CCO BOG - Laudo 4372 PROMASIVO S.A VS. MEGABUS S.A. 27 10 16

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ARBITRAL

PROMASIVO S.A.

CONTRA

MEGABÚS S.A.

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal Arbitral a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias planteadas por PROMASIVO S.A., hoy en Liquidación Judicial (en adelante también “PROMASIVO”) contra MEGABÚS S.A. (en adelante también “MEGABÚS”).

I. ANTECEDENTES

1. Las controversias

Las controversias que se deciden mediante e ste laudo se originan en el Contrato de Concesión No. 1 suscrito entre MEGABÚS y PROMASIVO el 22 de julio de 2004 (folios 12 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 3).

2. Las partes del proceso

La parte convocante y demandante dentro del presente trámite es PROMASIVO, sociedad comercial, legalmente exi stente y con domicilio en Pereira, hoy en Liquidación Judicial.Tribunal Arbitral de Promasivo S.A. contra Megabús S.A.

2 La parte convocada y demandada es MEGABÚS S.A., sociedad por acciones entre entidades públicas, legalmente existente, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal, autorizada mediante Acuerdo Metropolitano No. 002 del 25 de febrero de 2003 de la Junta Metropolitana Centro Oriente, con personería a dministrativa y capital

industrial y comercial del Estado, del orden municipal, autorizada mediante Acuerdo Metropolitano No. 002 del 25 de febrero de 2003 de la Junta Metropolitana Centro Oriente, con personería a dministrativa y capital independiente, titular del Sistema Megabús que constituye su objeto social principal al amparo del artículo 2 de la Ley 310 de 1996, constituida mediante escritura pública No. 1994 del 19 de agosto de 2003 de la Notaría Sexta de Pereira y con domicilio en Pereira.

3. El pacto arbitral

En la cláusula 116 del Contrato de Concesión No. 1 del 22 de julio de 2004 las partes acordaron un trámite de arreglo directo para intentar solucionar sus controversias “dentro de un plazo de un (1 ) mes contado a partir de la notificación de la controversia hecho por la parte interesada”. A su vez, en la cláusula 117 señalaron que “Las partes estarán obligadas a recurrir a la conciliación para intentar lograr un acuerdo amigable respecto de las diferencias que no hubieran podido ser solucionadas…” previendo que “Para el efecto, la parte que envió la primera comunicación de acuerdo con la cláusula anterior, solicitará a la Cámara de Comercio de Pereira que designe un conciliador”.

No obstante, como l o pone de presente la parte convocante y según jurisprudencia del Consejo de Estado, las partes no están facultadas para fijar, crear o convenir requisitos de procedibilidad que sólo pueden establecerse por vía legal. En abono de lo anterior, el artículo 1 3 del Código General del Proceso señala que “ Las estipulaciones de las partes que

fijar, crear o convenir requisitos de procedibilidad que sólo pueden establecerse por vía legal. En abono de lo anterior, el artículo 1 3 del Código General del Proceso señala que “ Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haber se agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda”.Tribunal Arbitral de Promasivo S.A. contra Megabús S.A.

3 En cualquier caso resulta claro que un arregl o directo entre las partes no fue ni ha sido posible dentro del tiempo superior a los ocho meses transcurridos desde la presentación de la demanda y que tampoco lo fue la conciliación prevista al interior del tramite arbitral por falta de ánimo conciliator io de la parte convocada.

En estas condiciones resulta legítimo que la convocante acudiera al arbitraje con apoyo en el pacto arbitral acordado por las partes en la cláusula 118 del Contrato de Concesión No. 1 del 22 de julio de 2004, cuyo texto es el siguiente:

“Si agotadas las etapas indicadas en los puntos anteriores de la presente Cláusula, las partes no han resuelto el conflicto o la controversia correspondiente, ésta será resuelta por un Tribunal de Arbitramento que funcionará en la ciudad de Bogotá, proferirá un fallo en derecho y se sujetara en su funcionamiento y tarifas al Reglamento del Centro de Conciliación y

correspondiente, ésta será resuelta por un Tribunal de Arbitramento que funcionará en la ciudad de Bogotá, proferirá un fallo en derecho y se sujetara en su funcionamiento y tarifas al Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El numero de árbitros que integraran el Tribunal será de tres (3), salvo en el caso en que la cuantía del proceso sea inferior al equivalente a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, evento en el cual el Tribunal estará integrado por un arbitro único. El, o los árbitros que integren el Tribunal serán abogados en ejercicio en Colombia, y se designaran por las partes de común acuerdo y, a falta de este, por la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, de las listas que al efecto tiene integradas esa institución”.

