CCO BOGOTA - Laudo 142991 JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO VS. BIOVALOR S.A.S

TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S.

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN

TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO

CONTRA

BIOVALOR S.A.S.

RAD. 142991

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., enero (19) diecinueve de dos mil veinticuatro (2024)

TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S.

Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal Arbitral a proferir el laudo que resuelve en derecho las diferencias surgidas entre JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO, por una parte, y BIOVALOR S.A.S., por la otra.

I. ANTECEDENTES

Los antecedentes procesales se sintetizan así:

1. Partes procesales y representantes: La parte convocante y demandada en reconvención es JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO (en adelante “JAIME ESPINOSA”, la “convocante” o la “demandada en reconvención”), mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Bogotá, con C.C. 19.200.953.

Dicha parte ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido. A su vez, la parte convocada y también demandante en reconvención es BIOVALOR S.A.S (en adelante “BIOVALOR”, la “convocada” o la “demandante en reconvención”), sociedad

constituida y registrada bajo las leyes de la República de Colombia, domiciliada en la ciudad de Bogotá, con NIT. 901.481.326-7, y cuyo representante legal, es MIGUEL ANGEL ROA. La convocada ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido.

2. El contrato sobre el cuales recae las controversias Se trata del Contrato de “DISEÑO HIDROSANITARIO DE LAS REDES DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO SANITARIO Y PLUVIAL DE LA PARCELACIÓN MONTEKARLO EN EL MUNICIPIO DE LA VEGA CUNDINAMARCA” celebrado entre JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO y BIOVALOR S.A.S, el 28 de noviembre de 2022.1

3. La cláusula compromisoria El pacto arbitral está contenido en la cláusula DECIMA PRIMERA: ARBITRAJE. “1)- Las diferencias que ocurran durante la ejecución o liquidación del presente contrato, o por razón de interpretación del mismo y que no puedan resolverse amigablemente entre las partes, 1 Documento 1.2/001 Demanda /Cuaderno de pruebas/ 1 del expediente virtual Página 2 de 56

TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. serán sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por La Cámara de Comercio de Bogotá D.C. y se sujetará en su formación y funcionamiento a las normas del Centro de Arbitraje y conciliación de dicha Cámara. El tribunal así integrado fallará en derecho. 2)- Los gastos serán sufragados por EL CONTRATISTA y ELCONTRATANTE por partes

iguales.”

4. Trámite del proceso arbitral El trámite arbitral se sintetiza de la siguiente manera: 4.1 La demanda arbitral Con fundamento en la citada cláusula compromisoria, JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO presentó el 23 de mayo de 2023 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de convocatoria y demanda arbitral contra BIOVALOR S.A.S.2 4.2 Árbitros De conformidad con lo previsto en la cláusula compromisoria, mediante sorteo público realizado el 30 de mayo de 2023, se designó como árbitra única a la doctora LILIANA OTERO ÁLVAREZ, quien estando en término aceptó la designación, presentó la declaración de independencia y dio cumplimiento a su deber de información. 4.3 Instalación El día 9 de junio de 2023, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal. Allí, mediante

Auto No. 1 se dispuso: a) Designar a la doctora VANESSA LONDOÑO LÓPEZ como Secretaria, quien en tiempo aceptó el nombramiento, presentó la declaración de independencia y dio cumplimiento al deber de información; c) Establecer como lugar de funcionamiento y de secretaría del Tribunal las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. No obstante, se estableció que, hasta comunicación en contrario, el Tribunal funcionaría mediante el uso de tecnologías de la comunicación y la información, según las instrucciones administrativas que impartiese al respecto el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá o conforme lo decidiesen los árbitros.

