejecución de ese contrato de obra, la convocada, M2D Ingeniería S.A.S. no tuvo el personal suficiente en obra lo cual afectó el cronograma estipulado en la cláusula tercera. De ahí que la convocante haya requerido a la convocada en siete oportunidades.

no tuvo el personal suficiente en obra lo cual afectó el cronograma estipulado en la cláusula tercera. De ahí que la convocante haya requerido a la convocada en siete oportunidades.

(v) El Consorcio efectuó los pagos a que se obligó de acuerdo c on el anexo 1 del contrato de mano de obra, entre los que están el anticipo en cuantía del 15% de valor del mismo contrato y los correspondientes por avances de obras.

(vi) No obstante lo anterior, la convocada, M2D Ingeniería S.A.S., comunicó mediante correo electrónico de 21 de junio de 2010 enviado al Consorcio Desarrollo Escolar, su decisión unilateral de abandonar la obra a partir del 22 de junio de 2018 porque por diversos factores no contaba con liquidez suficiente para continuar con la ejecución del contrato.

(vii) Por consiguiente, la sociedad convocada abandonó la obra que entonces llevaba 43% de ejecución de lo pactado en contrato, sin que en el lapso entre el 22 de junio y el 23 de julio de 2018 hubiere sido posible trabajar en esta porque los trabajadores de la convocada bloquearon el acceso como medio para reclamar el pago de las obligaciones laborales que la parte convocada les adeudaba.

(viii) Como consecuencia del abandono y paralización de la obra por parte de M2D Ingeniería S.A.S., el Consorcio Desarrollo Escolar tuvo que asumir el pago de obligaciones con los trabajadores y subcontratistas, y otros costos y gastos, pagos constitutivos de perjuicios.

(ix) La convocada constituyó y otorgó la póliza de seguro de cumplimiento N°1002955

obligaciones con los trabajadores y subcontratistas, y otros costos y gastos, pagos constitutivos de perjuicios.

(ix) La convocada constituyó y otorgó la póliza de seguro de cumplimiento N°1002955 expedida por Axa Colpatria Seg uros S.A., por la cual se garantizó el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por M2D Ingeniería S.A.S. en virtud del contrato de mano de obra suscrito el 22 de febrero de 2018.

(x) El 22 de agosto de 2018 la parte convocante presentó Axa Colpatria Seguros S.A. el reclamo por la realización del siniestro de la póliza de seguro de cumplimiento N°1002955, el cual fue rechazado por la aseguradora mediante comunicación de 20 de septiembre de 2018.

5.2. Del llamamiento en garantía.Página 5 de 55

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El llamamiento en garantía contiene tres clases de pretensiones, a saber, declarativas, de condena y comunes a las dos anteriores, las cuales se reseñan a continuación:

(i) Las pretensiones declarativas consisten en solicitar la declaración de que M2D Ingeniería S.A.S. suscribió, como tomador y afianzado, póliza de seguro de cumplimiento No. 1002955 con la compañía aseguradora Axa Colpatria Seguros S.A.; que dentro de los amparos contratados están los de buen manejo del anticipo, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, cumplimiento y

cumplimiento No. 1002955 con la compañía aseguradora Axa Colpatria Seguros S.A.; que dentro de los amparos contratados están los de buen manejo del anticipo, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, cumplimiento y estabilidad de la obra; y que se declare que el beneficiario de esta póliza es el Consorcio Desarrollo Escolar.

(ii) Como pretensión de condena solicita que se ordene a la llamada en garantía a pagar en favor de la parte convocante las condenas que se impongan a M2D Ingeniería S.A.S.

Los hechos formulados en el escrito de llamamiento en garantía son los mismos relacionados del escrito de demanda arbitral resumidos en el apartado 5.1. de este fallo.

6. Síntesis de la contestación a la demanda arbitral reformada y al llamamiento en garantía.

6.1. Contestación a la demanda arbitral reformada.

La parte demandada, sociedad contr atista M2D Ingeniería SAS no p resentó escrito de contestación a la demanda y, en general, no hizo presencia en este proceso, a pesar de que fue notificada del auto admisorio de esta.