Advierte el Tribunal que las partes no discuten la existencia mi sma del contrato, con independencia de sus diferencias relativas a su ejecución y cumplimiento, aspectos sobre los que, precisamente, versa el litigio sometido a conocimiento del panel arbitral.

4. El trámite del proceso

1. El día 9 de noviembre de 2015 PROMASIVO solicitó la convocatoria de este Tribunal Arbitral y formuló demanda contra MEGABÚS ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.Tribunal Arbitral de Promasivo S.A. contra Megabús S.A.

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1. En cumplimiento de lo dispuesto en el pacto arbitral l os árbitros fueron nombrados mediante sorteo público por la Cámara de Comercio de Bogotá.

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1. En cumplimiento de lo dispuesto en el pacto arbitral l os árbitros fueron nombrados mediante sorteo público por la Cámara de Comercio de Bogotá.

1. El día 1º de marzo de 2016 tuvo lugar la audiencia de instalación en la

cual, mediante Auto No. 1, el Tribunal admitió la demanda y de ella ordenó correr traslado a MEGABÚS, quien se notificó ese mismo día. Por su parte, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público fueron notificados el 9 de marzo siguiente.

1. Con escrito radicado el día 17 de mayo de 2016 MEGABÚS dio respuesta a la demanda, en la cual se opus o a la p rosperidad de las pretensiones y formuló excepciones de mérito.

1. De dicho escrito se corrió traslado a la parte demandante med iante fijación en lista del día 24 de mayo de 2016 , quien se pronunció con escrito del 1º de junio siguiente.

1. El día 27 de junio de 2016 la parte convocante reformó su demanda, la cual

fue admitida por Auto No. 6 de ese mismo día y notificado a la parte convocante en la misma fecha. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público fueron notificados el día 29 de junio siguiente. La mencionada reforma fue contestada por la parte demandada el 15 de julio del presente año.

1. De las excepciones de mérito formuladas contra la mencionada reforma se corrió traslado a la parte convocante el 18 de julio de 2016, quien se pronunció mediante escrito radicado el día 26 del mismo mes y año.

1. De las excepciones de mérito formuladas contra la mencionada reforma se corrió traslado a la parte convocante el 18 de julio de 2016, quien se pronunció mediante escrito radicado el día 26 del mismo mes y año.

1. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012 el Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación , la cual tuvo lugar el día 27 de junio de 2016 sin lograrse acuerdo alguno.

1. Por Auto No. 8 del mismo 27 de junio de 2016 el Tribunal señaló las sumas a cargo de las partes por concepto de gastos y honorarios . Dentro delTribunal Arbitral de Promasivo S.A. contra Megabús S.A.

5 plazo legal la sociedad LÓPEZ BEDOYA Y ASOCIADOS & CIA. S. en C. por cuenta de la part e convocante efectuó la consignación de los costos del proceso que le correspondían a ésta, según lo dispuesto en Auto No. 8 del pasado 27 de junio, así como la que estaba a cargo de la convocada, quien no cumplió con su carga y al respecto el Tribunal co nsideró que el pago efectuado por un tercero fue conforme a lo dispuesto en el Código Civil.

1. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 29 de julio de 2016 ,

oportunidad en la cual, mediante Auto No. 9, confirmado por Auto No. 10, el Tribunal asumi ó competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes. En esa misma audie ncia el Tribunal, por Auto No. 12, decretó pruebas del proceso.

Tribunal asumi ó competencia para conocer y decidir las controversias surgidas entre las partes. En esa misma audie ncia el Tribunal, por Auto No. 12, decretó pruebas del proceso.

1. Entre el 11 de agosto y el 16 de septiembre de 201 6 se instruyó el

proceso y por Auto No. 1 9 de esta última fecha se dio por concluida la etapa probatoria.

