CCO BOG - Laudo 15812 VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ

TRIBUNAL DE ARBITRAJE

VÍAS DE LAS AMÉRICAS S. A. S.

CONTRA

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI

NO. 15812

LAUDO

BOGOTÁ D.C., 11 DE FEBRERO DE 2021TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs.

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI)

LAUDO

Bogotá D.C., 11 de febrero de 2021

Agotado el trámite legal correspondiente, el Tribunal emite el laudo que pone fin al presente proceso seguido entre las partes que se identifican enseguida, el cual es acogido por unanimidad de los Árbitros, es proferido en derecho dentro de la oportunidad legal y se integra de los siguientes capítulos:

CONTENIDO

I. ANTECEDENTES Y ASPECTOS PROCESALES 1

1. LAS PARTES 1 1.1. PARTE DEMANDANTE 1 1.2. PARTE DEMANDADA 1

2. EL PACTO ARBITRAL 1

3. EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL 2 3.1. CONVOCATORIA E INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL 2 3.2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN. TRÁMITE IMPRESO A LA SOLICITUD CAUTELAR

CONTENIDA EN LA DEMANDA 3

3.1. CONVOCATORIA E INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL 2 3.2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN. TRÁMITE IMPRESO A LA SOLICITUD CAUTELAR

CONTENIDA EN LA DEMANDA 3

3.3. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN 9

3.4. HONORARIOS Y GASTOS DEL PROCESO 9

3.5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE 9

3.6. DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS 10

3.7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 12

4. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 12

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 14

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 14 1.1. DE LA EXCEPCIÓN DE MÉRITO DENOMINADA “FALTA DE HABILITACIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA PRONUNCIARSE SOBRE ASPECTOS TÉCNICOS RELACIONADOS CON EL CONTRATO DE CONCESIÓN 008 DE 2010” 15 1.2. DEL “NUEVO OBJETO DEL LITIGIO” 23

2. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA CONTROVERSIA DEL ANCHO DE VARIANTES 27 2.1. PRETENSIONES PRINCIPALES - CONTROVERSIA EN RELACIÓN CON LAS DECISIONES ADOPTADAS POR EL PANEL DE AMIGABLE COMPOSICIÓN SOBRE LA CONTROVERSIA DEL ANCHO DE LAS VARIANTES DE URABÁ 27 2.1.1 POSICIONES DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 37

2.1.1.1 DE LA DEMANDANTE 37

2.1.1.2 DE LA DEMANDADA 46

2.1.1.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 48

2.1.1.1 DE LA DEMANDANTE 37

2.1.1.2 DE LA DEMANDADA 46

2.1.1.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 48 2.1.2 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 50 2.1.2.1 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO 50TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs.

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI)

2.1.2.2 MARCO JURÍDICO DE LA AMIGABLE COMPOSICIÓN 50 2.1.2.2.1 ANTECEDENTES 50 2.1.2.2.2 EL RÉGIMEN JURÍDICO VIGENTE 53 2.1.2.3 NATURALEZA DE LAS DECISIONES ADOPTADAS POR EL AMIGABLE COMPONEDOR Y MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN 57 2.1.2.4 LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER LAS PRETENSIONES REFERIDAS A LAS DECISIONES DEL AMIGABLE COMPONEDOR 60 2.1.2.5 DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA 61 2.1.2.5.1 LAS PRETENSIONES PRINCIPALES DECLARATIVAS CONTENIDAS EN EL NUMERAL 3.1.1. DE LA DEMANDA REFORMADA 62 2.1.2.5.2 LAS PRETENSIONES CONSECUENCIALES CONTENIDAS EN EL NUMERAL 3.1.2. DE LA DEMANDA REFORMADA 71 2.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS - CONTROVERSIAS EN RELACIÓN CON EL PAGO DE LA VARIANTE DE

REFORMADA 71 2.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS - CONTROVERSIAS EN RELACIÓN CON EL PAGO DE LA VARIANTE DE CAREPA, LOS COSTOS DEL DAÑO EMERGENTE Y LOS COSTOS DE LA INTERVENTORÍA – PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 76 2.2.1 POSICIONES DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 78

2.2.1.1 DE LA DEMANDANTE 78

2.2.1.2 DE LA DEMANDADA 91

2.2.1.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 99

2.2.2 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 100 2.2.2.1 PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS 100 2.2.2.2 EL ALCANCE DE LA DECISIÓN DEL PAC RESPECTO DE LA VARIANTE DE CAREPA 100