Sobre las pretensiones de la demanda reformada, la sociedad Axa Colpatria se pronunció así:

Se opuso a todas las pretensiones declarativas y a todas las de condena. En cuanto a las pretensiones comunes a estas, se opuso solamente a las pretensiones primera, cuarta y quinta, en la medida que aquellas afectan intereses patrimoniales de la aseguradora, absteniéndose de pronunciarse sobre las pretensiones segunda y tercera por concernir únicamente a la sociedad convocada.

quinta, en la medida que aquellas afectan intereses patrimoniales de la aseguradora, absteniéndose de pronunciarse sobre las pretensiones segunda y tercera por concernir únicamente a la sociedad convocada.

En particular, propuso las siguientes excepciones de mérito:

(i) Imposibilidad de declarar el incumplimiento y la resolución del contrato de mano de obra del 22 de febrero de 2018, celebrado entre el Consorcio Desarrollo Escolar (CDE) y la sociedad M2D Ingeniaría S.A.S. y por tanto, de acceder a las pretensiones de condena, pues, primeramente, existieron incumplimientos graves de las obligac iones a cargo de la parte contratante. D e la condición resolutoria tácita y de la excepción de contrato no cumplido. A rtículos 1546 y 1609 del Código Civil.Página 6 de 55

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(ii) Excepción de contrato no cumplido de que trata el artículo 1609 del Código Civil.

(iii) Las demás genéricas que se presenten en el desarrollo de la controversia.

Sobre los hechos formulados en la demanda arbitral reformada, la sociedad aseguradora llamada en garantía se pronunció en el siguiente sentido:

Contestó que son ciertos los siguiente hechos: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 15, 16, 17 y 19.

Contestó que son parcialmente cierto los siguientes hechos: 7, 9, 14, y 18.

Contestó que no le constan los siguientes hechos: 8, 10, 11, 12 y 13.

Contestó que son parcialmente cierto los siguientes hechos: 7, 9, 14, y 18.

Contestó que no le constan los siguientes hechos: 8, 10, 11, 12 y 13.

6.2. Contestación al llamamiento en garantía.

Sobre las pretensio nes del llamamiento en garantía, la sociedad Axa Colpatria se pronunció así:

No se opuso a las pretensiones primera y segunda, en tanto que la sociedad M2D Ingeniería S.A.S. ostenta la doble calidad de tomadora y afianzada.

Se opuso a las pretensiones tercera y cuarta.

En particular, propuso las siguientes excepciones de mérito:

(i) Ausencia de responsabilidad de Axa Colpatria Seguros S.A., en tanto y en cuanto el amparo de cumplimiento otorgado en la póliza de cumplimiento opera única y exclusivamente cuando los incumplimientos derivados de la ejecución del contrato garantizado son atribuibles al contratista.

(ii) Ausencia de responsabilidad de Axa Colpatria Seguros S.A. frente al amparo de anticipo cubierto a través de la póliza de cumplimiento , en tanto y en cuanto el anticipo entregado a la contratista fue amortizado en su totalidad.

(iii) Ausencia de responsabilidad de Axa Colpatria Seguros S.A. frente al amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, en tanto y en cuanto no se demostró que los pagos que el Consorcio Desarrollo Escolar (CDE) dice haber hecho a los tr abajadores de M2D Ingeniería S.A.S., efectivamente hubieran sido trabajadores de esta última.

se demostró que los pagos que el Consorcio Desarrollo Escolar (CDE) dice haber hecho a los tr abajadores de M2D Ingeniería S.A.S., efectivamente hubieran sido trabajadores de esta última.

(iv) Ausencia de responsabilidad de Axa Colpatria Seguros S.A., en tanto y en cuanto los actos meramente potestativos del tomador, asegurado y beneficiario no son asegurables, en términos del artículo 1055 del Código de Comercio.Página 7 de 55

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(v) La modificación del estado del riesgo imputable al Consorcio Desarrollo Escolar generó la terminación del contrato de seguro.