1. El día 6 de octubre del presente año tuvo lugar la audiencia de alega tos, en la cual los apoderados de las partes expusieron los argumentos que consideraron del caso y al final de sus inter venciones presentaron sendos resúmenes escritos de lo alegado, los cuales se agregaron al expediente .

Igualmente en dicha oportunidad el agente del Ministerio Público rindió su concepto oral y presentó su versión escrita.

1. El presente proceso se tramitó en once (11) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió la demanda; integró el contradictorio y surtió los respectivos traslados; asumió competencia; decretó y practicó pruebas; intentó la conciliación , resolvió varias solicitudes de las part es; recibió las alegaciones finales y el concepto del Ministerio Público ; y ahora profiere el fallo que pone fin al proceso.

1. Corresponde al Tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 29 de julio de 2016, el plazo legalTribunal Arbitral de Promasivo S.A. contra Megabús S.A.

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primera audiencia de trámite tuvo lugar el 29 de julio de 2016, el plazo legalTribunal Arbitral de Promasivo S.A. contra Megabús S.A.

6 para fallar, establecido en seis (6) meses, venc e el 29 de enero de 2017, de manera que se profiere en tiempo oportuno.

5. Las pretensiones de la demanda

En la reforma integrada de la demanda PROMASIVO elevó al Tribunal las siguientes pretensiones:

DECLARATIVA:

Relativa al incumplimiento de los Principios del Marco Económico del Contrato.

1. Que se declare que el Sistema Megabús no fue permanentement e autónomo en sus flujos , llevándolo a ser deficitario en su Fase de Operación Plena, hecho con el cual se vulneró, el postulado del numeral 60.1

de la Cláusula 60 del Contrato de Concesión No.1 de 2004.

2. Que se declare que las tarifas usuario del Sistema Megabús, en la Fase de Operación Plena, no reflejaron en todo momento los egresos básicos del Sistema, trasgrediendo el postulado del numeral 60.1 de la Cláusula 60 del

Contrato de Concesión No.1 de 2004.

3. Que como consecuencia de las anteriores Pre tensiones, se declare que MEGABÚS incumplió con su obligación, como Ente Gestor del Sistema Megabús, de velar por la Autosostenibilidad del Sistema en el tiempo, quebrantando lo preceptuado en el numeral 60.1 de la Cláusula 60 del

Contrato de Concesión No.1 de 2004.

4. Que en aplicación del Marco Económico del Contrato se declare que

quebrantando lo preceptuado en el numeral 60.1 de la Cláusula 60 del Contrato de Concesión No.1 de 2004.

4. Que en aplicación del Marco Económico del Contrato se declare que MEGABÚS debió dar cumplimiento al Principio de Autosostenibilidad del Sistema Megabús en el Tiempo, con antelación al principio de Costeabilidad de la Tarifa al Usuario, de ac uerdo con lo indicado el numeral 60.3 de la

Cláusula 60 del Contrato de Concesión No.1 de 2004.

Relativas al no pago del 100% de la participación económica liquidada.

5. Que se declare que MEGABÚS incumplió con el pago del 100% de la participación económica liquidada a que tiene derecho PROMASIVO por los servicios prestados en la Operación Troncal y Alimentadora del Sistema Megabús, durante la Fase de Operación Plena, contraviniendo lo establecido en el numeral 8.1 de la Cláusula 8 y en el literal a) , numeral 62.4 de la Cláusula 62 del Contrato de Concesión No .1 de 2004.

Relativas al ajuste de la Tarifa Usuario no coincidente con las formulas tarifarias del Contrato.

6. Que se declare, que en el Sistema Megabús, durante la Fase de Operación Plena, no se materializo el ajuste de la tarifa usuario , en losTribunal Arbitral de Promasivo S.A. contra Megabús S.A.

7 términos indicados en el numeral 61.4 de la Cláusula 61 en concordancia con el numeral 63,1 de la Cláusula 63 del Contrato de Concesión No.1 de 2004.

7 términos indicados en el numeral 61.4 de la Cláusula 61 en concordancia con el numeral 63,1 de la Cláusula 63 del Contrato de Concesión No.1 de 2004.

