CCO BOG - Laudo 4040 DIAGNOSTICOS vs FUNDASALUD 05 07 16

TRIBUNAL ARBITRAL DE DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A. PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA - FUNDASALUD LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 5 de julio de 2016 Cumplido el trámite del proceso de la referencia y en el término previsto por la ley, procede el Tribunal Arbitral integrado por el árbitro único JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY y MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ, secretaria, a dictar el laudo que en derecho corresponde, el cual pone fin a este trámite y resuelve las diferencias contractuales surgidas entre DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A., de una parte, FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA – FUNDASALUD, de la otra. A. ANTECEDENTES DEL PROCESO 1. EL CONTRATO ORIGEN DE LAS CONTROVERSIAS Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del contrato de cuentas en participación de fecha 1º de enero de 2010. 2. EL PACTO ARBITRAL En el citado contrato está contenida la cláusula compromisoria, en la estipulación décimo segunda, que sirve de sustento al presente trámite arbitral y que a la letra señala: “CLÁUSULA DECIMA SEGUNDA: COMPROMISORIA: Una vez agotados los mecanismos alternativos para la solución de conflictos, y persistiendo aún diferencias con relación al objeto del presente contrato, o con motivo de la interpretación de las normas legales que lo complementen, o del tipo

de relación legal que vincula a las partes, bien sea durante la ejecución y/o terminación, serán sometidas obligatoriamente a una decisión tomada por un tribunal de arbitramento, designado por la Cámara de Comercio, integrada por uno (01) árbitro, que será seleccionado de común acuerdo de una terna presentada por la Cámara de Comercio de Bogotá. Y en caso de no ponerse de acuerdo sobre éste, el árbitro será designado por la Cámara de Comercio. Los gastos del árbitro serán asumidos por la parte vencida”.2

3. EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL 3.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria, el 4 de junio de 2015 la Convocante presentó solicitud de convocatoria de Tribunal Arbitral de Mayor cuantía en contra de Fundación para la Salud y la Vida FUNDASALUD. 3.2. Previa designación de árbitro único por mutuo acuerdo de las partes, aceptación oportuna del mismo, citación a audiencia y presentación de un escrito de aclaración y corrección de demanda arbitral por la parte convocante y de solicitud de medidas cautelares, el 22 de julio de 2015 se instaló el Tribunal y se inadmitió la demanda arbitral, todo lo cual consta en el Acta número 1. En término se presentó subsanación de la demanda por lo que fue admitida mediante auto número 4 y se decretaron medidas cautelares mediante auto número 5. Estas decisiones fueron notificadas por estado a la demandante y el auto admisorio de la demanda se notificó personalmente a la parte demandada. El demandado contestó la demanda mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2015 oponiéndose a las pretensiones y formulando excepciones de mérito. En adición, en la misma fecha presentó respuesta al Oficio librado con ocasión de la práctica de las medidas cautelares. 3.3. Mediante fijación en lista del 25 de septiembre de 2015, se corrió traslado de las excepciones de mérito formuladas respecto de la demanda, el cual fue descorrido en término por la demandante con la solicitud de nuevas pruebas. 3.4. El 21 de octubre de 2015,

previamente al inicio de la audiencia que había sido citada para agotar la etapa de conciliación la demandante presentó reforma a su demanda arbitral, la cual fue admitida mediante auto número 7 de esa fecha y se corrió traslado de la misma a la entidad convocada. En término la demandada contestó la reforma de la demanda y reiteró la formulación de excepciones de mérito, igualmente objetó el juramento estimatorio. El 18 de noviembre de 2015 se corrió traslado de las excepciones mediante fijación en lista, las cuales se descorrieron oportunamente por la sociedad demandante y se solicitó de su parte nuevas pruebas. 3.5. El 7 de diciembre de 2015 se celebró la audiencia de conciliación del trámite pero como las partes no conciliaron sus diferencias, se declaró fracasada y se fijaron los costos legales del arbitraje -Acta número 6-, suma que fue entregada en tiempo y en su totalidad por la sociedad convocante. 3.6. El 27 de enero de 2016 en la primera audiencia de trámite -Acta número 7, por Auto número 9, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes a que se refieren la demanda, su respectiva contestación y la réplica a las excepciones, las cuales se encuentran cobijadas con la cláusula compromisoria antes referida, providencia respecto de la cual no se formuló recurso alguno.3