(vi) La indemnización por concepto de cláusulas penales y multas está expresamente excluida de la cobertura de la póliza de cumplimiento No.1002955.

(vii) De la proporcionalidad pactada en el numeral 3.3. de las condiciones generales de la póliza de cumplimiento entre particulares No.1002955.

(viii) De la compensación pactada en el numeral 3.5.2. de las condiciones generales de la póliza de cumplimiento entre particulares No.1002955.

(ix) Las demás genéricas que se presenten en el desarrollo de la controversia.

Finalmente, propone la que denomina excepción subsidiaria el “límite de responsabilidad del asegurador”.

Sobre los hechos formulados en el llamamiento en garantía, la sociedad aseguradora llamada en garantía se pronunció en el siguiente sentido:

Finalmente, propone la que denomina excepción subsidiaria el “límite de responsabilidad del asegurador”.

Sobre los hechos formulados en el llamamiento en garantía, la sociedad aseguradora llamada en garantía se pronunció en el siguiente sentido:

Contestó que son ciertos los siguiente hechos: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 15, 16, 17, 18 y 21.

Contestó que son parcialmente cierto los siguientes hechos: 7, 9, 14, 19 y 20.

Contestó que no le constan los siguientes hechos: 8, 10, 11, 12 y 13.

II.- Etapa instructiva y consideraciones sobre asuntos de procedimiento.

La etapa instructiva se inició con la primera audiencia de trámite real izada el día 2 de septiembre de 2020, en la que se resolvió la competencia del tribunal y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.

En particular, destacamos los siguientes temas:

7. Clase de arbitramento y de proceso arbitral.

Se trata de un arbitraje legal respecto a un contrato de derecho privado; por ende, el fallo se producirá en derecho . E l tribunal se desarrolló conforme a las normas legales que regulan en Colombia el arbitramento nacional, de acuerdo con lo pactado en la cláusula compromisoria y conforme lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1563 de 2012.

8. Término de duración de este proceso arbitral.Página 8 de 55

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8. Término de duración de este proceso arbitral.Página 8 de 55

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Las partes no fijaron término de duración del proceso; por tanto, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, “éste será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audienci a de trámite ”. En consecuencia, y debido a que esta audiencia se surtió el 2 de septiembre de 2020, dicho término expira el 2 de marzo de 2021, razón por la cual en la fecha de expedición de este laudo arbitral el tribunal está dentro del término legal para proferirlo.

9. Presupuestos procesales.

9.1. Demanda en forma.

Se cumplió con el requisito de la demanda en forma, toda vez que la demanda inicial y su escrito de reforma, así como el escrito del llamamiento en garantía, reunieron los requisitos formales, de anexos y de debida acumulación de pretensiones, conform e lo establecen los artículos 65, 82 y siguientes del Código General del Proceso (CGP) y 37 de la Ley 1563 de 2012.

9.2. Competencia del Tribunal.

El Tribunal declaró su propia competencia para conocer del presente litigio, mediante auto del 2 de septiembre de 2020, modificado mediante providencia del 7 de septiembre de 2020; estas providencias están en firme y ejecutoriadas.

9.3. Capacidad de las partes.

Las partes intervinientes en este proceso arbitral son plenamente capaces y están

2020; estas providencias están en firme y ejecutoriadas.

9.3. Capacidad de las partes.

Las partes intervinientes en este proceso arbitral son plenamente capaces y están debidamente representadas, como quiera que, de una parte, las sociedades que conforman el consorcio convocante ha n comparecido al presente proceso arbitral a través de su s representantes legales con plenas facultades para tal fin, y mediante la abogada Erica Lucia Najera Martínez, en calidad de apoderada judicial legalmente constituida; y de otra parte, la sociedad llamada en garantía compareció a través de su repres entante legal para asuntos judiciales, también con plenas facultades para tal fin, señora Myriam Stella Martínez Suancha, y mediante el abogado Fabio Álvarez López, en calidad de apoderado judicial legalmente constituido.