2.2.2.3 SOBRE EL DAÑO EMERGENTE RECLAMADO POR VDA 137

2.2.2.4 SOBRE LOS COSTOS DE LA INTERVENTORÍA 151

3. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA LONGITUD REAL DE LAS INTERVENCIONES REALIZADAS EN

LA CONSTRUCCIÓN DE LA DOBLE CALZADA TURBO-CHIGORODÓ, INCLUYENDO LAS GLORIETAS QUE SIRVEN DE CONEXIÓN CON LAS VARIANTES DE URABÁ 154 3.1. PRETENSIONES 154 3.2. POSICIONES DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 157

3.2.1 DE LA DEMANDANTE 157

3.2.2 DE LA DEMANDADA 163

3.2.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 168

3.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 169

3.2.1 DE LA DEMANDANTE 157

3.2.2 DE LA DEMANDADA 163

3.2.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 168

3.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 169 3.3.1 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO 169 3.3.2 EL ANÁLISIS DE LA FÓRMULA DE PAGO ESTABLECIDA EN EL CONTRATO Y SU APLICACIÓN EN EL

CASO CONCRETO 171

3.3.2.1 LAS CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 171 3.3.2.2 LA FÓRMULA DE PAGO ADOPTADA 180 3.3.2.3 LA INTERPRETACIÓN DE LA FÓRMULA Y DE LOS DEMÁS ELEMENTOS DEL CONTRATO EN EL CASO

CONCRETO 184

3.3.3 LAS CONCLUSIONES SOBRE ESTE ACÁPITE DEL LAUDO 199

4. CONTROVERSIAS EN RELACIÓN CON LAS BERMAS DE LOS HITOS 5, 6, 7, Y 8 DE LAS VARIANTES CURRULAO, APARTADÓ, CAREPA Y EL REPOSO - CASA VERDE 201 4.1. PRETENSIONES 201TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs.

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI)

4.2. POSICIONES DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 202

4.2.1 DE LA DEMANDANTE 202

4.2.2 DE LA DEMANDADA 208

4.2.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 212

4.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 212

4.3.1 PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS 212

4.2.2 DE LA DEMANDADA 208

4.2.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 212

4.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 212 4.3.1 PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS 212 4.3.2 ANÁLISIS DE LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS PACTADAS Y DE LA CONDUCTA DE VDA EN RELACIÓN CON LAS MISMAS 214 4.3.3 ENTREGA POR PARTE DEL CONCESIONARIO DE LOS TRAMOS CORRESPONDIENTES A LOS HITOS 5, 6 Y 7 DE LAS VARIANTES DE CURRULAO, APARTADÓ, EL REPOSO – CASA VERDE 238

5. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL 246

5.1. CUESTIONAMIENTO DE LOS DICTÁMENES PERICIALES 246 5.2. CONDUCTA DE LAS PARTES EN EL PROCESO 252 5.3. JURAMENTO ESTIMATORIO 253 5.4. SOBRE MEDIDAS CAUTELARES 256 5.5. COSTAS 256

III. PARTE RESOLUTIVA 258TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs.

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI)

1

I. ANTECEDENTES Y ASPECTOS PROCESALES

1. LAS PARTES

1.1. PARTE DEMANDANTE

Es parte demandante Vías de las Américas S. A. S. (en adelante VDA, la Convocante, o la Demandante), sociedad por acciones simplificada, domiciliada en Montería, constituida mediante documento privado de la Asamblea de Accionistas del 5 de agosto de 2010, inscrita en la Cámara de

Demandante), sociedad por acciones simplificada, domiciliada en Montería, constituida mediante documento privado de la Asamblea de Accionistas del 5 de agosto de 2010, inscrita en la Cámara de Comercio de Montería bajo el No. 01403918, identificada con el NIT 900373783 -3 y representada legalmente por el señor Édgar Herrera Marciales, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.629.009 de Medellín.

1.2. PARTE DEMANDADA

La parte demandada es la Agencia Nacional de Infraestructura, (en adelante ANI, la Convocada o la Demandada), Agencia Nacional Estatal, de naturaleza especial, perteneciente al sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica. De conformidad con el Decreto 4165 de 2011 y el artículo 159 del CPACA la representación legal de la ANI la ejerció en este trámite su Presidente, señor Manuel Felipe Gutiérrez.