4.4 Admisión de la demanda En la audiencia de instalación, el Tribunal, mediante Auto No. 2, inadmitió la demanda, la cual fue subsanada oportunamente por la convocante el día 16 de junio de 2023. Mediante Auto No. 4 del 10 de julio de 2023, se admitió la demanda y fue notificada personalmente la convocada el 13 de julio de 2023, mediante correo electrónico. 2 Documentos 001/Cuaderno principal 1 del expediente virtual Página 3 de 56 TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. 4.5 Contestación de la demanda El día 11 de agosto de 2023, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, el apoderado de BIOVALOR, radicó su contestación a la demanda, incluyendo la proposición de varias excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.3 El escrito de contestación fue remitido con copia simultánea a la parte convocante, quien en término descorrió el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio4. 4.6 Demanda de reconvención El día 11 de agosto de 2023, estando en tiempo, el apoderado de BIOVALOR presentó demanda de reconvención5. Esta fue admitida mediante Auto No 6 del 28 de agosto de 2023. 4.7 Contestación de la demanda de reconvención La parte convocante contestó la demanda de reconvención el día 15 de septiembre de 2023, presentando excepciones de fondo6, escrito que fue copiado simultáneamente a su contraparte.

4.8 Fijación de honorarios y gastos del proceso. De conformidad con lo establecido en el inciso 4º del artículo 4.9 del Reglamento del CAC, a través de Auto No. 8 del 30 de octubre de 2023, el Tribunal señaló las sumas correspondientes a los honorarios de la árbitra y de la secretaria, los gastos administrativos del Centro de Arbitraje y los gastos. Ambas partes acreditaron el pago, en tiempo de su porcentaje correspondiente7. 4.9 Primera Audiencia de Trámite El 30 de noviembre de 2023 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite y, por Auto No. 10, el Tribunal decidió lo relativo a su competencia con respecto a las demandas presentadas por las partes, incluyendo las excepciones propuestas. A su turno, el Tribunal, mediante Auto No. 11, dispuso el decreto de las pruebas pedidas por las Partes, decisión frente a la cual las partes no expresaron reserva alguna y manifestaron estar de acuerdo con las pruebas decretadas. 3 Documento 026/Cuaderno principal 1 del expediente virtual 4 Documento 029/Cuaderno principal 1 del expediente virtual 5 Documento 028/Cuaderno principal 1 del expediente virtual 6 Documento 074/Cuaderno principal 1 del expediente virtual 7 Documentos 033 y 034/Cuaderno principal 1 del expediente virtual Página 4 de 56 TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. 4.10 Etapa probatoria Las pruebas decretadas se practicaron desde el 13 de diciembre de 2023 y hasta la fecha del cierre probatorio, esto es, el 15 de diciembre de 2023. Las pruebas fueron practicadas de la siguiente

manera: a) Pruebas documentales Se les concedió el mérito legal correspondiente a cada una de las piezas documentales que se encuentran legítimamente incorporadas en el expediente, esto es, que fueron oportunamente solicitadas, decretadas y aportadas. b) Interrogatorios de parte En la audiencia del 15 de diciembre de 2023, se llevó a cabo de manera virtual la diligencia de interrogatorios de parte. El interrogatorio de BIOVALOR fue absuelto por su representante legal MIGUEL ANGEL ROA

TORRES.

Los interrogatorios fueron grabados y la transcripción correspondiente puesta a disposición de las Partes en el expediente virtual. c) Declaraciones de parte En la audiencia del 15 de diciembre de 2023, se practicó de manera virtual las declaraciones de parte de DIENS. d) Testimonios Los testimonios fueron practicados en de la siguiente forma: • WILSON ROA CHAMORRO, LUIS FERNANDO RAMÍREZ BUITRAGO y JORGE ALBERTO LARA GÓMEZ, en audiencia virtual del 12 de diciembre de 2023. • JORGE ENRIQUE RODRÍGUEZ PINILLA y CAMILO ANDRÉS SAAVEDRA SÁNCHEZ en audiencia virtual del 14 de diciembre de 2023. Por su parte fueron desistidos los siguientes testimonios: VLADIMIR POPAYÁN ROJAS, NELSON SÁNCHEZ CRISTANCHO e) Exhibición de documentos El 14 de diciembre de 2023, se llevó a cabo la diligencia de exhibición de documentos por el señor

JORGE ENRIQUE RODRÍGUEZ PINILLA.