La parte convocada no compareció al proceso.

III. Pruebas decretadas y practicadas en este proceso.

El análisis y valoración de estas pruebas se hará en los apartes de este laudo en los que se expongan las consideraciones del tribunal acerca de los temas y asuntos sustantivos sobre los cuales versa este proceso.

No obstante, a continuación se relacionan las pruebas practicadas en este proceso:Página 9 de 55

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10. Documentales.

En la primera audiencia de trámite se resolvió tener como pruebas los documentos aportados por las partes con sus escritos de demanda ini cial, reforma de la demanda, contestación de la demanda, y la respuesta al traslado de las excepciones de mérito

En la primera audiencia de trámite se resolvió tener como pruebas los documentos aportados por las partes con sus escritos de demanda ini cial, reforma de la demanda, contestación de la demanda, y la respuesta al traslado de las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda.

11. Testimonios.

Los siguientes son las declaraciones recogidas por el tribunal a instancia de las partes.

11.1. A instancias de la convocante

• Ángel Alberto Herrera Mercado , con asistencia por medios electr ónicos y cuya declaración quedó grabada en video bajo formato MP4 , rendido en audiencia celebrada el 15 de septiembre de 2020.

• José Silvio Ochoa Ramírez, con asistencia por medios electrónicos y cuya declaración quedó grabada en video bajo formato MP4, rendido en audiencia celebrada el 15 de septiembre de 2020.

11.2. A instancias de la llamada en garantía

La llamada en garantía no solicitó pruebas testimoniales.

13. Pruebas de oficio.

Mediante auto del 8 de octubre de 2020, el tribunal, actuando de oficio, decretó la práctica de las siguientes pruebas, las cuales fueron practicadas:

(i) Rendición de informe y aporte de documentos.

El tribunal dispuso que las partes rindieran informe escrito bajo juramento y aportar an documentos sobre la causación de perjuicios a que hizo alusión uno de los testigos.

(ii) Dictamen pericial contable.

Se ordenó la práctica de un dictamen pericial contable para verificar la causación y certeza de los conceptos y valores solicitados a título de condena, en la pretensión pr imera del

(ii) Dictamen pericial contable.

Se ordenó la práctica de un dictamen pericial contable para verificar la causación y certeza de los conceptos y valores solicitados a título de condena, en la pretensión pr imera del acápite de pretensiones de condena del escrito de reforma de la demanda.

El dictamen contable fue rendido el 27 de octubre de 2020 y puesto a disposición de las partes mediante correo electrónico de la misma fecha.Página 10 de 55

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El 13 de noviembre de 2020 se celebró audiencia de contradicción del dictamen, con presencia virtual de la experta contable y de las partes.

IV. Alegatos de conclusión.

Concluida la etapa probatoria, las partes presentaron sus alegaciones de conclusión en audiencia celebrada el 9 de diciembre de 2020. Los apoderados de ambas partes expusieron verbalmente sus alegatos y los allegaron por escrito.

V.- Consideraciones del Tribunal sobre los temas y asuntos sustantivos de este litigio.

14. La controversia y/o asunto a resolver en es te proceso: la responsabilidad contractual.

En los términos en que fue planteada la demanda que origina este proceso, este litigio versa sobre el supuesto incumplimiento que la parte demandante, contratante y supuestamente cumplida, Consorcio Desarrollo E scolar, afirma que cometió la parte demandante y contratista, sociedad M2D Ingeniería SAS, del contrato de mano de obra suscrito entre ellas el 22 de febrero de 2018.

supuestamente cumplida, Consorcio Desarrollo E scolar, afirma que cometió la parte demandante y contratista, sociedad M2D Ingeniería SAS, del contrato de mano de obra suscrito entre ellas el 22 de febrero de 2018.

Esta realidad nos impone precisar cuáles son los elementos que configuran la responsabilidad contractual y aplicarlos a las obligacio nes que, en este caso, se aducen como presuntamente cumplidas e incumplidas.