2. EL PACTO ARBITRAL

El pacto arbitral con fundamento en el cual se convocó este Tribunal obra en la cláusula 15.02 del capítulo XV del Contrato de Concesión No. 008 del 6 de agosto de 2010 celebrado entre las partes del presente proceso, así:

"Se someterán a arbitramento, todos los conflictos entre las Partes relativos al presente Contrato que no deban ser sometidos al Panel de Expertos con excepción del cobro ejecutivo de obligaciones. Este procedimiento se podrá iniciar en cualquier momento mediante convocatoria del tribunal de arbitramento de que trata la presente sección, siempre y cuando el negocio jurídico se haya celebrado

no deban ser sometidos al Panel de Expertos con excepción del cobro ejecutivo de obligaciones. Este procedimiento se podrá iniciar en cualquier momento mediante convocatoria del tribunal de arbitramento de que trata la presente sección, siempre y cuando el negocio jurídico se haya celebrado con las solemnidades sustanciales que la Ley exige para su formación en razón del acto o contrato. El Tribunal se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, según se modifiquen, adicionen o sustituyan, conforme a las siguientes reglas:

“a. Árbitros. Los árbitros serán, abogados titulados y autorizados para ejercer el derecho en la República de Colombia. Podrán o no pertenecer a la lista de árbitros del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

“b. Designación de los Árbitros. El Tribunal estará integrado por TRES (3) árbitros designados por las Partes de común acuerdo. En caso de no hacerlo dentro de los DIEZ (10) Días Hábiles siguientes aTRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs.

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI)

2

la fecha de la intención de convocar el tribunal por la Parte interesada, cualquiera de las Partes podrá solicitar al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogota, que proceda a su designación.

“c. Procedimiento. El Tribunal de Arbitramento se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y

solicitar al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogota, que proceda a su designación.

“c. Procedimiento. El Tribunal de Arbitramento se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogota, incluyendo las relativas a la fijación de honorarios de los árbitros. La sede del tribunal será la ciudad de Bogotá D.C. y el procedimiento se hará en idioma castellano. Se aplicará la ley colombiana. Los árbitros decidirán en derecho. El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las Partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere. Todos los costos, honorarios y gastos ocasionados con el arbitraje serán pagados por las Partes y en la forma que establezca el tribunal de arbitramento. Los honorarios y gastos asociados con los actos necesarios para hacer cumplir el laudo arbitral deberán ser pagados por la Parte contra la cual se instaure la ejecución."

3. EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL

3.1. CONVOCATORIA E INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

El 10 de septiembre de 2018, VDA presentó demanda contra la ANI ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.1

El día 7 de noviembre de 2018 los apoderados de las partes remitieron al Centro de Arbitraje comunicación por la cual informaron la designación de los Árbitros integrantes del Tribunal, por común acuerdo entre ellas.

El día 7 de noviembre de 2018 los apoderados de las partes remitieron al Centro de Arbitraje comunicación por la cual informaron la designación de los Árbitros integrantes del Tribunal, por común acuerdo entre ellas.

Los árbitros designados dieron oportuna respuesta a las comunicaciones por las cuales se les notificó su nombramiento y rindieron su deber de información dentro del término de ley sin que las partes hubiesen hecho manifestación alguna al respecto.

Previas citaciones del Centro de Arbitraje a los árbitros, a las partes, y al Ministerio Público, y conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló el 13 de marzo de 2019 según consta en el Acta No. 1 de esa fecha.2

En dicha audiencia se designó secretario del Tribunal, quien aceptó el cargo oportunamente y tomó posesión del mismo oportunamente, previo cumplimiento del deber de información que le compete de acuerdo con la ley.

1 Folio 1 a 87 del Cuaderno Principal número 1. 2 Folio 174 a 178 del Cuaderno Principal número 1.TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs.

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI)

3

3.2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN. TRÁMITE IMPRESO A LA SOLICITUD CAUTELAR

CONTENIDA EN LA DEMANDA

La demanda fue inadmitida por medio de Auto No. 2 proferido en la audiencia de instalación que tuvo lugar el 13 de marzo de 2019.

La demanda fue subsanada oportunamente el 20 de marzo de 2019 y el Tribunal admitió dicha

La demanda fue inadmitida por medio de Auto No. 2 proferido en la audiencia de instalación que tuvo lugar el 13 de marzo de 2019.