3.7. En dicha audiencia y luego de que cobrara ejecutoria la providencia de asunción de competencia, por Auto número 10, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por ambas partes, así: 3.7.1. Los documentos aportados por las partes con sus respectivos escritos de demanda inicial, demanda reformada, contestación y escritos con los que descorrieron traslados de excepciones de mérito. 3.7.2. Los testimonios de Octavo Segura, Julián Carillo, Luz Helena Ladino, Carlos Alberto García Rubiano, Diana Pilar Romero Peña, Wilson David Garzón Romero, Álvaro Garzón, todos los cuales fueron practicados, salvo el de Diana Pilar Romero Peña quien a pesar de haber sido citada en dos oportunidades no compareció, ni se excusó. 3.7.3. El interrogatorio de parte del representante legal con reconocimiento de documentos de Fundación para la Salud y la Vida que también fue efectivamente fue practicado. 3.7.4. Dictamen pericial de parte que estuvo a cargo de Enrique Villota L, el cual fue aportado en la oportunidad señalada por el Tribunal y en el término de su traslado no fue objeto de ninguna clase de solicitudes o de objeciones. Respecto de las inspecciones judiciales solicitadas por la convocante en la sede de la convocada y de la entidad Nueva EPS S.A., el Tribunal resolvió negar su práctica, teniendo en cuenta que los hechos objeto de prueba son susceptibles de acreditarse por otros medios, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código General del Proceso, pero dispuso que si el Tribunal oficiosamente, o a petición de parte, determinaba que

analizada la documentación allegada hacía falta documentación importante para el esclarecimiento de los hechos, podría decretar oficiosamente la remisión de los mismos, señalando específicamente cuáles documentos deberán allegarse al proceso. En efecto, así se procedió y por la vía de oficios a la Nueva EPS S.A. y de requerimientos a la demandada, se solicitó documentación de interés para el proceso. Posteriormente, y de oficio, se decretó el testimonio de Silvia Catalina Hernández, que, en efecto, fue practicado. 3.8. Terminada la etapa probatoria, se decretó su cierre mediante auto 24 del 14 de junio de 2016 y se citó a las partes para audiencia de alegatos a la que solo compareció la parte demandante, quien los expuso de manera oral y al final presentó el correspondiente escrito. 3.9. El Tribunal mediante auto número 29 del 23 de junio de 2016 señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo.4

4. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Ante el silencio del pacto arbitral y conforme con la Ley, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite “al cual se adicionarán los días de suspensión” e “interrupción por causas legales” , sin exceder la solicitada de consuno por las partes de un “tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días”, al tenor de los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012. La primera audiencia de trámite, inició y culminó el 27 de enero de 2016 -Acta Número 7-, y no hubo solicitud conjunta de las partes para la suspensión del proceso por lo que el término legal vence el 27 de julio de 2016, y por lo tanto, el Tribunal, se encuentra en la oportunidad para proferir el laudo. 5. PRESUPUESTOS PROCESALES Y NULIDADES SUSTANCIALES El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral ya que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y, por ello, puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 5.1. Demanda en forma: La demanda inicial luego de su correspondiente subsanación y su reforma cumplieron con los requisitos exigidos por los artículos 82 y siguientes del Código General del Proceso, así como de las demás normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las sometió a trámite. 5.2. Competencia: Conforme se declaró por Auto número 9 del 27 de enero de 2016 proferido en la primera audiencia de trámite, el Tribunal asumió competencia

normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las sometió a trámite. 5.2. Competencia: Conforme se declaró por Auto número 9 del 27 de enero de 2016 proferido en la primera audiencia de trámite, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes del presente trámite. Dicha providencia no fue objeto de impugnación. 5.3. Capacidad: Tanto la parte Convocante como la Convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal, son asuntos disponibles y susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos y así reconocidos. 6. PARTES PROCESALES 6.1. Convocante: Diagnósticos e Imágenes S.A., sociedad constituida mediante escritura pública número 2707 de la Notaría 34 del Círculo de Bogotá D.C., con domicilio en Bogotá D.C., representada por su Gerente, Catalina Hernández Buitrago, al momento de la presentación de la demanda.5