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El Tribunal, mediante Auto No. 14 del 14 de diciembre de 2023, ordenó la incorporación de los documentos exhibidos y declaró agotada la práctica de la prueba de exhibición de documentos. Los documentos exhibidos fueron debidamente incorporados al expediente. 4.16 Alegatos y fijación de fecha de laudo Mediante Auto No. 15, del 15 de diciembre de 2023, el Tribunal ordenó el cierre de la etapa de instrucción y se hizo un receso para la presentación de los alegatos de conclusión, los cuales evacuaron oralmente los apoderados de ambas partes, en la misma fecha. Mediante Auto No. 15 del 15 de diciembre de 2023, se fijó la fecha del 19 de febrero de 2024 para la remisión del Laudo a las partes. 4.17 Audiencias El Tribunal sesionó durante este proceso en 15 audiencias. 4.18 Control de legalidad Al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P., el Tribunal efectuó el control de legalidad según consta en las Actas No. 10 del 30 de noviembre de 2023 y 15 del 15 de diciembre de 2023, sin haber encontrado vicio que afectara el trámite del proceso.

5. Término del proceso La Primera Audiencia de Trámite culminó el 30 de noviembre de 2023. De conformidad con el artículo 4.12 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y teniendo en cuenta que el término establecido para este trámite especial es de 60 días, se concluye que su vencimiento procesal ocurriría el 27 de marzo de 2024. Lo anterior,

contabilizando la suspensión solicitada por las partes, de común acuerdo, entre el 16 de diciembre de 2023 y el 18 de enero de 2024, decretada por este Tribunal Arbitral, mediante Auto No.16. del 15 de diciembre de 2023.

II. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso. Así mismo, ha comprobado que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales, y no ha advertido causal alguna de nulidad que invalide lo actuado. Por todo ello, considera que están dadas las condiciones para emitir el laudo en derecho, frente al fondo del litigio, con el cual se pone fin a este proceso.

En efecto, se acreditó lo siguiente: Página 6 de 56

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1. Demanda en forma Se verificó que tanto la demanda como la demanda de reconvención cumplieron con las exigencias del artículo 82 y siguientes del Código General del Proceso y, por ello, el Tribunal les dio trámite.

Igualmente, las partes están legitimadas en la causa.

2. Competencia En desarrollo del proceso, el Tribunal decidió su competencia mediante Auto No. 10 del 30 de noviembre de 2023, proferido en la Primera Audiencia de Trámite.

3. Capacidad Se observa que ambas partes son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso; su existencia y representación legal está debidamente acreditada y, además, por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido al presente arbitraje por medio de sus representantes legales y apoderados debidamente constituidos.

III. LA CONTROVERSIA

1. La demanda

a. Las pretensiones La parte Convocante, por intermedio de su apoderado, solicitó que se profirieran las declaraciones y condenas que relacionó en la reforma a la demanda y que se transcriben a continuación: “1. Solicito al señor juez declare el incumplimiento contractual de los demandados, los señores BIOVALOR S.A.S, como consecuencia de su mora en el pago del anticipo, su mora en el pago del abono exigible con la entrega de los planos y su mora en la entrega de las observaciones razonables y necesarias para entregar el objeto del contrato a satisfacción por el demandante o en su defecto, el pago del saldo adeudado.

2. Solicito al señor juez rescinda el contrato por motivo del mencionado incumplimiento.

3. Solicito al señor juez que declare que los demandados cumplen con los presupuestos necesarios para ser condenados al pago de perjuicios compensatorios y moratorios como consecuencia de su incumplimiento y por tanto son responsables de sufragarlos.