7. Que se declare, que MEGABÚS no solicit o el ajuste de la Tarifa Usuario de conformidad con el Convenio Interadministrativo de Operación firmado entre MEGABÚS y el AMCO, vulnerando lo acordado en el numeral

63.3 de la Cláusula 63 del Contrato de Concesión No.1 de 2004.

8. De conformidad con lo preceptuado en el literal (a), numeral 13.2 de la

Cláusula 13 del Contrato de Concesión No.1 de 2004, se declare que MEGABÚS está en la obligación contractual de asumir la contingencia, que generó el detrimento en los ingresos del Sistema Megabús, por la no actualización de las Tarifas Usuario coincidente con la aplicación de las formulas tarifarias del Contrato de Concesión No.1 de 2004.

Relativas al incumplimiento de reestructuración de rutas para la Operación AlimentadoraExclusividad – Derechos de Paso

9. Que se declare que como consecuencia del incumplimiento a los derechos de paso, MEGABÚS vulneró la exclusividad señalada en el literal b) numeral

2.1 de la cláusula 2 del contrato de concesión No 1 de 2004, independientemente del origen y destino que tuvieran las rutas de los dos sistemas de transporte.

10. Que se declare que MEGABÚS incumplió el literal (b) del numeral 11.7 de la Cláusula 11 al permitir otorgar rutas del Servicio Público de Transporte

sistemas de transporte.

10. Que se declare que MEGABÚS incumplió el literal (b) del numeral 11.7 de la Cláusula 11 al permitir otorgar rutas del Servicio Público de Transporte Colectivo paralelas al rutas del Sistema de Transporte Masivo, transgrediendo las condiciones de exclusividad estipuladas en el Contrato de

Concesión No. 1 de 2004, e igualmente MEGABÚS omitió las acciones jurídicas pertinentes ante la autoridad correspondiente, con arreglo a lo acordado en el C onvenio Interadministrativo de Operación suscrito con la Autoridad de Transporte.

11. Que se declare que las rutas del Sistema de Transporte Público Colectivo, realizaron tránsito paralelo a las rutas alimentadoras de la Cuenca Cuba, al circular por más de 1000 metros en los mismos trayectos, transgrediendo así lo establecido para el derecho de paso en el literal a),

numeral 41.3 de la cláusula 41 del contrato de concesión No 1 de 2004.

Relativas a pasajeros estimados para la estructuración del Sistema Megabús vs los realmente movilizados en la Operación Alimentadora de la Cuenca Cuba.

12. Que se declare que de acuerdo con el Estudio de la Corporación Financiera del Valle S.A. – CORFIVALLE, presentado en noviembre de 2002, la demanda de pasajeros estimados para la operación alimentadora de la Cuenca Cuba del Sistema Megabús, correspondía a 47.820 pasajeros pagos por día.

13. Que se declare que de acuerdo con las liquidaciones realizadas por MEGABÚS, durante el período comprendido entre agosto de 2008 y agosto

de la Cuenca Cuba del Sistema Megabús, correspondía a 47.820 pasajeros pagos por día.

13. Que se declare que de acuerdo con las liquidaciones realizadas por MEGABÚS, durante el período comprendido entre agosto de 2008 y agosto de 2014 - Fase De Operación Plena, el máximo de pasajeros/pagos/díaTribunal Arbitral de Promasivo S.A. contra Megabús S.A.

8 efectivamente transportados en la operación alimentadora de la Cuenca Cuba, no superó los 28.000.

14. Que se declare que conforme a lo estipulado en el literal a), Numeral

13.1, Cláusula 13 del Contrato de Concesión No.1 de 2004, el riesgo asumido por PROMASIVO no se materializó, por lo que no es exigible legalmente a PROMASIVO.

15. Que en virtud de lo anterior, se declare que el riesgo de disminución o aumento de pasajeros en e l sistema, debe ser asumido por MEGABÚS, por cuanto la determinación de la necesidad que por ley le asiste a Megabús lleva implícita la estimación de pasajeros.

Relativa al incumplimiento en la entrega de la Infraestructura

16. Que se declare que MEGAB ÚS incumplió con la entrega de la

infraestructura, Terminal Dosquebradas y Estación San Fernando, vulnerando los numerales 11.1 y 11.3 del Contrato de Concesión No.1 de 2004, así como el literal b del numeral 5.1 y numeral 5.3 de la Cláusula 5 del Otrosí No. 4 del 18 de agosto de 2006 del citado Contrato de Concesión.