6.2. Convocada: Fundación para la Salud y la Vida, entidad sin ánimo de lucro, constituida mediante Acta del 16 de octubre de 2007, con domicilio en Bogotá D.C., representada por su representante legal Claudia Patricia Perdomo Leal. Ambas han contado durante el trámite del proceso con representación judicial por lo que a sus respectivos apoderados se reconoció personería de manera oportuna. 7. PRETENSIONES DE DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A. La parte convocante formuló las siguientes pretensiones en su escrito de demanda reformada: “- DECLARATIVAS: PRIMERA: Que se declare que DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A., de una parte y FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA FUNDASALUD, por la otra existió un contrato de cuentas en participación de fecha primero (1) de enero de 2.010. SEGUNDA: Que a la fecha de presentación de la demanda, FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA FUNDASALUD continúa atendiendo pacientes de la NUEVA EPS S.A. TERCERA: Que se declare que la FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA FUNDASALUD, incumplió con sus obligaciones legales y contractuales incluyendo sin limitarse a ello a las siguientes: i. No entregó a DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A. , la base de datos de la población capitada por la NUEVA EPS S.A., y objeto de la prestación de servicios del contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes. ii. No pagó oportunamente la remuneración ordinaria de los servicios prestados. iii. Utilizó los bienes y precipitó la terminación del contrato de arrendamiento de las instalaciones que DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A. utilizaba para su labor comercial dentro del Contrato de Cuentas en Participación, con el

la remuneración ordinaria de los servicios prestados. iii. Utilizó los bienes y precipitó la terminación del contrato de arrendamiento de las instalaciones que DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A. utilizaba para su labor comercial dentro del Contrato de Cuentas en Participación, con el fin de continuar ininterrumpidamente la atención de los pacientes de la NUEVA EPS S.A. en el municipio de Soacha, sin aviso previo ni autorización de D AGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A..6

TERCERA: Que se declare que la FUNDACIÓN PARA LA SALUD y LA VIDA FUNDASALUD, dio por terminado el contrato sin justa causa comprobada imputable a DIAGNÓSTICOS EIMÁGENES S.A. CUARTA. Que se declare que FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA FUNDASALUD está obligada a indemnizar a DIAGNÓSTICOS EIMÁGENES S.A., la totalidad de los perjuicios que le fueron causados como consecuencia de los incumplimientos contractuales así como los generados como consecuencia de la terminación sin justa causa, incluyendo sin que se limite a ello, los causados a título de daño emergente y lucro cesante. - DE CONDENA QUINTA: Que como consecuencia de lo anterior se condene a la FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA FUNDASALUD a indemnizar a D AGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A., la totalidad de los perjuicios que le fueron causados como consecuencia de los incumplimientos contractuales así como los generados como consecuencia de la terminación sin justa causa, incluyendo sin que se limite a ello, los causados a título de daño emergente y lucro cesante. SEXTA: Que se condene a la FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA FUNDASALUD en costas, incluyendo agencias en derecho, honorarios y gastos del arbitraje. SEPTIMA: Que se condene a la FUNDACIÓN PARA LA SALUD Y LA VIDA FUNDASALUD a pagar a DIAGNÓSTICOS E IMÁGENES S.A. todas las sumas contenidas en el Laudo Arbitral dentro de los cinco (5) días siguientes a su ejecutoria.” 8. HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL Fundación Hospital San Carlos fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona

E IMÁGENES S.A. todas las sumas contenidas en el Laudo Arbitral dentro de los cinco (5) días siguientes a su ejecutoria.” 8. HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL Fundación Hospital San Carlos fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda reformada, a folios 138 a 150 del Cuaderno Principal número 1, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión.7

9. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Al contestar la demanda la convocada se pronunció sobre los hechos aceptando algunos como ciertos, o como parcialmente ciertos. Respecto de otros indicó que no los admitía o que se atenía a lo que se probara en el trámite. Igualmente se pronunció sobre las pretensiones de la demanda para oponerse a todas y cada una de ellas por cuanto indicó que la obligación reclamada no existía. Adicionalmente, alegó como excepciones de fondo o de mérito las que denominó “Excepción de Fondo de Novación” y “Excepción de Mutuo Disenso Tácito”. De la misma manera, presentó objeción a la estimación juramentada de la cuantía efectuada por la parte convocante.8