4. Solicito al señor juez que condene a los demandados al pago de TREINTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS MLVC ($34.000.000), como perjuicios compensatorios en favor del demandante, resultantes del interés contractual no disfrutado por el demandante o el valor estipulado en el contrato y no pagado por los demandados, integrado por el anticipo que se debió entregar antes del inicio de la prestación realizada por el demandante ($15.600.000), el bono que se debió pagar con la entrega de los planos ($11.700.000) y Página 7 de 56

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el saldo no pagado y exigible desde el incumplimiento del demandado o desde que este no presento las observaciones correspondientes dentro del plazo contractual ($11.700.000 – $5.000.000), el cual fue de 40 días hábiles desde la suscripción del contrato.

5. Solicito al señor juez que condene a los demandados al pago de intereses moratorios comerciales sobre el anticipo, desde la fecha 28 de noviembre de 2022 hasta que se paguen, por una suma liquidada hasta hoy de 2.121.884 como perjuicios moratorios en favor del demandante, tal y como se justifican en la liquidación aportada en los anexos.

6. Solicito al señor juez que condene a los demandados al pago de intereses moratorios comerciales sobre el bono que se hizo exigible con posterioridad a la entrega de los planos y actividades del demandante, desde la fecha 23 de enero de 2023 hasta que se paguen, por una suma liquidada hasta hoy de 1.586.362 como perjuicios moratorios en favor del demandante, tal y como se justifican en la liquidación aportada en los anexos.

7. Solicito al señor juez que condene a los demandados al pago de intereses moratorios comerciales sobre el saldo que se hizo exigible con posterioridad a la entrega de los planos y actividades del demandante, desde la fecha 23 de enero de 2023 hasta que se paguen, por una suma liquidada hasta hoy de 1.586.362 como perjuicios moratorios en favor del demandante, tal y como se justifican en la liquidación aportada en los anexos.

8. Solicito al señor juez que condene a los demandados al pago de intereses moratorios

comerciales sobre saldo pendiente, desde la en que se presentó la demanda y se les constituyó en mora y hasta que se pague el mencionado saldo.

9. Solicito al señor juez condene a los demandados al pago de las costas del presente proceso y sus agencias en derecho, correspondientes al 10% del valor de las pretensiones, por la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL PESOS MLVC (3.929.461). 10.Con fundamento en la procedencia de las anteriores pretensiones solicito al señor juez que condene a los demandados al pago de la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES DOCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETENTA Y UN PESOS MLVC ($43.224.071), como liquidación de las anteriores pretensiones, más las costas que estime pertinentes.” En subsidio solicitó: “1. Solicito al señor juez que ordene a los demandados a ejecutar el contrato suscrito entre las partes el 28 de noviembre de 2022.

2. Solicito al señor juez que en ejecución del contrato suscrito por las partes ordene a los demandados el pago del anticipo, por un valor de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS

MIL PESOS MLVC ($15.600.000).

3. Solicito al señor juez que en ejecución del contrato suscrito por las partes ordene a los demandados el pago del abono ya mencionado, por un valor de ONCE MILLONES

SETECIENTOS MIL PESOS MLVC ($11.700.000).

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4. Solicito al señor juez que en ejecución del contrato suscrito por las partes ordene a los demandados a emitir observaciones serias y enmarcadas dentro del objeto del contrato.

5. Solicito al señor juez que en ejecución del contrato suscrito por las partes ordene a los demandados el pago del saldo restante por un valor de SIETE MILLONES SETECIENTOS MIL PESOS MLVC (7.700.000) en el evento en que los demandados no presenten observaciones serias y enmarcadas en el objeto del contrato suscrito por las partes o en caso de que el contratista las cumpla a satisfacción.

6. Solicito al señor juez condene a los demandados al pago de las costas del presente proceso y sus agencias en derecho, correspondientes al 10% del valor de las pretensiones en subsidio, por la suma de TRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS MLVC

($3.400.000).