La demanda fue subsanada oportunamente el 20 de marzo de 2019 y el Tribunal admitió dicha subsanación el 8 de abril de 2019 (Auto No. 3).3

Dado que la demanda contenía una solicitud cautelar, el Tribunal, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 233 del CPACA, mediante Auto No. 4 del 8 de abril de 2019 dio traslado de la solicitud cautelar de VDA a la ANI4.

Como ya se indicó, la referida solicitud cautelar fue presentada inicialmente como parte de la demanda5 y la misma estaba orientada a que el Tribunal le ordenara a la ANI abstenerse de iniciar cualquier proceso sancionatorio tendiente a imponer multas a VDA, tanto por no haber construido las variantes de Apartadó, Currulao y El Reposo – Casa Verde, como por “el hecho de no realizar actividades tendientes a modificar la sección vial de la Variante de Carepa”, solicitud que la Convocante sustentó mediante el análisis de los presupuestos legales para la concesión de una medida de esa índole.

El pronunciamiento de la ANI sobre la solicitud cautelar fue presentado el 24 de abril de 2019 6, mediante memorial en el cual la Convocada hizo un análisis pormenorizado de los presupuestos legales requeridos para la concesión de ese tipo de medidas, seguido lo cual señaló que a la fecha de presentación del memorial bajo examen no existía ningún proceso sancionatorio asociado al Contrato y que al caso – a contrario de lo indicado por la Convocada en su petición – no concurrían

de presentación del memorial bajo examen no existía ningún proceso sancionatorio asociado al Contrato y que al caso – a contrario de lo indicado por la Convocada en su petición – no concurrían los requisitos legales para acceder al decreto de las cautelas solicitadas.

Mediante Auto No. 5 del 3 de mayo de 2019 se resolvió la petición de VDA. Las principales consideraciones del Tribunal versaron sobre la oportunidad para emitir la decisión en los términos del inciso 4 del artículo 233 del CPACA.

De igual manera el Tribunal se ocupó de analizar su plena competencia para resolver el punto aún antes del análisis de su propia competencia, con apoyo en lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012.

Sobre el fondo del asunto, a juicio del Tribunal no resultó demostrado que era más gravoso para el interés público negar que conceder la medida, ni apareció acreditado, más allá del dicho de la Convocante, que existiera la inminencia de un perjuicio irremediable capaz de afectarla.

3 Folio 192 del Cuaderno Principal número 1. 4 Folio 193 del Cuaderno Principal número 1. 5 Acápite 6 del escrito que contiene la convocatoria, folios 75 a 79 del Cuaderno Principal número 1. 6 Folio 206 a 210 del Cuaderno Principal número 1.TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs.

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI)

4

Se consideró igualmente en el Auto del 3 de mayo de 2019, que no se avizoraba que el no decreto de la medida cautelar solicitada pudiera hacer nugatorios los efectos de la eventual estimación de las

4

Se consideró igualmente en el Auto del 3 de mayo de 2019, que no se avizoraba que el no decreto de la medida cautelar solicitada pudiera hacer nugatorios los efectos de la eventual estimación de las pretensiones de la demanda, razones todas las que se han resumido, en mérito de las cuales se negó en su integridad la petición cautelar contenida en la demanda.

El 9 de abril de 2019, mediante remisión de las piezas procesales correspondientes a los respectivos buzones de correo electrónico dispuestos con tal fin, fueron notificados todos los sujetos procesales de la admisión a la reforma de la demanda.

Dentro del término legal previsto para el efecto, el día 17 de junio de 2019 la ANI contestó la demanda, presentó excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio.7

Por medio de Auto No. 6 del 16 de junio de 2019 se ordenó dar traslado de la contestación a la demanda y de la objeción al juramento estimatorio a la parte convocante. En esa misma oportunidad se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación del proceso para el día 8 de julio de 2019.8

El 5 de julio de 2019 la Convocante reformó la demanda.9

En esa misma fecha la ANI presentó a consideración del Tribunal una solicitud de acumulación de procesos.10

La reforma a la demanda fue admitida el día 8 de julio de 2019 según Auto No. 7 de esa fecha, por medio del cual se ordenó su traslado a la ANI.11

Según Auto No. 8 de esa misma fecha el Tribunal puso en conocimiento de la Convocante la solicitud de acumulación de procesos formulada por la Convocada.

medio del cual se ordenó su traslado a la ANI.11

Según Auto No. 8 de esa misma fecha el Tribunal puso en conocimiento de la Convocante la solicitud de acumulación de procesos formulada por la Convocada.