B. CONSIDERACIONES I. DE LA EXCEPCIÓN DE NOVACIÓN Para efectos de este laudo, la Fundación para la Salud y la Vida, en adelante se designará simplemente como FUNDASALUD y la sociedad Diagnósticos e Imágenes S.A., simplemente se denominará DIAGNÓSTICOS. Con el fin de determinar la prosperidad de las pretensiones, se hace necesario despachar, en primer lugar, la excepción de novación formulada por la convocada, como que dicho asunto resulta sustancial para determinar cuál contrato estuvo vigente, con el fin de concluir si se abren camino las pretensiones de la demanda. Sostiene la convocada que el contrato de cuentas en participación firmado en enero 1º de 2010 (folios 001 y siguientes del cuaderno de pruebas número 1), fue extinguido por virtud de la novación que se produjo cuando las mismas partes suscribieron el contrato de prestación de servicios médicos asistenciales convenido entre ellas, fechado el día 09 de julio de 2012. En cuanto a la novación, el artículo 1693 del Código Civil, establece como elemento sustancial, el hecho que aparezca expresamente, la intención de novar. Al efecto se ha dicho: “En efecto, el Tribunal sostuvo que no obra en el plenario prueba alguna capaz de señalar que la intención de las partes del negocio jurídico haya sido la de crear una nueva obligación, de sustituir un nuevo deudor al antiguo o de contraer una obligación el deudor respecto de un tercero, puesto que si bien (…) [se] firmó posteriormente un pagaré, no existe ningún elemento que evidencie que exista un acuerdo entre el ejecutante

y la ejecutada para novar la obligación inicialmente contraída, faltando entonces una de las condiciones ineludibles para que se materialice la figura de la novación, la cual se trata del ‘animus novandi’ que no es más que la intención de novar. Entonces, siendo la novación un acto jurídico, ve supeditada su existencia a la concurrencia de los requisitos generales de las obligaciones del artículo 1502 del Código Civil, que de faltar alguno de ellos se predicara la inexistencia del negocio”. (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de julio 3 de 2013. Ref.: 1100102030002013-01385-00). “Sobre el particular, se observa que el Juez de segundo grado precisó en su fallo que “no existió novación por efecto de la conciliación realizada entre el banco DAVIVIENDA S. A. y DICELA GARCÍA MAYORCA, en razón que del contenido del acta de conciliación arrimado al proceso, es claro que el arreglo es sobre la misma obligación, tal como consta expresamente en el documento, modificándose únicamente los plazos para el pago de la deuda, y de9

lógica se trata del mismo crédito No. 2500699-0, que incluye todas las obligaciones, modificación y estructuraciones que a la fecha de la diligencia haya tenido ese mismo crédito inicial, por lo tanto, no existe intención de las partes de novar la obligación, ya que no se encuentra expresamente declarado, ni aparece dicha intención implícita en la voluntad de éstas, lo que de acuerdo con el artículo 1693 del C.C., debe entenderse que si no aparece la intención de novar se mirarán las dos obligaciones como coexistentes”.(Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de septiembre 25 de 2013.) “La novación como medio de extinguir las obligaciones, es entendida como la obligación modificada o renovada por voluntad de las partes, quienes buscan producir el efecto de reemplazar la obligación primitiva por otra nueva y distinta; en otros términos, sustituyen la antigua obligación por una nueva (art. 1.625, núm. 2 del C. C.). Está definida en el Código Civil como la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida (art. 1687), de tal suerte que la sola modificación de la obligación primitiva no constituye novación. Se caracteriza por los siguientes presupuestos de existencia: a) Intención: Según lo preceptuado en el artículo 1693 ibídem, esa intención debe ser expresa por declaración de las partes o tácita de carácter indudable, no se presume, tanto así que: “si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes,

y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera”. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de noviembre 29 de 2006, Radicación número: 25000-23-26-000-2000-02043-01(24414). Lo que aparece acreditado en el proceso, es que tanto el contrato de cuentas en participación, como el contrato de servicios médicos asistenciales, se suscribieron y ejecutaron como dos contratos independientes. Es más, la independencia y coexistencia temporal de ambos contratos fue aceptada expresamente por el gerente general de FUNDASALUD, JULIÁN FERNANDO CARRILLO, en los siguientes términos: “DR. PEÑA: Manifieste al Despacho, si además del contrato hecho con Diagnósticos e Imágenes para que atendiera la población de Fontibón y Bosa, ¿ usted le pidió que atendiera a otra población, diferente a Fontibón y Bosa? “SR. CARRILLO: No, ninguna población, no, que hiciera parte de ese primer contrato, ninguna población, no recuerdo la fecha pero se suscribió un contrato de evento para la población hospitalizada que tenía Fundasalud en una clínica que tiene Fundasalud en el centro de la ciudad, exactamente en la transversal 17 No. 1-21, por detrás del Hospital de La Misericordia, ahí se tiene un servicio de10