2004, así como el literal b del numeral 5.1 y numeral 5.3 de la Cláusula 5 del Otrosí No. 4 del 18 de agosto de 2006 del citado Contrato de Concesión.

17. Que se declare que MEGABÚS, de conformidad con lo estipulado en la cláusula 13.2 del Contrato de Concesión No. 01 de 2004, tiene la obligación contractual de soportar la contingencia que consiste en el detrimento que han sufrido los ingresos del Sistema Megabús y particularmente los ingresos de PROMASIVO, que se han generado por la no actualización de las tarifas del Servicio Público de Transporte Masivo, de conformidad con las formula s tarifarias previstas en el contrato.

CONDENA:

1. Que como consecuencia de la declaración número 5, se condene a MEGABÚS a reconocer y pagar a favor de PROMASIVO, la suma de

SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO DIECIOCHO MI L SETECIENTOS CUARENTA Y UN PESOS MONEDA LEGAL ($75,942,118,741), o aquella que resultaré probada, de acuerdo con la siguiente liquidación:

Valor participación económica no pagada - Valor histórico $35.081.589.326 Valor participación económica no pagada - indexada $42.542.522.794 Intereses de Mora $33.399.595.947 Valor Total participación económica liquidada no pagada, indexada y con intereses de mora $75.942.118.741

2. Que como consecuencia de la declaración número 5, se condene a MEGABÙS a reconocer y a pagar a favor de PROMASIVO, la suma de

pagada, indexada y con intereses de mora $75.942.118.741

2. Que como consecuencia de la declaración número 5, se condene a MEGABÙS a reconocer y a pagar a favor de PROMASIVO, la suma de QUINCE MIL NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO PESOS MONEDA LEGALTribunal Arbitral de Promasivo S.A. contra Megabús S.A.

9 ($15,009,458,185) o aquella que resultare probada, correspondiente al valor total de los pasivos a enero de 2015, dejados de cancelar por el no pago del 100% de la participación económica a que tiene derecho la Convocante, por los servicios prestados al Sistema Megabús de agosto de 2008 a agosto de 2014.

3. Que como consecuencia de la declaración n úmero 8, se condene a MEGABÚS a reconocer y pagar a favor de PROMASIVO, la suma de

CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS MONEDA LEGAL ($52,154,687,467) , o aquella que resu ltare probada, por concepto de la utilidad esperada por la prestación del servicio en las condiciones pactadas, las cuales no se dieron por el incumplimiento de

MEGABÚS.

4. Que como consecuencia de las declaraciones números 4 y 8, se condene a MEGABÚS, a reconocer y pagar a favor de PROMASIVO la suma MIL

CIENTO CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL

DOSCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA LEGAL, ($1,150,286,280) o

a MEGABÚS, a reconocer y pagar a favor de PROMASIVO la suma MIL CIENTO CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS MONEDA LEGAL, ($1,150,286,280) o aquella que resultare probada, en razón a que, a pesar de conocer la no autosostenibilidad y el detrimento en los ingresos totales del Sistema Megabús, actuó en forma irregular y arbitraria al imponer a PROMASIVO multas, desconociendo que las mismas fueron originadas por los reiterados incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del propio

MEGABÚS.

5. Que, de acuerdo con la valoración efectuada por ese H.

Tribunal, se condene a la convocada MEGABÚS a pagar, conforme a derecho, las costas judiciales del proceso a que haya lugar.

6. Los hechos de la demanda

El marco fáctico de la co ntroversia plasmado en la demanda puede sintetizarse así:

1. Como Ente Gestor del sistema MEGABÚS determinó la necesidad para adelantar el proceso contractual para la prestación del Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros en la Cuenca Cuba y poste riormente lo adjudicó a PROMASIVO. Sin embargo omitió adelantar el estudio de conveniencia y oportunidad a que estaba obligado.

1. En 1998 se obtuvieron por medio del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo – PNUD –recursos para la contratación de l estudio del diseño conceptual del Sistema Integrado de Transporte Masivo para el ÁreaTribunal Arbitral de Promasivo S.A. contra Megabús S.A.