7. Con fundamento en la procedencia de las anteriores pretensiones en subsidio solicito al señor juez que condene a los demandados al pago de la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS MLVC ($37.400.000), como liquidación de las anteriores pretensiones, más las costas que estime pertinentes.”

b. Los Hechos Los fundamentos fácticos de las pretensiones están contenidos en la demanda a folios 1 a 4 del Documento 01 Demanda Cuaderno Principal del expediente virtual.

2. Contestación de la demanda La BIOVALOR S.A.S., se opuso expresamente al reconocimiento de todas y cada una de las pretensiones formuladas por el señor JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO, basándose para ello en

las razones de hecho y de derecho que expresó a lo largo del escrito de contestación y solicitó al Tribunal declarar fundadas y procedentes todas las excepciones de mérito que expone en el documento y, por lo tanto, la denegación de cada una de las pretensiones debiendo condenarse en costas y agencias en derecho. a. Excepciones de mérito En el escrito de contestación presentó las siguientes excepciones de mérito8:

A. Mutuo disenso.

B. Ausencia de causa para pedir.

C. Contrato no cumplido a cabalidad – culpa de la víctima

8 Cuaderno Principal/ Documento 26 Contestación/ Folios 5-8. Página 9 de 56

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El Tribunal se referirá más adelante en este Laudo a las mencionadas excepciones, de conformidad con el artículo 282 del Código General del Proceso.

3. Demanda de Reconvención

a. Las pretensiones La parte Convocada (demandante en reconvención), por intermedio de su apoderado, solicitó que se profirieran las declaraciones y condenas que relacionó en la demanda de reconvención y que se transcriben a continuación:

1. Se declare la resolución del contrato celebrado por mi representado BIOVALOR S.A.S. y el señor JAIME RAFAEL ESPINOSA por incumplimiento a las obligaciones pactadas en el contrato.

2. Se condene al demandado a indemnizar a mi poderdante los perjuicios causados con su incumplimiento en la modalidad de daño emergente al haber tenido que contratar los servicios de una firma de ingeniería a fin de verificar el cumplimiento del objeto

contractual .

3. Se condene al demandado a la restitución de los dineros entregados, junto con sus frutos civiles, a partir de la fecha en que aquél recibió los dineros.

4. Se condene en costas al demandado.”

b. Los Hechos Los fundamentos fácticos de las pretensiones están contenidos en la demanda de reconvención a folios 1 a 5 del Documento 28 Demanda de Reconvención del cuaderno principal del expediente virtual.

4. Contestación de la demanda de Reconvención El señor JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO se opuso expresamente al reconocimiento de todas y cada una de las pretensiones formuladas por BIOVALOR , basándose para ello en las razones de hecho y de derecho que expresó a lo largo del escrito de contestación y solicitó al Tribunal declarar fundadas y procedentes todas las excepciones de mérito que expone en el documento y, por lo tanto, la denegación de cada una de las pretensiones debiendo condenarse en costas y agencias en derecho.

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a. Excepciones de mérito En el escrito de contestación a la reforma de la demanda presentó las siguientes excepciones de mérito9:

1. Inexistencia de incumplimiento del demandante por no estar en mora.

2. Culpa exclusiva de la víctima – nadie puede alegar su propia culpa en su favor y mala fe del demandado.

5. Alegatos

a. Alegatos de la parte Convocante El 15 de diciembre de 2023, la convocante presentó sus alegatos de manera oral. b. Alegatos de la parte Convocada

El 15 de diciembre de 2023, la convocada presentó sus alegatos de manera oral.

IV. CUESTIONES PREVIAS A LA DECISIÓN

1. Interpretación de la demanda El Código General del Proceso en su artículo 42 numeral 5 impone como uno de los deberes del juez el de interpretar la demanda, al establecer “Son deberes del juez: 5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia.” En cumplimiento de dicho deber el Tribunal interpretará la demanda inicial, principalmente su segunda pretensión principal, en la cual se solicita: “2. Solicito al señor juez rescinda el contrato por motivo del mencionado incumplimiento.” El motivo por el cual se necesita la interpretación es por el verbo utilizado en la petición, esto es “rescindir” el contrato por incumplimiento.