El 12 de julio de 2019 la Convocada propuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la reforma a la demanda (Auto No. 7).12

VDA se pronunció sobre dicho recurso, previo traslado que se dio por el mismo por secretaría, el 17 de julio de 2019.13

El 18 de julio de 2019 el Tribunal revocó el auto admisorio de la reforma a la demanda y la inadmitió, siendo subsanada la misma por VDA el 25 de julio de 2019.14

7 Folio 224 a 303 del Cuaderno Principal número 1. 8 Folio 309 a 310 del Cuaderno Principal número 1. 9 Folio 314 a 452 del Cuaderno Principal número 1. 10 Folio 455 a 461 del Cuaderno Principal número 1. 11 Folio 462 a 464 del Cuaderno Principal número 1. 12 Folio 466 a 471 del Cuaderno Principal número 1. 13 Folio 474 a 477 del Cuaderno Principal número 1. 14 Folio 488 a 502 vto. del Cuaderno Principal número 1.TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs.

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI)

5

Según Auto No. 10 del 30 de julio de 201 9 el Tribunal admitió la subsanación a la demanda reformada.15

La ANI contestó la demanda reformada el día 21 de agosto de 2019, dentro del término legal

5

Según Auto No. 10 del 30 de julio de 201 9 el Tribunal admitió la subsanación a la demanda reformada.15

La ANI contestó la demanda reformada el día 21 de agosto de 2019, dentro del término legal correspondiente.16 En dicha oportunidad, propusó las siguientes excepciones de mérito:

“PRIMERA EXCEPCIÓN. INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS NECESARIOS PARA LA DECLARATORIA DE NULIDAD O RESCISIÓN DE LA DECISIÓN ADOPTADA POR LA AMIGABLE COMPOSICIÓN.” (Naturaleza, contenido y alcance de la amigable composición; De la nulidad y de la rescisión de la Decisión proferida en ejercicio de una amigable composición y la taxatividad de las nulidades.)

“SEGUNDA EXCEPCIÓN. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET-“

“TERCERA EXCEPCIÓN. INE XISTENCIA DE LOS HECHOS QUE SUSTENTAN LA CAUSA PETENDI.” (De los alegatos de conclusión en sede de amigable composición)

“CUARTA EXCEPCIÓN. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO – COBRO DE LO NO DEBIDO.” Y en el aparte correspondiente a esta alegó, como medio de defensa independiente respecto de las pretensiones 3.2.1.1 a 3.2.1.6 y 3.3.1.1. a 3.3.2.2 y 3.4., la que denominó “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO QUE DESCRIBE EL ARTÍCULO 1609 DEL CÓDIGO

CIVIL”

“QUINTA EXCEPCIÓN. AUSENCIA DEL ERROR DE HECHO PLANTEA DO POR LA

CONVOCANTE.”

“EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO QUE DESCRIBE EL ARTÍCULO 1609 DEL CÓDIGO

CIVIL”

“QUINTA EXCEPCIÓN. AUSENCIA DEL ERROR DE HECHO PLANTEA DO POR LA

CONVOCANTE.”

“SEXTA EXCEPCIÓN. AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS CONTRACTUALES PARA EL RECONOCIMIENTO LOS COSTOS (SIC) DE INTERVENTORÍA SOLICITADOS EN LA REFORMA DE LA DEMANDA ARBITRAL” (Reconocimiento de la Interventoría por parte de la ANI hasta finalizar el Contrato, Recibo y pago de variantes atadas solo a la solución del espesor de bermas)

“SÉPTIMA EXCEPCIÓN. FALTA DE HABILITACIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA PRONUNCIARSE SOBRE ASPECTOS TÉCNICOS RELACIONADOS CON EL CONTRATO DE CONCESIÓN 008 DE 2010.”

Sobre las pretensiones de la Demanda Reformada, la posición de la Convocante en relación con los hechos y fundamentos de derecho en que las sustenta, así como sobre el contenido de las excepciones propuestas por la Convocada y su p osición respecto de las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho de la Convocante, el Tribunal se referirá al hacer el examen de cada grupo de pretensiones, sin encontrar necesario hacer un resumen preliminar en este aparte.