medicina interna y unas salas de cirugía donde esa clínica se habilitó para poderle prestar el servicio de quirófanos, como les conté, para el segundo contrato de la Nueva EPS. “Pero antes de habilitar los quirófanos ahí teníamos un servicio de medicina interna, y puntualmente, a pesar de que se suscribió el contrato, nunca se llevó a cabo porque no hubo cumplimiento, la idea era que Fundasalud tenía habilitado el servicio de imagenología ahí, que tiene la clínica un servicio de radiología, un servicio de ecografía, y Diagnósticos e Imágenes se comprometió a colocar un tomógrafo y hacer la operación del servicio de radiología y cobrar por evento cada una de las actividades que se presentaran allí. “Pero eso no se llevó a cabo porque el tomógrafo nunca existió, el tomógrafo que iba para ahí el doctor Segura lo puso en el Hospital Santa Clara que queda ahí cerquita como a 2 cuadras y por eso nunca se suscribió. Existen 2 facturas que nos cobraron por la prestación del servicio de evento, 2 facturas que suman 9 millones de pesos pero esos fueron servicios de resonancia nuclear magnética y de, como consta en las facturas, de resonancia nuclear magnética y de medicina nuclear que nos prestaron ellos para unos pacientes hospitalizados que teníamos nosotros en medicina interna y esos servicios nos los hicieron en la sede que tenía o que tiene el doctor Segura en la Clínica Santa Viviana y lo de medicina nuclear y el resonador que tiene en la sede que él tiene en Tabora. “O sea servicios de pacientes ahí hospitalizados, pero como tal, el contrato que habíamos suscrito para poder hacer la prestación del servicio ahí en la Clínica San Lucas nunca se hizo, nunca se manejó”. “DR. GIL: Por favor infórmele al Tribunal Arbitral, si se cambió un contrato de capitación, en contrato de cuentas en participación suscrito entre Fundasalud y Diagnósticos e

hacer la prestación del servicio ahí en la Clínica San Lucas nunca se hizo, nunca se manejó”. “DR. GIL: Por favor infórmele al Tribunal Arbitral, si se cambió un contrato de capitación, en contrato de cuentas en participación suscrito entre Fundasalud y Diagnósticos e Imágenes que usted dijo que era un contrato de cápita, fue modificado con posterioridad y se cambió por un contrato por evento? “SR. CARRILLO: No, son 2..., yo le acabo de explicar son 2 diferentes, uno es evento y el otro es el de cuentas de participación que, yo no soy abogado estoy hablando como médico, pero digo yo es se asemeja a un contrato de cápita en la medida en que se asignaba un valor fijo para unos usuarios fijos, o bueno, cambiantes de acuerdo a una certificación que entregaba Nueva EPS”. Por tanto, la declaración del Gerente General de la convocada excusa al tribunal de realizar más análisis sobre el asunto. Sin embargo, para abundar en razones,11

de la simple lectura de ambos contratos, se evidencia que corresponde a contratos diferentes y coexistentes, no sólo por la naturaleza de los mencionados contratos, sino que tal apreciación también surge de su objeto que es diferente, del lugar de prestación del servicio, así como la forma de pago. En el contrato de cuentas en participación, el pago se convino por capitación y en el de asistencia médica, por evento. Lo que igualmente resulta contundente para rechazar la supuesta novación es que se acreditó que entre meses de agosto de 2012 y abril de 2013, la facturación de ambos contratos, se hizo por separado, y correlativamente se hicieron los pagos. Es más, con respecto a la supuesta novación del contrato de cuentas en participación es de advertir que el perito Villota expresó que con relación a dicho convenio, entre enero de 2010 a agosto de 2013, mes a mes, DIAGNÓSTICOS facturó por cuenta de dicho contrato y efectivamente las facturas le fueron pagadas por FUNDASALUD, por lo que resulta imposible jurídica y fácticamente sostener que dicha relación negocial terminó en julio de 2012, cuando el contrato se siguió ejecutando y facturando, hasta agosto de 2013. Por tanto, al no haberse extinguido el contrato de cuentas en participación, por novación, pasa el tribunal a ocuparse de las reclamaciones formuladas con respecto a éste convenio. II. LAS CUENTAS EN PARTICIPACIÓN Para efectos de este laudo, el Tribunal simplemente recalcará en la condición del partícipe gestor y de especial su responsabilidad en los contratos de cuentas en participación, debido a que entre las partes no hay discusión con respecto a la naturaleza del convenio suscrito entre ellas, el 1º de enero de 2010. En la parte inicial del contrato, expresamente se dice que FUNDASALUD actúa como partícipe gestor. En la cláusula décimo cuarta del contrato, se reitera que el partícipe