A pesar de ello, la demanda se fundamenta en la acción resolutoria por incumplimiento, de hecho en los fundamentos de derecho se invoca expresamente el artículo 1546 del Código Civil y 9 Cuaderno Principal/ Documento 31 Contestación/ Folios 12-15. Página 11 de 56 TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. textualmente solicita la resolución, como se observa literalmente en el capítulo de “Fundamentos jurídicos”: “Es así como se evidencia que al demandante le asiste el derecho de que se le conceda

la resolución del contrato y se le conceda la condena el pago de perjuicios moratorios y compensatorios por los demandados(…)” (Resaltados fuera de texto) Frente a la ambigüedad del término “rescisión” la Doctrina misma se ha pronunciado, de la siguiente manera: “(…) el vocablo ‘rescisión’ es muy ambiguo, y puede prestarse para confusiones, ya que el Código Civil parece atribuirle distintos significados que no siempre coinciden con aquél que nosotros retuvimos de la palabra ‘nulidad’. Así, por ejemplo, se sirve del vocablo ‘rescisión’: en el supuesto de la presunción de muerte por desaparecimiento, para hacer referencia a la invalidación del decreto de posesión definitiva en el caso de reaparecimiento (arts. 93 y 94 C.C. ch.); en la hipótesis específica de la extinción del contrato de compraventa por lesión enorme (arts. 1.888 a 1.896 C.C. ch.) y, lo que resulta aún más ambiguo, en algunas disposiciones el legislador utiliza ‘rescisión’ como sinónimo de ‘resolución’ (art. 1.489 C.C. ch.) (ejemplo: arts. 1.852, 1.860, 1.932, 1.978 y 2.271 C.C. ch.). Así las cosas, en aras de la claridad, nosotros preferimos no utilizar el vocablo ‘rescisión’ y servirnos, exclusivamente, de las palabras ‘nulidad’ y ‘resolución’”10 Frente al poder del juez de interpretar la demanda para poder decidir de fondo, ha dicho la jurisprudencia: “(...) puede construirse la siguiente subregla: el juez tiene el deber de interpretar los

hechos y pretensiones esgrimidos por el convocante en su demanda, dotándolos del sentido que interfiera en menor medida con la procedencia de sus verdaderos reclamos, siempre y cuando esa hermenéutica no sea abiertamente incompatible con las manifestaciones del propio convocante en su escrito inaugural, o sus modificaciones. Esto se traduce en que el fallador está obligado a desentrañar el auténtico y adecuado sentido de la demanda, especialmente en aquellos eventos en los que la descripción fáctica incluida en esa pieza procesal sea ininteligible, o refleje una contradicción insalvable entre los hechos relatados y las pretensiones; pero si lo que ocurre es que el convocante eligió de manera diáfana una acción equivocada, esa mediación excepcional del funcionario se tornaría injustificada, pues el deber de interpretación no puede conducir a que la jurisdicción recomponga la estrategia procesal de los litigantes, o la sustituya por otra más adecuada para la gestión de sus intereses.”11 Siguiendo los estrictos parámetros del CGP y de la jurisprudencia señalados, este Tribunal interpretará la demanda en el sentido de entender que la pretensión segunda se refiere a la resolución del contrato por incumplimiento. Entiende el Tribunal que no se trata de una errada 10 Mantilla Espinosa, F.; Ternera Barrios, F. La resolución de los contratos en el derecho colombiano. Revista Chilena de Derecho Privado, núm. 5, diciembre, 2005, Universidad Diego Portales, Santiago, Chile, página 49. 11 Corte Suprema de Justicia, SC3724-2021, 8 de septiembre de 2021, M.P. Luis Alonso Rico Puerta.