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para el Desarrollo – PNUD –recursos para la contratación de l estudio del diseño conceptual del Sistema Integrado de Transporte Masivo para el ÁreaTribunal Arbitral de Promasivo S.A. contra Megabús S.A.

10 Metropolitana de Pereira, Dosquebradas y La Virginia, el cual fue elaborado por la Unión Temporal Systra - GGT – TTC y presenta una propuesta sobre cómo podría construirse el sistema, presentando recomendaciones sobre las acciones necesarias para su efectividad. Posteriormente l a Universidad Nacional de Colombia realizó un estudio en relación a los estudios previos del Sistema Megabus. Otro estudio fue realizado por Corf ivalle que sirvió como soporte para la estructuración del Pliego de Condiciones.

1. PROMASIVO cumplió con la obliga ción impuesta por la Concedente en relación con el pago de los estudios adelantados por Corfivalle y con la entrega de la flota acordada, pero MEGABÚS no cumplió con la entrega de la infraestructura, por lo que debió cambiar la programación inicialmente acordada y en general incumplió la obligación que gira en la conmutabilidad de la obligaciones adquiridas.

1. PROMASIVO cumplió con su obligación r eferida a la adquisición y vinculación de la flota troncal y alimentadora al sistema, la cual obedeció a la determinación de la necesidad una vez fue identificado el número de pasajeros que movilizaría el sistema. A su vez, con sciente de las necesidades d el s istema y de sus obligaciones, adicionalmente a la flota inicial de 60 alimentadores y 30 articulados PROMASIVO entregó otros 7 alimentadores, para un total de 67 alimentadores y 30 articulados.

necesidades d el s istema y de sus obligaciones, adicionalmente a la flota inicial de 60 alimentadores y 30 articulados PROMASIVO entregó otros 7 alimentadores, para un total de 67 alimentadores y 30 articulados.

1. PROMASIVO se vió afectada financieramente por el no pago de la participación económica a que tiene derecho por los servicios prestados y liquidados por MEGABÚS, toda vez que la canasta de costos con la cual se calcula contiene el rubro de la recuperación de la inversión, lo que llevó a aquella a refinanciar sus créditos, lo que a su vez implicó el aumento de sus pasivos, que se incrementa ron en la misma proporción que aumentaba el no pago por parte de MEGABÚS de dicha participación.

1. En su afán de dar solución a la situación presentada con el estado de sus vehículos, de forma diligente PROMASIVO elevó solicitud ante MEGABÚS para realizar la compra de una flota de 15 articulados y 60 alimentadores, la cual fue negada por MEGABÚS pero, de manera contradictoria, requerìa queTribunal Arbitral de Promasivo S.A. contra Megabús S.A.

11 en el término de 20 días calendario se re pararan 17 articulados y 6 alimentadores, so pena de ser retirados definitivamente del servicio.

1. Al iniciar la Fase o de Operación Plena en año 2008 tanto la Administración como la junta Directiva de MEGABÚS discutieron el estado deficitario de la operaci ón causado por la no reestructuración de rutas, ocasionando la insostenibilidad del Sistema y la perdida de pasajeros.

1. PROMASIVO cumplió con un Índice de Regularidad constante del 96%,

deficitario de la operaci ón causado por la no reestructuración de rutas, ocasionando la insostenibilidad del Sistema y la perdida de pasajeros.

1. PROMASIVO cumplió con un Índice de Regularidad constante del 96%, dentro de los parámetros establecidos por la Concedente para la Opera ción Troncal durante el lapso comprendido entre 2007 y 2012 y con la Operación Alimentadora durante los años 2007 a 2013, con un Índice del 99%. Pese a que MEGABÚS no cumplió con el pago de la participación económica a que tenía derecho por la prestación del servicio, PROMASIVO no mostró Indicadores de Regularidad durante un período trimestral inferiores respecto del Operador de Transporte Masivo con mejor puntaje en el Sistema Megabús, en un porcentaje superior al 20%, pese a que dejara de percibir, durante toda la Fase de Operación Plena, la participación económica a que tenía derecho.