respecto a la naturaleza del convenio suscrito entre ellas, el 1º de enero de 2010. En la parte inicial del contrato, expresamente se dice que FUNDASALUD actúa como partícipe gestor. En la cláusula décimo cuarta del contrato, se reitera que el partícipe gestor es el administrador. En la contestación de la demanda, igualmente se acepta que FUNDASALUD actuaba como partícipe gestor. Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, hay que decir que la responsabilidad del participe gestor, en los contratos de cuentas en participación, según el artículo 514 del Código de Comercio que remite, en lo no previsto, a las reglas consignadas en el Código de Comercio con respecto a las sociedades en comanditas simples, se mide de igual forma a cualquier administrador societario. De conformidad con lo anterior, en lo no previsto, el partícipe gestor se asimila al socio gestor de la sociedad en comandita simple, predicándose, por lo tanto, su mismo régimen de responsabilidad. Al respecto se ha dicho: “Por otra parte, que en respaldo de dicha solicitud, se adujo que ella “tiene origen en el artículo 513 del Código de Comercio, que traza sendas interpretativas para el contrato de cuentas en participación12

y muestra cómo (...) tal modalidad de contrato guarda similitud entrañable con la sociedad en comandita simple, pero para un negocio determinado. Así que los administradores o el gestor (y si es persona jurídica su representante legal...), tienen que responder de forma solidaria por los perjuicios que (...) causen a los partícipes. Esta proposición jurídica, desde luego, toca también directamente con el artículo 200 del Código de Comercio”. “3. Es evidente, entonces, que no obstante que la súplica subsidiaria planteada en la demanda está referida al contrato ajustado entre las partes, que, como se vio al despachar el cargo séptimo, con independencia de su calificación, fue considerado por el tribunal como “multilateral” y sometido a las reglas que disciplinan las cuentas en participación, postura del ad quem que lejos de ser combatida por el recurrente este apoyó, razón por la cual mantiene su vigencia y se torna vinculante incluso para la Corte, la acción intentada corresponde a la de responsabilidad civil que, para el caso de la sociedades comerciales, está prevista en el artículo 200 del Código de Comercio a cargo de sus administradores, norma que, como pasa a dilucidarse, tiene aplicación también respecto del indicado negocio jurídico”. “4. Examinadas las normas que se ocupan del contrato de sociedad, en general, y las especiales de cada tipo societario, en conjunto con la que se deja reproducida, es dable visualizar que el legislador, además de la responsabilidad contractual fincada en el negocio jurídico que da origen a las sociedades comerciales y que vincula por igual a quienes lo celebran, estableció un régimen particular de responsabilidad en relación con sus administradores, que opera solo respecto

de ellos, nada más que en su condición de tales, y como consecuencia de las acciones u omisiones en que, mediando dolo o culpa, incurran al desempeñar dicha función, en razón del cual aquellos deben responder por los perjuicios que ocasionen a la sociedad, sus socios o terceros, régimen que, cuando el administrador es una persona jurídica, se extiende solidariamente a su representante legal. 5. Siguiendo el hilo de la cuestión como se trae, propio es colegir, entonces, que por la remisión contenida en el ya invocado artículo 514 del Código de Comercio, es aplicable al contrato de cuentas en participación el comentado régimen especial de responsabilidad previsto en el artículo 200 ibídem, empero, como a continuación se puntualiza, adecuándolo a la naturaleza y características propias de este específico negocio jurídico”.(Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 2002-00007 de agosto 26 de 2011). “Así las cosas y comoquiera que en el caso de las sociedades en13

comandita simple no existe norma particular que determine la responsabilidad de sus administradores, se torna imperativo colegir que, en este punto, el envío previsto por el legislador en la disposición legal que ahora se comenta, se extiende a las normas generales del contrato de sociedad y que, por lo mismo, en tratándose del contrato de cuentas en participación, es también aplicable el ya mencionado artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995…”. (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 2002-00007 de agosto 26 de 2011). Dentro de las obligaciones relevantes del administrador societario se destaca lo expresado en el inciso primero del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en el sentido que todo administrador, debe obrar de buena fe, con lealtad y con la conducta propia de un buen hombre de negocios. Analizadas las pruebas del proceso, el Tribunal considera que FUNDASALUD, en su condición de socio gestor, no obró con lealtad y de buena fe en la ejecución del contrato, como tampoco cumplió con su deber de obrar con la diligencia y prudenc