15 Folio 503 a 504 del Cuaderno Principal número 1. 16 Folio 15 a 89 del Cuaderno Principal número 2.TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs.

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI)

6

16 Folio 15 a 89 del Cuaderno Principal número 2.TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs.

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI)

6

El 1 de agosto de 2019 V DA presentó al Tribunal una segunda solicitud cautelar 17, de la cual se dio traslado a la ANI18 que emitió el pronunciamiento respectivo el 21 de agosto de 2019.19

Esta segunda solicitud se enfocó en solicitar, de una parte, la suspensión del procedimient o administrativo sancionatorio que la ANI ya había iniciado en contra de VDA “por el presunto incumplimiento de las obligaciones referentes a la terminación de las obras de ampliación de las variantes de Currulao, Apartadó, El Reposo – Casa Verde y Carepa, así como el presunto incumplimiento del indicador E7 – Señalización Vertical de la variante de Carepa”, solicitud que la Convocante justificó en que tal procedimiento se refiere a hechos que forman parte de la demanda.

De otra parte, la segunda solicitud cautelar pretendió que se previniera a la ANI “para que se abstuviera de iniciar procesos sancionatorios por las cuestiones que se suscitan en la Demanda Arbitral relacionadas con la construcción y entrega de las variantes de Currulao, Apartadó, El Reposo – Casa Verde y Carepa – todas ellas en el marco del Contrato de Concesión 008 de 2010 – hasta tanto no se profiera por el Tribunal de Arbitramento el Laudo Arbitral que ponga fin al proceso.”

Las anteriores solicitudes fueron sustentadas por la parte Convocante, que se ocupó en su memorial de los que se distinguen como “Fundamentos de hecho”, “Fundamentos de Derecho”, “Inexistencia

Las anteriores solicitudes fueron sustentadas por la parte Convocante, que se ocupó en su memorial de los que se distinguen como “Fundamentos de hecho”, “Fundamentos de Derecho”, “Inexistencia de la necesidad de prestar caución debido a la naturaleza de la medida decretada” y “Deber de información”.

La ANI se pronunció sobre la nueva solicitud cautelar de VDA por medio de memorial del 21 de agosto de 201920, que nuevamente se ocupa, en su primera parte, de fijar la posición de esa entidad sobre los presupuestos legales que hacen procedente una petición de la estirpe de la que se analiza.

Enseguida la ANI se ocupó de desestimar el que denominó “incumplimiento de los presupuestos normativos para la procedencia de las medidas cautelares” y luego solicitó que no se accediera a las mismas.

Esta solicitud de medidas caut elares la resolvió el Tribunal en el Auto No. 14 del 29 de agosto de

201921. En esta providencia se hizo un sucinto resumen de las posiciones de las partes y se reiteró lo dicho en el Auto del 2 de mayo sobre el régimen aplicable a las cautelas y sobre la facultad del Tribunal para pronunciarse sobre las mismas desde la presentación de la demanda.

Enseguida el Tribunal rememoró que es posible solicitar una medida cautelar que fue negada si existen hechos sobrevinientes y se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.

Se encontró probada la existencia de una nueva petición de parte; se tuvo por acreditado la relación entre la solicitud de la cautela y las pretensiones de la demanda y en tal sentido se desestimaron las

17 Folio 507 a 546 del Cuaderno Principal número 1.

entre la solicitud de la cautela y las pretensiones de la demanda y en tal sentido se desestimaron las

17 Folio 507 a 546 del Cuaderno Principal número 1. 18 Auto No. 11 contenido en el Acta No. 8 del 9 de agosto de 2019 contenido en folio 547 a 548 del Cuaderno Principal número 1. 19 Folio 2 a 14 del Cuaderno Principal número 2. 20 Folio 2 a 14 del Cuaderno Principal número 2. 21 Folio 92 a 101 del Cuaderno Principal número 2.TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs.

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI)

7

alegaciones de la ANI en sentido contrario; se encontró razonablemente fundada en derecho la petición cautelar; se tuvo por acreditada la presentación de documentos, información, argumentos y justificaciones que permitían concluir que se beneficia mayormente el interés público con la concesión que con la negación de la solicitud, punto en el cual el Tribunal agregó que el cumplimiento de este requisito lo entendía reforzado habida cuenta de la inconveniencia de que la entidad contratante desplazara del conocimiento de los hechos qu e son materia del proceso al juez natural del contrato; por último se consideró que la documental allegada en el trámite de la segunda solicitud cautelar permitía inferir que el no otorgamiento de la medida podía causar un perjuicio irremediable y que existen serios motivos para entender que de no otorgarse la medida los efectos de un eventual laudo estimatorio de las pretensiones de VDA podían ser nugatorios.