Para estos efectos, partimos del Código Civil, que en sus artículos 1602 a 1617 establece las reglas generales básicas de la respons abilidad contractual, al regular el efecto de las obligaciones y de los contratos en general. Con fundamento en estas normas, así como con fundamento en los artículos 864 y siguientes del Código de Comercio, la doctrina y la jurisprudencia del país han esbozado los lineamientos básicos sobre la responsabilidad contractual y los elementos que la configuran.

En este orden de ideas, y para delimitar el análisis a realizar, máxime, porque lo pretendido en este proceso exige estudiar lo previsto en el artículo 1546 del Código Civil, en concordancia con el artículo 870 del Código de Comercio, entre otras disposiciones legales, nos remitimos a lo que nos enseña la Corte Suprema de Justicia sobre los elementos a establecer en litigios de responsabilidad contractual, en que una de las partes alega haber cumplido lo que le corresponde, así:

“En el derecho colombiano, todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes (art. 1602 del C.C.), y como consecuencia, éstas deben ceñir su conducta negocial al mismo, so pena de las consecuencias y efectos legales

“En el derecho colombiano, todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes (art. 1602 del C.C.), y como consecuencia, éstas deben ceñir su conducta negocial al mismo, so pena de las consecuencias y efectos legales previstos por la ley (art. 1546 ejúsdem). Ello da lugar para que el contratantePágina 11 de 55

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cumplido frente a quien incumple, procure el ejercicio de un derecho alternativo, con el fin de restablecer el equilibrio contrac tual, exigiendo coactivamente, mediante dos acciones que pueden coexistir subsidiariamente, el cumplimiento o la resolución del contrato, en ambos casos, con la indemnización de perjuicios.

“(…).

“Infiérese, este derecho únicamente puede ser ejercido en forma típica y peculiar por quien ha cumplido sus obligaciones o se allanó a cumplirlas y como prerrogativa a su arbitrio, siguiendo el programa contractual estipulado en el tiempo y en la forma convenida”.

“(…).

“Por consiguiente, siendo tres los presupuestos que integran la acción resolutoria objeto de la cuestión: a) Que el contrato sea válido, b) Que el contratante que proponga la acción haya cumplido o se haya allanado a cumplir lo pactado a cargo suyo; y c) Q ue el contratante demandado haya incumplido lo pactado; barrúntase sin dilación alguna, que el precepto del artículo 1546 del Código Civil protege al contratante que ha honrado sus obligaciones, no a quien haya incurrido en incumplimiento, (…)”1. (Paréntesis

incumplido lo pactado; barrúntase sin dilación alguna, que el precepto del artículo 1546 del Código Civil protege al contratante que ha honrado sus obligaciones, no a quien haya incurrido en incumplimiento, (…)”1. (Paréntesis fuera del texto).

Con fundamento en lo anterior, concluimos que en el presente caso debe determinarse si se cumplen los siguientes cuatro elementos que son necesarios para configurar y declarar la responsabilidad civil contractual que es objeto central del presente proceso: (i) existencia y validez del contrato de mano de obra suscrito entre las partes el 22 de febrero de 2018; (ii) incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de M2D Ingeniería SAS; (iii) cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Consorcio; y (iv) que el incumplimiento, de existir, haya causado daño al Consorcio.

Así las cosas, en el numeral siguiente desarrollaremos el análisis contractual y probatorio sobre cada uno de estos cuatros elementos de la responsabilidad contractual.

Adicionalmente, y debido a que en este proceso fue llamada en garantía la sociedad Axa Colpatria Seguros S. A. en su condición de aseguradora que expidió la póliza de seguro de cumplimiento No. 1002955, por la cual se garantizó el pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligaciones contractuales asumidas por M2D Ingeniería SAS en virtud del contrato de mano de obra de 22 de febrero, este tribunal también debe

1 Sala de Casación Civil, Sentencia SC4420 de 8 de abril de 2014, Radicación 05001 -31-03-012-2006-00138-01,

Magistrado Ponente: Dr. Luis Armando Tolosa Villabona).Página 12 de 55

1 Sala de Casación Civil