1. Dentro del Pliego de Condiciones elaborado por MEGABÚS con la asesoría de CORFIVALLE , quedó en claro que tanto los pasajeros estimados, como la infraestructura y flota re queridas sería asumidos por el Ente Gestor. PROMASIVO dio cumplimiento a los servicios programados por la Convocante, atendiendo los pasajeros puestos por el Sistema Megabús, durante la Fase de Operación Plena para la Operación Alimentadora, a pesar que MEGABÚS actuó con negligencia al no adelantar, dentro de los tiempos acordados, la construcción de la Estación San Fernando, no coadyuvar con la expansión del Sistema y específicamente, con la expansión hasta la Universidad Tecnológica, sumado al no control en la reventa de pasajes,

acordados, la construcción de la Estación San Fernando, no coadyuvar con la expansión del Sistema y específicamente, con la expansión hasta la Universidad Tecnológica, sumado al no control en la reventa de pasajes, hechos que garantizarían el aumento de pasajeros y permitirían al Sistema alcanzar su Autosostenibilidad.

1. Por sus reiterados incumplimientos MEGABÚS está en la obligación contractual de asumir los riesgos por la disminución de pa sajerosTribunal Arbitral de Promasivo S.A. contra Megabús S.A.

12 efectivamente transportados en el Sistema durante la Fase de Operación Plena, Operación Alimentadora de la Cuenca Cuba, en razón a que fue el Ente Gestor quien realizó la estimación de los mismos.

1. A pesar de tener la obligación contractual de ent regar en usufructo a PROMASIVO el patio troncal, hasta la fecha MEGABÚS no ha cumplido tal obligación y solo ha realizado una entrega parcial.

1. De conformidad con el documento Conpes 3133 de 2001 cuando el riesgo tarifario es asumido por la entidad Estata l, se debe pactar en los contratos el mecanismo de ajuste y respetar las tarifas técnicas. A su vez, según el documento Conpes 3220 de 2003 las entidades Estatales deben Incorporar en los documentos licitatorios y contractuales una distribución de riesgos coherente con la política nacional plasmada en los documentos Conpes 3107 y 3133. Igualmente el documento CONPES 3260 expresa la responsabilidad que tienen las entidades estatales de contratar el servicio público de transporte masivo en las ciudades, asign ando los riesgos, con

Conpes 3107 y 3133. Igualmente el documento CONPES 3260 expresa la responsabilidad que tienen las entidades estatales de contratar el servicio público de transporte masivo en las ciudades, asign ando los riesgos, con direccionamiento hacia las directrices de los CONPES 3107 y 3133. El Contrato señala que corresponde a MEGABÚS el riesgo por el detrimento en los ingresos del Sistema en virtud de la no actualización de la tarifa usuario, el cual le f ue asignado por su mejor disposición para evaluarlo y controlarlo, como quiera que a esa entiedad le corresponde realizar los cálculos de los egresos básicos del Sistema, el cálculo de la tarifa usuario y la distribución de los ingresos, conociendo de prim era mano si el Sistema presentaba superávit o déficit en la operación, lo que conlleva su capacidad de reducirlo.

1. En todo el proceso de contratación PROMASIVO tuvo claro los mecanismos de ajuste de la Tarifa Usuario así como que MEGABÚS asumió el riesgo tarifario, para luego mitigarlo trasladándolo al Área Metropolitana del Centro Occidente – AMCO, lo cual no elimina su responsabilidad.

1. CORFIVALLE estableció que el ingreso del Sistema Megabús se determina de acuerdo con la demanda de pasajeros efectivamen te pagados por utilizar el sistema, multiplicado por la tarifa usuario del sistema, los cualesTribunal Arbitral de Promasivo S.A. contra Megabús S.A.

13 deben ser divididos en dos fondos. El Fondo Principal y el Fondo de Contingencias.

1. Respecto de la T arifa Usuario, CORFIVALLE indicó que corresponde al valor a pagar por el usuario para realizar un viaje en el sistema y que refleja

deben ser divididos en dos fondos. El Fondo Principal y el Fondo de Contingencias.

1. Respecto de la T arifa Usuario, CORFIVALLE indicó que corresponde al valor a pagar por el usuario para realizar un viaje en el sistema y que refleja todos los costos y remuneraciones que deben tener los operadores , la cual debe ser calculada un mes antes del inicio de la operación.

16) MEGAB