Con fundamento en esas razones, el Tribunal concedió a VDA la primera de las cautelas

existen serios motivos para entender que de no otorgarse la medida los efectos de un eventual laudo estimatorio de las pretensiones de VDA podían ser nugatorios.

Con fundamento en esas razones, el Tribunal concedió a VDA la primera de las cautelas anteriormente resumidas y negó la segunda de ellas, fijó caución por $ 2.500.000.000 a cargo de la Convocante, dispuso el término y las posibles modalidades de la garantía de pago de los perjuicios y que una vez constituida la misma en la forma, monto y oportunidad ordenados se oficiara a la ANI con el fin de ordenar la suspensión del proceso administrativo sancionatorio iniciado en contra de VDA el 10 de junio de 2019.

Como anteriormente se indicó, la segunda de las solicitudes cautelares promovida por VDA fue negada.

La ANI presentó recurso de reposición contra la decisión del Tribunal de conceder parcialmente las medidas cautelares mediante memorial del 3 de septiembre de 201922.

La Convocada hizo consistir sus reparos contra el auto que decretó parcialmente la cautela, en que ninguna de las pretensiones de la demanda se centra en el ancho de construcción de las variantes sino que las mismas persiguen la nulidad de las decisiones del PAC de abril de 2018; agregó que el ancho de construcción de las variantes es un asunto técnico que escapa a la competencia del Tribunal; sostuvo que el Tribunal de Arbitraje no es segunda instancia de las decisiones del PAC por lo que su competencia se limita a determinar si las mismas adolecen de nulidad por objeto i lícito; señaló finalmente que la medida cautelar concedida no guarda proporcionalidad ni razonabilidad con

lo que su competencia se limita a determinar si las mismas adolecen de nulidad por objeto i lícito; señaló finalmente que la medida cautelar concedida no guarda proporcionalidad ni razonabilidad con respecto al objeto litigioso y que la misma no es ni necesaria ni indispensable, así como tampoco garantiza que los efectos del laudo, en cualquier sentido, sean nugatorios.

Al mencionado recurso se le imprimó el trámite legal mediante traslado23 que corrió entre los días 9 y 11 de septiembre de 2019, fecha esta última en la cual VDA se pronunció sobre los fundamentos de la reposición propuesta por la ANI24, oponiéndose a la prosperidad de la misma.

El recurso fue resuelto por medio del Auto No. 17 del 13 de septiembre de 201925, en el que el Tribunal inició sus consideraciones reafirmando que a su juicio sí existe relación directa entre la petición

22 Folio 114 a 114 del Cuaderno Principal número 2. 23 Folio 140 del Cuaderno Principal número 2. 24 Folio 143 a 151 del Cuaderno Principal número 2. 25 Folio 160 a 168 del Cuaderno Principal número 2.TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. vs.

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI)

8

cautelar y las pretensiones de la demanda; sobre la falta de competencia del Tribunal para decretar o negar las cautelas, el auto señaló que este argumento no se había expuesto en el traslado de la respectiva solicitud, y agregó que con la expedición de la Ley 1563 de 2012, la valoración de la competencia del Tribunal es ajena a la posibilidad de resolver sobre solicitudes cautelares desde la

respectiva solicitud, y agregó que con la expedición de la Ley 1563 de 2012, la valoración de la competencia del Tribunal es ajena a la posibilidad de resolver sobre solicitudes cautelares desde la presentación de la demanda; encontró que en la providencia recurrida se habían analizado todos los elementos que corresponde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA; desestimó que el auto impugnado implique que el decreto de las medidas cautelares cause un desfavor al interés público por tratarse la misma de un asunto que toca con los intereses de los contratantes en la órbita de un procedimiento administrativo sancionatorio que versa sobre materias sub judice llamadas a desatarse en este laudo; por último consideró el Tribunal que si bien es cierto que la ANI podía plantear los argumentos que a bien tuviera en el recurso, no lo es menos que varios de ellos no fueron expuestos en el traslado de ley de la solicitud cautelar, lo cual toca con los principios de oportunidad y lealtad que de