Página 12 de 56 TRIBUNAL ARBITRAL DE JAIME RAFAEL ESPINOSA NIÑO CONTRA BIOVALOR S.A.S. elección de la acción invocada pues queda claro con los siguientes elementos de la demanda que siempre se entendió escoger la acción de resolución del contrato:

1. Los hechos de la demanda están referidos todos al incumplimiento del demandante. ii. El resto de las pretensiones son consistentes con la acción resolutoria por incumplimiento y la indemnización de perjuicios. iii. Los fundamentos de derecho invocan expresamente la acción resolutoria por incumplimiento consagrada en el artículo 1546 del Código Civil.

V. DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS EN LA CONTROVERSIA Y LAS CUESTIONES A RESOLVER El Tribunal ha encontrado que los problemas jurídicos a resolver son:

1. Incumplimiento de contrato

2. Resolución del contrato por incumplimiento

3. Mutuo disenso De esta manera el Tribunal los abordará en abstracto, para en el capítulo siguiente, descender al caso concreto.

1. Incumplimiento de contrato Tradicionalmente se ha definido el incumplimiento como “la desatención por parte del deudor de sus deberes de prestación, que tiene como consecuencia la insatisfacción del interés del acreedor; se alude, igualmente, incluso a nivel legal, a diversas formas de incumplimiento, ya sea total y definitivo, cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial o retardo (arts. 1613 y 1614 del C.C.).12

Es decir, como la no satisfacción adecuada de una obligación, cualquiera que sea su fuente. En este sentido “el incumplimiento del contrato quiere decir inejecución de la obligación emanada

de él, imputable al deudor y, en términos generales, atribuible a culpa suya”13 Sin embargo, se ha empezado a introducir un elemento adicional en la consideración del incumplimiento, elemento que puede influir en las consecuencias jurídicas de este. Dicho elemento es su entidad o gravedad, de tal manera que se introduce el concepto de incumplimiento sustancial o esencial. Si bien, ni el Código Civil ni el Código de Comercio, califican el incumplimiento encontramos otros instrumentos normativos que si lo hacen. 12 Corte Suprema de Justicia, 12 de diciembre de 2009, M.P. Arturo Solarte Rodríguez. 13 Hinestrosa, F. Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico. Volumen II. Universidad Externado de Colombia. 2015. Pág. 871 Página 13 de 56

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Para ilustrar el punto y por considerarlo de importancia se cita el Laudo arbitral de AVILA S.A.S y HAPIL INGENIERÍA S.A.S contra SOCIEDAD PUERTO INDUSTRIAL AGUADULCE S.A. en donde se hace el siguiente recuento: “La Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías consagra parámetros para verificar y determinar las consecuencias, que no basta el incumplimiento liso y llano, sino que ha de ser calificado y como tal establece como parámetro, el llamado “incumplimiento esencial” que define de la siguiente manera: Artículo 25 “El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando

cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación. En esa misma dirección los textos de UNIDROIT, como acontece con la Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, contienen un marco de referencia diferente a nuestro régimen legal vigente, conforme al cual, no todo incumplimiento termina fatalmente en las posibilidades y consecuencias que señalan nuestras disposiciones legales. (…) Lo que nos lleva, para completar la secuencia, en la necesidad de entender el alcance del cumplimiento esencial, noción que a partir de y como se verá, es la interpretación actual más autorizada. No todo incumplimiento bajo dicha perspectiva produce los fatales efectos que nuestra tradicional legislación propone, sino que lo reserva a aquellos que, como se ha ya sugerido, encajan dentro de la categoría señalada de ser ¨esenciales” vía en la que nuestra jurisprudencia y doctrina llevan una positiva ruta de actualización. Sea lo primero reiterar, como atrás se expuso, que la Convención de Viena de 1980 entró en vigor en Colombia el 1 de agosto de 2002 por cuanto el 4 de agosto de 1999 se expidió la ley 518, declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-529 del 2000, de acuerdo al trámite previsto en la Constitución Nacional para la incorporación en el derecho nacional, y que posteriormente fue reglamentada por el Gobierno Nacional con